A Depeçage dos Contratos Internacionais nas Empresas Brasileiras

Thainá Perrenoud Godoi – Bacharel em Direito formada pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo- Unidade de Lorena ([email protected])

Resumo: O presente artigo tem como propósito demonstrar a importância da construção de um contrato internacional e os principais pontos a serem abordados, principalmente na relação jurídica de empresas brasileiras. Muitas vezes nos deparamos com situações em que as empresas, principalmente multinacionais ou empresas que desejam realizar algum negócio envolvendo relações internacionais, apresentam problemas significativos por não terem desenvolvido um contrato de qualidade, com todos os aspectos necessários. É certo as empresas contratam advogados para que cuidem dessa parte, mas o operador da lei deve estar bem preparado para executa-lo, enquanto o empresário bem informado sobre seus direitos e o que pode ou deve constar no contrato, também terá um melhor resultado. Através de pesquisas em doutrinas e jurisprudências, apresenta-se o artigo, com o fim de estabelecer ferramentas para uma construção de qualidade e melhor entendimento acerca dos contratos internacionais nas empresas.

Palavras- chave: Contrato Internacional; Empresas; Depeçage.

Abstract: The purpose of this article is to demonstrate the importance of building an international contract and the main points to be addressed, especially in the legal relationship of Brazilian companies. We are often faced with situations in which companies, mainly multinationals or who wish to conduct a business involving international relations, present significant problems for not having developed a quality contract, with all the necessary aspects. It is true that companies hire lawyers to take care of this part, but the operator of the law must be well prepared to execute it, while the businessman well informed about his rights and what can or should be included in the contract, will also have a better result. Through researching doctrines and jurisprudence, the article is presented, in order to establish tools for building quality and better understanding about international contracts in companies

Keywords: International contract; Companies; Depeçage.

Sumário: Introdução; 1 Importância dos contratos internacionais nas empresas; 1.1 Paralelismo entre contratos nacionais e internacionais; 1.2 Elementos constitutivos do contrato; 1.3 Cláusulas essenciais nos contratos internacionais; 2 Lei aplicável nas obrigações internacionais convencionais,  2.1 Formação do contrato internacional; 2.2 condições de validade; 2.3 extinção dos contratos internacionais; 3 Empresas multinacionais brasileiras; 3.1 Cláusula de Hardship; 3.2 Depeçage no contrato internacional. Considerações finais. Referência.

Introdução

O presente trabalho, demonstrará a complexidade da formação dos contratos internacionais e sua importância nas empresas brasileiras diante da crescente globalização, de forma que uma vez que as relações comerciais tendem a ser bem sucedidas e visam um quadro de cada vez mais crescimento em escala global, necessitará, portanto, de um contrato elaborado de acordo com o que exige a lei, mas, ao mesmo tempo, ainda encontrará dificuldade de ser elaborado, uma vez que não há aplicação dos Direitos Internacionais de forma unificada prevista no Ordenamento Brasileiro.

Primeiramente, abordar-se-á, para maiores esclarecimentos antes de adentrar ao tema em específico, que haja uma breve distinção acerca de que o tema de contratos internos, se diferencia do contrato internacional quanto ao liame de conexão de diferentes Estados que se faz presente, bem como algumas regras que serão apresentadas, demonstrando as peculiaridades do contrato internacional, como os elementos constitutivos que deverão se fazer presente, as cláusulas essenciais, onde constam aspectos relativos aos riscos, garantias, cláusulas e responsabilidade pela falta de execução. Apresentar-se-á também qual a importância da correta elaboração dos contratos nas empresas internacionais na realidade em que hoje vivemos.

Para finalizar, demonstrar-se-á a complexidade da depeçage nos contratos internacionais e as realidades econômico-sociais das empresas brasileiras nos últimos anos e como a elaboração do contrato pode influenciar na atividade empresarial e sua relação com a outra parte do contrato para que consiga ser mantida sob bom funcionamento e não venha a ter a necessidade de vir a fechar suas sedes no exterior, demonstrando também a clausula de hardship que prevê o acontecimento de fatores externos que possam vir a colocar em risco as atividades empresariais.

O presente estudo não pretende esgotar o tema acerca dos contratos internacionais, apresentando como foco a abordagem da chamada depeçage nos contratos empresariais internacionais privados, onde devido à complexidade da situação jurídica nesse caso, diversos aspectos que não podem ser tratados de forma conjunta, precisam ser abrangidos; momento em que ocorre o fracionamento do contrato em leis distintas.

1 A importância dos contratos internacionais nas empresas

As empresas com relações internacionais, hoje em dia e cada vez mais, se desenvolvem, ao passo que as exigências comerciais advindas da globalização, se fazem cada vez mais presentes e com uma demanda muito grande a se cumprir, onde se tornam sujeitos do comércio internacional, necessitando não somente de certa autonomia para controlar suas relações jurídicas, como também de um meio para resguardar seus direitos e cumprir as obrigações para com o outro lado negociante.

Ao se estabelecer um negócio fora de seu território, claramente implicará em leis também fora de seu território que haverão de ser cumpridas e conciliadas com o seu próprio, para que ambas as partes não sofram prejuízo e alcancem o fim almejado, meio onde se tem como solução de resguardo a elaboração de um contrato internacional de comércio, gerando obrigações entre os contratantes e estabelecendo os aspectos jurídicos a serem abordados em suas formas claras e eficazes de acordo com as leis. (AMARAL, 2006)

Sem um contrato corretamente e bem elaborado, as garantias dos negócios empresariais diminuem, sem a certeza ou controle de suas relações comerciais. Com uma segurança maior de seus direito e obrigações é possível alcançar um maior número de operações bem sucedidas e desenvolvê-las.

