A responsabilidade civil e criminal decorrente do abandono do idoso

Resumo: Esse estudo abordará a existência da possibilidade de reparação civil e criminal decorrente do abandono do idoso. O objetivo principal do referido estudo é que seja analisado como os casos de abandono dos idosos são tratados pelo judiciário e se é possível a reparação dos danos causados aos mesmos por seus familiares. Para isso, por meio do método dialético, foi realizada uma análise da evolução dos direitos dos idosos de forma fundamentada, elucidando os principais aspectos do tema abordado. A técnica de pesquisa empregada é a bibliográfica, retirando das doutrinas, da legislação e jurisprudências os pontos mais pertinentes ao assunto. Por fim, o exame da presente temática se iniciou a partir da constatação do crescimento contínuo da população idosa e a necessidade de proteção dos mesmos em razão da negligência da família, com embasamento na Constituição Federal, nos princípios norteadores do direito de família, decisões recentes e o projeto de lei em tramitação que tem como objetivo a inclusão da reparação do abandono do idoso na legislação.

Palavras -chaves: Abandono de Idoso; Responsabilidade Civil e Criminal.

Abstract: This study will address the existence of the possibility of civil and criminal repairs arising from the abandonment of the elderly. The main objective of the said study is that an examination of how the cases of abandonment of the elderly are treated by the judiciary and if it is possible to repair the damages caused by their relatives. For this, through the dialectical method, an analysis of the evolution of the rights of the elderly was conducted in a reasoned way, elucidating the main aspects of the topic addressed. The research technique employed is the bibliographical, the doctrines, the legislation and jurisprudence the most pertinent points to the subject. Finally, the examination of the present thematic was initiated from the realization of the continuing growth of the elderly population and the need for protection of them because of the negligence of the family, with the basis of the Federal Constitution, in the guiding principles of Family Law, Recent decisions and the bill of law in proceedings that aims to include the reparation of the abandonment of the elderly in legislation.

Keywords: Abandonment of elderly; Civil and Criminal Liability.

Sumário: Resumo. Abstract. Introdução. 1.Responsabilidade Civil e Criminal no direito brasileiro;2. As formas de abandono dos idosos e os princípios protetores; 3. Os direitos da pessoa idosa na legislação pátria e a consequente responsabilização jurídica pelo seu abandono; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por objetivo demonstrar a responsabilidade civil e criminal decorrente do eventual abandono do idoso. Essa culpabilidade civil incide na obrigação de reparar os danos acarretados a pessoa idosa pela violação de seus direitos.

O abandono pode ser material, afetivo e afetivo inverso, o primeiro incide na ação ou omissão de dar provimento na subsistência da pessoa com mais de 60 anos de idade, já o segundo, decorre da ausência de afeto e o terceiro é proveniente da ausência de afeto dos filhos para com os pais idosos. Essas três espécies acarretam danos psicológicos irreparáveis como o sofrimento, angústia, desprezo, condições de sobrevivência desumanas e degradantes.

A legislação traz direitos e deveres para a família e a sociedade no que tange na proteção da pessoa idosa. A Constituição Federal, estabelece que ninguém deverá ser abandonado quando atingir a velhice. Para corroborar com os direitos estabelecidos na Carta Magna, foi criado o Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 1º de outubro de 2003.

Será demonstrada a Responsabilidade Civil e Criminal no nosso ordenamento jurídico, as espécies de abandono, previsão do dano moral/extrapatrimonial e material no contexto da responsabilidade por abandono do idoso.

Também serão abordados os princípios aplicáveis ao direito de família, a obrigação dos descentes para com os ascendentes idosos, analisada legislação com relação aos direitos dos idosos, julgados favoráveis à indenização por abandono afetivo e material dos idosos e o Projeto de Lei n°4.294/2008 que tem como objetivo a alteração do artigo 3º do Estatuto do Idoso para que seja introduzida a indenização por abandono dos idosos.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL E CRIMINAL NO DIREITO BRASILEIRO

A responsabilidade é tratada no ordenamento jurídico brasileiro no atual Código Civil, que sustenta o princípio da responsabilidade com base na culpa, assim como é estabelecido no artigo 927:“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Definindo o ato ilícito no artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Segundo o célebre doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2010, p. 3), comentando o artigo citado acima, “que foi acrescentada a possibilidade de indenização pelo dano exclusivamente moral, como fora apontado pela Constituição de 1988, algo que há muito reclamado pela sociedade e pela doutrina sistematicamente repelido até então pelos tribunais”.