Para tanto, para se realizar o contrato internacional, deve-se atentar as leis que nele deverão ser aplicadas, em sua forma de execução, limitação da autonomia de vontade das partes, seus elementos caracterizadores, cláusulas essenciais e demais elementos a serem necessariamente ou obrigatoriamente abordados.

1.1 Paralelismo dos contratos nacionais e internacionais

A base para se falar em distinção entre contratos nacionais e internacionais, sempre foi amplamente colocada como se dependesse de um fator geográfico espacial para se distinguir sobre qual seria a denominação correta para o contrato a ser tratado em questão, porém existem mais elementos que irão ser capazes de trazer a distinção para formação de um contrato internacional.

Se olharmos pela tendência chauvinista, poderíamos aceitar essa valida conotação, porém há uma certa restrição que não nos permite analisar os demais elementos da relação contratual internacional, que ao ser analisada por pessoas que vivenciam as operações do comércio internacional, é concebido um entendimento mais amplo de que o fato gerador do contrato internacional advêm da consequência do intercâmbio entre Estados e pessoas a partir de onde deve-se analisar todos os elementos e situações que desse meio se originam para verificar a possibilidade da formação de um contrato internacional. (STRENGER, 2001).

Na legislação brasileira, é possível estabelecer, de acordo com o art. 2 do Decreto-Lei n. 857 de 1969 que o contrato internacional deve possuir elementos que possibilitem vinculá-lo a sistemas jurídicos diversos e tenha por objeto uma relação que envolva o fluxo duplo de bens pela fronteira

Logo, se não houverem circunstâncias e elementos na relação de comércio para que se note a necessidade da elaboração de um contrato internacional, além da análise espacial e geográfica que circundam as partes e os Estados, este contrato será então interno, contendo seus elementos e características sem adentrar no âmbito internacional, respeitando as normas apenas de um território.

“A contratação, isto é, o acordo bilateral pode produzir-se nos âmbitos interno e internacional. Quando os elementos constitutivos do contrato (partes, objeto, lugar onde se pactua a obrigação, lugar onde deverá surtir seus efeitos) se originam e se realizam dentro dos limites geográficos- políticos de um único país, estamos situados no âmbito interno das obrigações. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidades diversas ou domicílio em países distintos, quando a mercadoria ou serviço objeto da obrigação seja entregue ou prestado além-fronteiras, ou quando os lugares da celebração e execução das obrigações contratuais tampouco coincidam, estaremos no âmbito dos contratos internacionais.(SIQUEIROS;TIBURCIO;BARROSO, 2006, p.563)”

Dessa forma, destaca-se a complexidade dos contratos internacionais, que envolvem também um plano de mutações políticas e econômicas que alteram os fatores a serem abordados nos contratos das relações comerciais, de modo a se submeterem a maiores exigências instrumentais e especializações acerca do Direito.

1.2 Elementos constitutivos do contrato

Existem elementos dos quais se originam a formação da necessidade de se constituir um contrato internacional, de onde nasce uma obrigação, ou seja, uma relação jurídica entre as partes, onde uma vez que se faça presente um dos elementos a ser citado, constituir-se-á um contrato internacional.

Primeiramente deve ser analisada a nacionalidade, fator esse que influenciará sobre onde serão cumpridas as obrigações e assinados eventuais contratos, sendo que a nacionalidade está diretamente ligada ao alcance da norma a ser aplicada, idioma e possível foro de jurisdição competente.

De maneira paralela, temos o domicílio, onde importa pelo motivo de estar ciente sobre o local em que a parte possa ser encontrada, local esse que consequentemente importará para realização da atividade comercial, já que certamente a lei do local onde tem domicílio uma das partes, será uma opção aplicável ao contrato, assim como os demais elementos caracterizadores também estão diretamente ligados com a formação do contrato.

“Chama-se formação do contrato internacional de comércio todas as fases, a partir das tratativas iniciais, que têm por finalidade a colocação de pressupostos do objeto consensual, com forca vinculativa, e eficácia jurídica, que prevalece para todos os efeitos posteriores, salvo revogação expressa das partes. (STRENGER, 2003,p.31)”

Elemento essencial é também o local onde a obrigação será assumida e onde será cumprida, que deverá preceder de uma análise da situação fática e dos documentos acerca da atividade comercial, juntamente seguindo a vontade das partes que se fará de modo convencional entre estas.

“Conceitualmente essa relação será internacional quando pelo menos um de seus elementos constitutivos estiver em contato com mais de uma jurisdição independente, ou seja, quando um deles estiver relacionado a mais de um país. (JO, 2000, p.57)”

Essa relação jurídica advém de uma obrigação convencional, já que se originam da vontade das partes, através de contratos ou acordos entre as mesmas, sendo também chamadas de obrigações contratuais. Outro extremo seria a relação não convencional ou extracontratual, a qual não nos interessa, por se tratar de algo já preestabelecido fora do âmbito estipulado pela concordância de termos contratuais estabelecidos pela vontade de ambos.

Estabelecer-se-á que o contrato não se prende apenas a autonomia de vontade apresentada entre as partes contratantes ou somente a lei de um Estado e sim das diversas condições estipuladas no contrato a ser executado, observando a lei e cláusulas ali contidas, devido a complexidade da elaboração de um contrato internacional, que aborda mais de um sistema jurídico a ser considerado.

1.3 Cláusulas essenciais nos contratos internacionais

Para regular as operações de um negócio comercial de âmbito internacional, é preciso que sejam estabelecidas algumas cláusulas especificas para as operações a se realizar, sendo algumas destas, cláusulas sobre Juros, cláusulas de arbitragem, cláusula de preço e forma de entrega, cláusula penal e garantias, as quais estabeleceremos brevemente sobre cada uma em seu ponto mais importante.

“Se tomarmos o contrato como símbolo expressivo desse tratamento, devemos admitir que suas regras resultam tanto da vontade da lei quanto da vontade do indivíduo, porquanto a estrutura orgânica e homogênea do homem em sociedade não dissocia o domínio da lei do domínio da liberdade, mas se integram ambos na vida social, para que a verdadeira liberdade possa ser alcançada.(STRENGER, 2001, p.465)”

A cláusula geral, como já é de conhecimento a autonomia de vontade das partes se faz de suma importância nos contratos e, para tanto deve-se precaver a expressa determinação de que no contrato em específico haja a aceitação dessa autonomia, para que a relação jurídica não fique engessada somente nas leis imperativas imposta por determinado território.

A cláusula sobre juros, é onde se trata da inadimplência na obrigação de pagamento, quando há um atraso para se pagar o valor devido, deve-se decidir sobre qual será a taxa de juros aplicável, sendo de prática mais comum a adoção da taxa LIBOR (London Inter Bank Offered Rate)

A fim de tentar evitar o envolvimento da justiça estatal em eventuais conflitos que possam surgir diante das relações comerciais, ou da denúncia de algum dos Estados, a cláusula de arbitragem, resguarda a tentativa de solucionar os conflitos existente, por meio amigável.

A cláusula da escolha da lei aplicável, é essencial pois na falta de escolha da lei que será aplicável por autonomia da vontade das partes, determinando sobre a lei de qual território será instituída a determinado assunto do contrato, havendo lacunas vagas ou mesmo inexistindo a escolha, o Direito Internacional Privados de ambos os Estados incidirão no contrato, estabelecendo qual lei prevalecerá em cada caso, não mais importando a escolha sobre respectivo ponto do contrato a vontade das partes, porém devendo respeitar a norma de ordem pública internacional.

Existem ainda outras cláusulas que estabelecem o procedimento em relação a oscilação de preço no mercado, não cumprimento decorrente de força maior, retenção de título até que haja o pagamento integral, cláusula da escolha da língua do contrato, de rescisão, confidencialidade, entre algumas outras ora não citadas, por motivo de discorrer sobre as mais essenciais no presente momento. (GARCEZ,1994).

2 Lei aplicável nas obrigações internacionais convencionais

A vontade das partes, embora amplamente admitidas, não é estabelecida em sua forma absoluta, de modo que existem normas imperativas dentro de um território que devem ser seguidas, as quais serão as normas do local onde há de se executar o contrato, juntamente seguindo as regras de ordem pública. Aplica-se ao contrato internacional a lei que ficar definida entre os negociantes comerciais, seguindo, portanto, uma limitação, devendo sempre estabelecê-las de acordo ao sistema jurídico ao qual as partes se englobam.

Sobre a autonomia da vontade, vejamos:

“Nos contratos internos não se escolhe qual sistema ou sistemas jurídicos irão dirimir eventuais litígios oriundos da relação obrigacional, respeitando-se a autonomia da vontade apenas no que diz respeito às cláusulas contratuais e não havendo discussão quanto ao regime ou regimes jurídicos que irão embasar os deveres contraídos. Enquanto no direito privado interno a autonomia da vontade restringe-se ao estabelecimento das cláusulas contratuais caracterizadoras do compromisso, no Direito Internacional Privado, diferentemente, opta-se pela via contratual, tanto pelos sistemas jurídicos, quanto pelo estabelecimento das demais cláusulas obrigacionais. O contrato internacional pode estar embasado em mais de um sistema jurídico, sendo necessário, antes de qualquer outra análise, perquirir qual será a lei ou leis aplicáveis aos litígios dele decorrentes, podendo-se muitas vezes considerar um terceiro sistema neutro às partes, e que melhor se adapte às circunstâncias da negociação.(LAMY, 2005, p.410)”

Enquanto, por outro lado, a lei dispõe, nos artigos 9º e 17º da LINDB:

“Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

• 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
• 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Art. 17º As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública, e os bons costumes.”

Existem muitas controvérsias, surgidas com a entrada em vigor da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, ganhando força o debate sobre a manutenção ou não do princípio, em face de ter sido suprimida a expressão “salvo estipulação em contrário”, que antes a permitia. O debate subiu de ponto porque enquanto alguns acharam que isso significou a vontade do legislador em afastar o princípio do nosso ordenamento, outros entenderam que a simples inexistência dos termos anteriores não indicava expressamente sua proibição.

Nesse contexto há doutrinas que defendem que a autonomia da vontade pode se fazer valer, mesmo se tratando o art. 9º da LINDB de uma norma cogente, desde que seja admitida pela lei do país onde a obrigação se constituir, porém não contrariando uma norma que venha a ser imperativa. Logo, fica clara divergência de opiniões acerca do referido artigo, formando interpretações literais da lei e entendimentos que se baseiam além desta, buscando apoio também em requisitos extrínsecos, princípios do direito internacional e demais fontes que garantem a autonomia da vontade das partes.

No mesmo viés, há que se falar na convenção do México de 1994, onde o assunto abordado é justamente a lei aplicável aos contratos internacionais, abordando o continente americano, sendo também nominalmente conhecida como conferência interamericana especializada sobre direito internacional privado V, onde em seu artigo 7º prevê de maneira expressa que o contrato rege-se pelo direito escolhidos pela parte. Vejamos:

“Art. 7. O contrato rege-se pelo direito escolhido pelas partes. O acordo das partes sobre esta escolha deve ser expresso ou, em caso de inexistência de acordo expresso, depreender-se de forma evidente da conduta das partes e das cláusulas contratuais, consideradas em seu conjunto. Essa escolha poderá referir-se à totalidade do contrato ou a uma parte do mesmo.”

Logo, a mesma convenção em seu artigo 8º, estipula que as presentes considerações estabelecida na presente convenção não há de se aplicar a acordos de arbitragem ou eleição de foro e nesse sentido, a Lei n. 9.307/1996, prevê a autorização de forma expressa a autonomia das partes quando a escolha do direito aplicável ao contrato, trazendo sua redação uma forma mais avançada sobre o assunto discutido.

O Brasil, porém, não é signatário de fato da convenção, pois não teve seu processo de internalização na legislação brasileira, não tendo sido levado ao Congresso Nacional pelo poder executivo, fato que torna vigente o texto do art. 9º da LINDB (Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro).

A uniformização das normas de direito internacional vem de tempos sendo aclamada, pois diminuiria a complexidade nos contratos internacionais, que são de grande importância para o comercio internacional, globalização e economia do pais, motivo pelo qual a apreciação da convenção mexicana de 1994, seria de grande importância, trazendo conceitos uniformizados para dirimir conflitos, já que a legislação interna brasileira não comtempla de forma clara e expressa sobre a aplicação da autonomia da vontade, deixando-se por interpretar e utilizar a lex fori de cada pais, decidindo sobre a limitação e até onde vai o alcance dessa autonomia nos contratos internacionais.

2.1 Formação do contrato internacional

De forma inicial, o contrato internacional é dividido em duas fases, passando pela fase pré-contratual e contratual. Na fase pré-contratual versa sobre as tratativas e negociações que ocorrem, sendo estas muitas vezes longas, devido à complexidade dos assuntos a serem debatidos para que se possa chegar a uma decisão única, onde ambas as partes contratantes estejam de acordo, bem como as decisões estejam de acordo com a legislação a ser aplicada.

Diante da importância da ocorrência da fase pré-contratual, o Código Civil Brasileiro, estabeleceu o seguinte artigo que trata da responsabilidade pré-contratual:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, regulando dessa forma os acontecimentos que podem vir a causar dano a qualquer uma das partes, ante o não cumprimento da boa-fé.”

Ressaltando ainda em um mesmo contexto:

“Primeiramente, presume-se que as partes procedem com lealdade e confiança recíprocas (boa-fé), devendo fazer prova aquele que alega a má-fé do outro. Em segundo lugar, entende-se que a intenção das partes deve prevalecer sobre o que foi literalmente declarado. Daí a importância das testemunhas. (VENTURA,2002, p.32)”

Pode se dizer então, que a formação do contrato se estabelece, desde o momento em que são realizadas as tratativas iniciais, onde as partes entram em um consenso sobre o objeto que será tratado e todos seus pressupostos que devem ser levados em consideração e muitas vezes essa etapa se confunde com os procedimentos preliminares do contrato internacional. Essa fase da tratativa, é regida por eficácia jurídica, tendo efeito em todas as fases que estão por vir, devendo ser rigorosamente observada entre as partes, podendo as mesmas a partir de mutuo consensualismo, revogarem-na expressamente.

Nessa fase, a incidência de responsabilidade dos contratantes, tem capacidade para gerar, segundo o princípio da boa-fé, deveres jurídicos para os contratantes, como pode se observar no texto de lei do Código Civil Brasileiro:

“Art. 186, Código Civil: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Os elementos mais discutidos nessa fase, são: o idioma em que o contrato será realizado, técnica de redação e negociação. As técnicas de redação serão realizadas de acordo com a legislação em que o contrato será tratado, podendo haver um contrato padrão que são preparados por organizações internacionais ou mesmo um contrato já elaborado por uma das partes que dispõe a leitura e aprovação da outra parte ou são contratos elaborados de forma conjunta ao desdobramento das tratativas, por ambas as partes.

No que se refere aos idiomas podem ser definidos em uma única língua oficial ou também dispondo o contrato de duas línguas, onde uma será considerada oficial acompanhada da outra não oficial e menos utilizada, porém aplicável, pode-se utilizar diversas línguas com valores oficiais, de forma que serão aplicadas qualquer dessas alternativas, na falta de imposição contratual prévia sobre o idioma a ser aplicado.

Temos então a fase contratual, onde se fara presente a aceitação do contrato, indicando a transição da fase pré-contratual para contratual, estabelecendo também tratativas sobre o local da celebração do contrato, sendo de grande importância ao se tratar da determinação da lei aplicável ao foro competente e local da celebração do contrato, assim como condições, contraprestações, prazos e sanções em caso de descumprimento do contrato.

A aceitação se dá como concluída mediante declaração ou a algum ato, se assim for condicionada como condição para aceitação no contrato, passando a surtir efeitos, como por exemplo “a aceitação fica condicionada ao pagamento do objeto do contrato, logo, após a prática do ato, será considerada declarada a aceitação”.

Vale ressaltar também que o silêncio não é valido como aceitação. A proposta não precisará abordar detalhadamente todos os detalhes, mas deverão conter os elementos essenciais, de acordo com as condições de validade, como veremos a seguir.

2.2 Condições de validade

O contrato deve conter os elementos essenciais, abordando o objeto do contrato, que poderá constituir uma obrigação de dar, fazer ou não fazer da forma que se determinar, bem como deve tratar sobre a contraprestação, de modo que uma parte oferece um serviço ou produto a empresa e em contrapartida o outro lado se compromete a pagar um preço ou realizar um serviço, configurando vantagem indevida caso um dos polos não cumpram com sua obrigação e então, a partir da concordância da parte sobre os elementos essenciais estipulados, há a formação do contrato (STRENGER,1986).

Esse contrato, requer ainda algumas condições de validade, que seriam primeiramente a qualificação do objeto, qual seja lícito possível e determinado, de maneira clara e inequívoca e a qualificação das partes, consentimento real das partes, que deve ser livre e consciente, ou seja, manifestada com clareza e sem coação ou chantagem de qualquer tipo, bem como deve também constar a sanção prevista.

Na falta de qualquer pressuposto de validade, o contrato será passível de atos anulatórios, ressaltando que para o consentimento de vontade das partes negociantes, no entanto, não seja necessário sua presença física, podendo recorrer a outros meios de comunicação, mas se atentando, ao optar por esse meio, que poderão surgir complicações ao necessitar da prova de capacitação das partes no momento da celebração ou horário efetivo da negociação, dependendo do local onde as partes se encontrem, ao que se refere ao fuso horário ou local onde a oferta foi aceita (BAPTISTA, 1994).

Uma das condições de validade, que abordam a qualificação da parte e objeto do contrato, estão estabelecidas no art.14 do Código Civil Brasileiro, que também é utilizado no âmbito contratual interno.

“Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I – agente capaz;

II – Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III – forma prescrita ou não defesa em lei.”

Essa aplicação é possível, visto que:

“Genericamente, as condições de validade de um contrato podem ser fundadas tanto na ordem interna como na internacional, sendo certo que a ordem pública internacional somente se convalida mediante tratados, convenções ou acordos, ou por força de leis imperativas nacionais. (STRENGER, 1986,p.201)”

No que diz respeito ao agente capaz, é preciso que este consiga entender o ato que está para realizar e não estar apenas fisicamente capacitado, sendo o que denominamos como capacidade civil. Ocorre que essa disposição da capacidade pode variar em incapacidade relativa e incapacidade absoluta, de forma que as hipóteses da primeira estão elencadas no art. 4º do Código Civil, já as hipóteses da segunda se encontram no art. 3º também do mesmo dispositivo.

Ao se referir ao objeto lícito, possível e determinável, pressupõe que o objeto do contrato não seja contrário a lei, por exemplo, não posso usar como objeto de um contrato, a venda de substâncias ilícitas como cocaína, que é proibida perante a legislação brasileira. O objeto deve ainda ter a possibilidade física de ser parte do negócio jurídico, de forma que esteja dentro das condições humanas ou da natureza e ainda ser determinado ou determinável, sendo indicado especificamente um objeto, ou a categoria do objeto do negócio

Relativo a obrigatoriedade da condição que aborda a autonomia da vontade, ao se tratar do consentimento das partes, que integra o negócio jurídico como uma das condições de validade, ao qual a partir da manifestação da vontade das partes em aceitação e comum acordo do disposto em contrato, criam entre si direitos e obrigações, que somente poderão ser revertidos diante de novo acordo entre os mesmos, onde podemos observar o pacta sunt servanda, demonstrando que o contrato faz lei entre as partes, oferecendo maiores seguranças as partes no momento da elaboração do contrato, gerando então o contrato como uma força obrigatória decorrente da autonomia da vontade, mesmo quando nos limites da legislação aplicada.

Pode ocorrer também, ao se tratar da vontade das partes, um certo vício em um dos polos contratantes, que possibilitariam a anulação do contrato. Esses vícios são chamados de vício de consentimentos, que podem resultar de erro sobre alguma questão mal interpretada ou mal colocada no contrato, de forma a não restar clara ou algum elemento essencial que venha a não constar no contrato ou constar de forma equivoca. Esses mesmos podem também se apresentar diante de coação de uma das partes, meios empregados para ludibriar, induzir a outra parte a vir a concordar e aceitar as condições dispostas no contrato e em decorrência de todos esses motivos, não seria certo que o contrato continuasse com sua eficácia intacta, logo, o Código Civil em seu art.147, dispõe que:

“É anulável o ato jurídico:

I – Por incapacidade relativa do agente (art.6º)

II-Por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude.”

As intenções declaradas em um contrato, com todos seus elementos essenciais a condição de validade, estabelecerão base para as cláusulas a serem abordadas no contrato, motivo pelo qual nesse momento é importante analisar que não há nenhum vicio de consentimento, para poder prosseguir até o momento da conclusão do contrato.

2.3 Extinção dos contratos internacionais

Primeiramente há que se estabelecer a distinção entre as terminologias utilizadas que causam divergências nos entendimentos quanto a um contrato devidamente finalizado, que atingiu seu objetivo, passou pelos devidos procedimentos em que as partes cumpriram com sua obrigação, se encontrando concluso; para esse usamos a terminologia de “execução do contrato” que nada mais seria que sua extinção por já ter sido executado. De outro lado temos o contrato que por algum acontecimento durante sua vigência, vem a se extinguir antes do prazo e não de forma natural segundo os trâmites previstos, deixando assim de existir, ao qual chamamos de extinção. (MARQUES, 2007)

O fim estabelecido pode se dar em três momentos: de forma imediata devida a circunstancias não premeditadas, imediata mediante a execução do contrato ou mediata, diante de estipulação de prazo. Pode ainda o contrato deixar de existir, ao se tratar de um contrato por tempo indeterminado, se uma das partes quiser pôr fim a relação negocial.

Ocorrendo a execução do contrato, irão se extinguir também os direitos e obrigações de cada parte, porém se o mesmo for extinto, por qualquer motivo, antes de serem cumpridas as obrigações estipuladas a cada parte negociante, de forma que o contrato ainda não tenha cumprido com sua função fim, deverá se analisar o momento em que ocorreu o fato gerador para extinção do contrato, para sabermos então como proceder. (GOMES,1997)

Segundo o disposto no art.475 do Código Civil: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos. “

Se o contrato foi anulado, ainda nas negociações anteriores a sua aceitação ou na fase preliminar por falta de condições de validade, como vimos acima, ele será obviamente extinto por anulação, não havendo consequências as obrigações que seriam ainda formadas, salvo negociação ou tratativa diversa entre as partes, porém se a causa extintiva for posterior a formação definitiva do contrato, de forma que já é juridicamente valido, havendo inadimplemento por uma das partes, ocorrera a extinção por meio de resolução, a pedido do lesado. Observa que se tratando de negócio celebrado em qual a natureza jurídica seja infungível, não poderá ocorrer a resolução forçada do contrato.

A parte lesada, tem além da opção de pedir a resolução do contrato, também a opção de que seja cumprida a obrigação, desde que o contrato disponha dessa alternativa, podendo em ambas pedir a indenização e perdas e danos.

A extinção por meio da resolução do contrato, é por sua vez, uma espécie de rompimento de vínculo contratual, que pode ser estabelecida a latu sensu, com efeito retroativo ou de forma ex nunc, que não retroage, tendo efeito apenas no presente, a qual chamamos de resilição e quando realizada a pedido da parte prejudicada, denomina-se rescisão. A parte lesada, diante do inadimplemento de outra, pode pedir indenização cumulada com perdas e danos, que é uma sanção cabível diante da inexecução da obrigação, podendo esta ser ou não culposa. A principal consequência jurídica após a resolução do contrato, é o seu retorno ao status quo, como era antes, de forma que tudo que foi recebido pela parte inadimplente da negociação, seja restituída em função do contrato resolvido. (MIRANDA, 1983).

3. Empresas multinacionais brasileiras

Buscando sempre aumentar o desenvolvimento das empresas em meio a crescente globalização, o mercado internacional é sempre alternativo em pauta para maior produtividade e crescimento do negócio, havendo mais opções de polos de produção da empresa, que colaboraria tanto para os interesses internos da empresa como para a economia do país.[1]

Podemos observar as empresas com maior número de países nos quais possuem subsidiarias próprias:

Em se tratando de abertura e fechamento de operações das empresas brasileiras no exterior, ainda existem mais empresas que iniciaram suas atividades em outros países, totalizando entrada em 28 países, do que empresas que tiveram seu encerramento realizado, sendo a Argentina o pais que mais recebe as empresas brasileiras, acompanhando as instalações também na américa do Sul e do Norte, por outro lado, os maiores registros de fechamentos totalizam saída de 20 países, sendo que o maior registro de empresas brasileiras se encontram no Chile.

Esses dados demonstram o crescimento das empresas em âmbito internacional, uma vez que dados desde 2014 mostram sua crescente evolução, até alcançarmos os dados da tabela acima, relativas ao ano de 2018, sendo que o ranking de 2019 ainda está para ser realizado.

Diante dessa globalização das empresas e o interesse das mesmas em incluir uma subsidiaria em outro país, se torna cada vez mais necessário a aplicação de um sistema uniforme nos contratos internacionais, para que as relações possam ocorrer de forma menos complexa, facilitando as relações exteriores.

O Brasil é Estado Membro do Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado Internacional (UNIDROIT), porém segue as normas da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB), sendo mais burocratizada, o que faz com que as celebrações de relações internacionais ocorram em menor número, motivo pelo qual clama-se pela unificação do Direito Privado Internacional, aplicado a legislação brasileira, já que a atual legislação aplicada nos citados contratos, não segue as facilitações e inovações da UNIDROIT(Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado).

Sustentar-se-á a dificuldade da celebração do contrato:

“Os operadores do comércio internacional almejam certeza e segurança, que têm dificuldade de alcançar, dada a imperfeição da ordem jurídica internacional, cheia de lacunas, causadas pela falta de coordenação decorrentes da disputa entre várias soberanias no plano jurídico e econômico. (LATORRE, 2002, p. 87)”

Como se pode observar, as multinacionais que mais vem crescendo com subsidiarias no exterior afirmam que pretendem adentrar em novos mercados ou aumentar a área de atuação em sedes de outros países nos quais já tem sua empresa instalada, onde os principais países de instalação de empresas brasileiras se concentram no Estados Unidos, como observamos a seguir:

Fonte: Fundação Dom Cabral (2017)

Impossível diante dos dados apresentados, deixar de notar a crescente atuação de multinacionais brasileiras e também estar ciente que muitas empresas instaladas no exterior realizam contratos sem prever as tratativas necessárias, podendo gerar vicio, nulidade contratual e até mesmo situações que podem causar onerosidade excessiva a uma das partes, levando a empresa ao fechamento precoce. A dimensão do segmento da empresa não deve ser parâmetro para a realização de um contrato com mais ou menos rigor de seus termos e cláusulas, já que em qualquer negociação, principalmente internacional, é preciso para maior garantia da segurança dos atos negociais, a formalização do contrato, onde ambas as partes contratantes estejam cientes de todo o teor contratual, salvaguardando as principais e mais diversas hipóteses que poderão vir a ocorrer e assim ter um melhor desempenho no mercado internacional.

3.1 Cláusula de hardship

O termo “hardship” é utilizado para indicar a ocorrência de algum fator econômico, político, tecnológico ou mudança até mesmo no âmbito legal, que diante do contrato internacional celebrado, venha a causar prejuízo aos negociantes e por esse motivo, se faz de grande importância a cláusula de hardship, para que haja uma conservação do contrato realizado.(GLITZ, 2012)

Essa cláusula permitirá que o contrato passe por uma readaptação, onde os contratantes poderão rever os termos contratuais e alterá-los mediante mútua vontade, uma vez que para uma das partes, em decorrência de mudança de fatores externos, os termos estabelecidos tenham ficado demasiadamente onerosos ou prejudiciais de algum modo. (GARCEZ, 2011)

A presença da cláusula de hardship é fundada na autonomia privada e na conservação do contrato, que foi consagrada pelo Código Civil Brasileiro de 2002, de forma que minorará os riscos acerca do negócio diante das mudanças externas ocorridas economicamente e politicamente que possam afetar diretamente não as partes, mas sim as consequências ao negócio, se não ocorrer a readaptação do contrato conforme forem demonstradas as necessidades, nesse sentido, demonstra-se:

“As circunstâncias, imprevisíveis sempre, e exteriores à vontade das partes, ao contrário do que ocorre com a força maior, não se devem às forças da natureza ou a fatos de terceiros, mas a movimentos do ambiente do contrato, especialmente os da economia.(BAPTISTA,2011, p.81)”

Essa cláusula possibilita também uma maior segurança jurídica e bom relacionamento de ambas as partes contratantes, demonstrando presente a boa-fé, uma vez que está diretamente ligada à vontade e flexibilidade das partes em reeditar o contrato conforme a nova realidade que os cerca, sendo o fato gerador que veio a necessitar da prática da cláusula de hardship, inerente ao conheciento das partes, que vem a alterar as condições inicialmente dispostas no contrato, o que prejudica o equilíbrio do contrato, que estabelece até mesmo a possibilidade de haver uma reorganização contratual no caso em que o mesmo apresente nulidade em suas disposições.

O pacta sunt servanda, que faz lei entre os contratantes, demonstra que o estabelecido em contrato deve ser seguido de forma rigorosa, sem se desvencilhar do que foi firmado entre as partes negociantes, porém o Código Civil de 2002 traz em seus artigos, ressalvas bem como a cláusula de hardship, em casos em que passe a haver onerosidade excessiva a uma das partes, desviando do princípio do pacta sunt servanda ao passo que poderá ocorrer uma readaptação dos termos iniciais do contrato.

Atualmente, diante da globalização das empresas e frente a complexa relação dos negócios internacionais, se torna de grande importância que as cláusulas de hardship estejam presentes no contrato, salvaguardando o equilíbrio da relação entre as partes e a segurança jurídica estabelecida, contudo, a jurisprudência já vem firmando casos em que a citada cláusula não poderá ser aplicada, distinguindo portanto o que não caberiam como eventos imprevisíveis e extraordinários a afetar a onerosidade excessiva do contrato. Dessa forma ficam excluídos da aplicação da cláusula de hardship a inflação, majoração ou minoração de alíquotas, desvalorização monetária, aumento da dívida pública e variação do câmbio.

A cláusula de hardship requer uma aplicação cuidadosa, para que não haja confusão entre o instituto da onerosidade excessiva e instituto da lesão, onde a mesma não poderia ser aplicada, contudo, a referida cláusula traria apenas benefício para as partes ao tempo em que seja utilizada, não prejudicando nenhuma das partes, que por sua vez, realizariam a reorganização dos termos do contrato de forma a vontade mutua empregada na relação para continuar mantendo a boa-fé e equilíbrio na relação contratual.

3.2 A depeçage no contrato internacional

O contrato internacional, caracterizado também por compreender uma situação jurídica complexa, apresenta diversos aspectos conflitantes sobre o aspecto da lei aplicável a determinado assunto contido no contrato, de forma que não podem ser tratados em conjunto, motivo pelo qual denominamos esta ocorrência pelo termo “depeçage”, que seria o fracionamento, divisão do contrato em partes, onde se permite a aplicação da vontade das partes, porém com certos limites, tendo a intenção que sob esse ponto de partida, seja possível impulsionar os negócios jurídicos de cunho internacional, para que realmente apresentem resultado. A esse direito que parte como princípio do conjunto de costumes do comércio internacional, dá-se o nome de Lex Mercatória.

Ao se falar em Lex Mercatória, que foi um sistema jurídico desenvolvido pelos comerciantes europeus, temos como fim, a busca por um processo mais simples para as relações comerciais, de uma forma mais uniformizada, tendo como padrão a pratica habitual comercial, respeitando como força de lei, também a vontade das partes, para fugir da complexa relação entre diversos direitos conflitantes, porém com a posterior vinculação das relações comerciais internacionais ao Direito Interno do Estado, novas diretrizes são traçadas também no Direito Privado, diminuindo a prevalência da ideia da Lex Mercatória, que mais para frente sofrerá a necessidade de novamente se instaurar no meio comercial, e dessa busca, se originam meios que possam atuar como uma terceira instituição para defender as relações comerciais entre as nações, sendo eles o GAAT(Acordo Geral de Tarifas e Comércio), OMC (Organização Mundial do Comércio) UNIDROIT(Instituto Internacional para Unificação do Direito Privado), UNCITRAL(Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional).

Agora, brevemente esclarecido do que se trata a Lex Mercatória, retornemos ao termo “depeçage” que não muito se faz presente quando é buscado pelo ordenamento brasileiro, segundo jurisprudências consultadas, a constar como termo de nomenclatura em algumas doutrinas acerca do tema de contrato internacional, porém, sua ausência de forma alguma demonstra sua não aplicação, sendo que é sinônimo de desmembramento, fracionamento, entre outros que indicam procedimentos que ocorrem na relação contratual de comercio internacional. A palavra depeçage, tem origem da doutrina francesa, não se abstendo do seu significado e incidência ativa quando aplicado no ordenamento brasileiro, mesmo que não expressamente muito utilizado o termo em si, é a pratica mais incidente nos mencionados contratos.[2]

A depeçage ou fracionamento do contrato, é o que vai permitir que a lei a diversos assuntos sejam tratados da forma desejada pelas partes tratantes, dando margem a aplicação da lei de mais de uma jurisdição de maneira ampla ao conteúdo convencionado no contrato, podendo ocorrer em mais de um nível, sendo que na primeira forma ocorreria seguindo as regras do sistema internacional privado, onde as partes podem ser reguladas por leis diferentes, ora aplicando-se uma na forma que o contrato será executado, ora se aplicando outra para sua substância e em um segundo nível, a lei aplicada também fara distinção em sua aplicação diversa estabelecendo leis diferentes aplicáveis ao mesmo contrato, porém não em um viés imperativo e puro da regra de Direito Internacional Privado, mas sim determinado pela vontade das partes.

Essa escolha das partes sobre qual lei será aplicada ao contrato, permite que não se limitem apenas a lei de um ordenamento, mas também que de acordo comum mesclem ambas as leis a diferentes partes do contrato, desde que cada qual respeite os limites impostos pelas normas imperativas de seu território. Esse fato se deve a complexidade que um contrato multiconectado apresenta. Exatamente diante dessa complexidade, surge a depeçage do contrato, para que diante a limitação da autonomia da vontade de cada qual, todas as partes do contrato sejam abordadas, fracionando o contrato e aplicando a cada um de seus elementos a lei pertinente. (STRENGER, 2001)

A falta de formalização do negócio que se forma com a atividade da empresa, por meio de um contrato, já foi meio para que muitas empresas tivessem prejuízo, de forma a ter que fechar suas portas, enquanto que ao estabelecer um contrato entre ambas as partes negociantes, além de maior segurança diante das leis e cláusulas que regem o contrato, pode-se ainda denunciar em tribunais como CIADI(Centro Internacional para a Arbitragem de Disputas sobre Investimentos) Banco Mundial ou o de Haia da ONU, o Estado que não adimplir com suas obrigações contratuais.

Considerações finais

O contrato internacional apresenta uma trajetória desde os tempos mais antigos, até os tempos atuais, de forma que vem se aperfeiçoando, permitindo que as relações comerciais se tornem mais seguras juridicamente, possibilitando que haja um crescimento das empresas brasileiras em âmbito internacional, tratando até mesmo do referido contrato, com singularidades, que se diferem em algumas questões dos contratos internos, como seus elementos constitutivos e clausulas que se tornam essenciais no documento.

Estabelecido o que viria a ser um contrato internacional, resta claro que as normas que o mesmo precisa apresentar em seu conteúdo, são complexamente dispostas, necessitando se atentar a escolha das leis aplicáveis nas obrigações internacionais convencionas, o foro que tratará da celebração e execução do mesmo, as condições de validade que deve apresentar, para por fim poder se formar, de acordo com os princípios que também deve ser observados.

Logo, quando tratamos da depeçage (fracionamento) do contrato internacional nas empresas privadas brasileiras, perceber-se-á, sua complexidade, entre diversas normas que devem ser observadas pelos contratantes ao elaborar o contrato, bem como analisar mais de um sistema jurídico, fato este que seria menos complexo, facilitando as relações comerciais, uma vez que a autonomia da vontade das partes tivessem maior validade de aplicação no Brasil, de forma que uma unificação dos Direitos Privados, seria uma solução plausível para que não houvesse tamanha complexidade e conflitos oriundos dos contratos internacionais.

Referência bibliográfica

COSTA, José Augusto Fontoura; NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. As cláusulas de força maior e de “hardship” nos contratos internacionais. In Revista de Direito Mercantil, nº 97. São Paulo: RT, Janeiro/Março 1995, p.77.

GOMES, Orlando. A “hardship clause” no contrato de empreitada. In GOMES, Orlando. Novíssimas questões de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 1984, p.187.

DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. v. 1, São Paulo: Saraiva, 2002.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo: RT, 1986, p.225-236.

VALLADÃO, Haroldo. Direito internacional privado: em base histórica e comparativa, positiva e doutrinária, especialmente dos estados americanos. 5. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1980.

ARAUJO, Nádia de. A autonomia da vontade nos contratos internacionais – situação atual no Brasil e no Mercosul. Revista do Ministério Público, n. 6, 1997.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4ª ed. São Paulo: LTr, 2003 . p. 127.

VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, vol. II, 1973.

BAPTISTA, Luiz Olavo. O risco nas transações internacionais: problemática jurídica e instrumentos (de defesa). In Revista de Direito Público, nº 66. São Paulo: RT, Abril/Junho 1983, p.270.

COSTA, Emiliano Humberto Della. O processo de execução dos contratos internacionais. Pontifícia Universidade Católica do Paraná.

GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin . Anotações sobre a cláusula de hardship e a conservação do contrato internacional p. 2011,p.183.

GARCEZ, José Maria Rossani apud CRETELLA NETO, José. Contratos Internacionais: Cláusulas Típicas. Campinas: Millennium, 2011.

DE NARDI, Marcelo. “A Lei e o Foro de Eleição em Contratos Internacionais: uma visão brasileira”

AMARAL, Antônio Carlos et al. Direito do Comércio Internacional: aspectos fundamentais. São Paulo, Lex Editora, 2.ª ed., 2006.

EXAME. Cresce a necessidade de internacionalizar empresas. Disponível em: <https://exame.abril.com.br/negocios/dino/cresce-a-necessidade-de-internacionalizar-empresas/> Acesso em: 16 de agosto.2019.

GARCEZ, José Maria Rossani; Contratos internacionais Comerciais: Planejamento, Negociação, Solução de Conflitos, Cláusulas Especiais, Convenções Internacionais. 1 ed. São Paulo: Saraiva,1994.

SIQUEIROS, José Luís. Los Nuevos Princípios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales. Renovar, 2006.

[1] EXAME. Cresce a necessidade de internacionalizar empresas. Disponivel em: <https://exame.abril.com.br/negocios/dino/cresce-a-necessidade-de-internacionalizar-empresas/> Acesso em: 21 de Agosto. 2019.

[2] Publicações Academicas.Uniceub. Disponível em: <https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/rdi/article/view/4280> Acessado em: 28 de agosto.2019