O dano moral recai contra a pessoa, atingindo o que ela é em sua profundidade, sendo um dano pessoal, insuscetível de reposição por ser financeiramente imensurável, pois a pecúnia não retira a dor, podendo tão somente amenizá-la. Por essa razão era muito difícil de ser aplicado pelos tribunais.

Atualmente, a responsabilidade civil tem o objetivo de restaurar um equilíbrio moral e patrimonial que foi desfeito. Maria Helena Diniz (2010, p. 7) explica que a responsabilidade civil limita-se à reparação do dano causado a outrem, desfazendo, tanto quanto possível, seus efeitos, e restituindo o prejudicado ao estado anterior.

No que tange a responsabilização criminal, essa consiste na aplicação de uma pena por consequência da prática de um ato ilícito. No Direito Penal, a responsabilidade sempre será direta, ou seja, do agente do dano ou da ofensa, do descumprimento da norma. O agente somente será punido se comprovado a culpa ou o dolo.

Há condutas que desobedecem à norma penal e a norma civil simultaneamente, quando isso ocorre, o agente sofrerá um dúplice processo, pois as jurisdições são diferentes.

De tal modo, nos casos em que alguém abandona a pessoa idosa, está violando uma norma penal, tendo em vista que o abandono é crime de acordo com o artigo 245 do Código Penal e artigo 98 do Estatuto do Idoso. O crime de abandono também desobedece a uma norma civil, pois o dever de amparar os idosos é garantido constitucionalmente e a violação desse direito acarreta responsabilização civil.

O art. 3º, parágrafo único, inciso V do Estatuto do idoso, traz a família como principal responsável quando se refere ao cuidado com os seus idosos. A família tem o dever de garantir a proteção e auxílio, tanto de caráter alimentar como no aspecto imaterial. Tal estatuto assegura também ao idoso a priorização do atendimento por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, pois a opção de encaminhar os genitores para um asilo deve ser feita de forma excepcional pelos que não possuam ou careçam de condições financeiras sem prejudicar sua própria sobrevivência.

Os crimes de abandono material e moral que podem ser praticados pelos descendentes da pessoa idosa, encontram-se qualificados respectivamente nos artigos 244 e 247 do Código Penal: Dos Crimes contra a Família e Dos Crimes contra a Assistência Familiar, que consistem em “deixar, sem justa causa, de prover à subsistência do cônjuge, ou do filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho ou de ascendente inválido ou valetudinário”. E prossegue o artigo na sua segunda parte: “Deixar sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo”. No art. 245 encontramos um crime que é ao mesmo tempo de abandono material e moral.

Os bens jurídicos tutelados no art. 244 do Código Penal são a estrutura e a organização familiar, particularmente sua preservação, referente ao amparo material devido por ascendentes, descendentes e cônjuges, reciprocamente. Especialmente ascendente inválido ou maior de 60 anos.

Já o artigo 1.696 do Código Civil estabelece a reciprocidade entre pais e filhos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros o direito à prestação de alimentos. Todos os parentes em linha reta estão obrigados a prestar alimentos uns aos outros. Continua estabelecendo essa regra no artigo 1.697 na falta dos ascendentes cabe à obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Dito isso, no âmbito civil a obrigação alimentar quando descumprida gera prisão civil do devedor de alimentos.

2. AS FORMAS DE ABANDONO DOS IDOSOS E OS PRINCÍPIOS PROTETORES

2.1. O ABANDONO AFETIVO E MATERIAL DOS IDOSOS

Atualmente o Brasil apresenta elevados índices de casos de abandono de idosos. De janeiro a junho de 2016, o Ministério dos Direitos Humanos, através do Disque 100(serviço do Governo Federal) recebeu 16.014 denúncias de violência contra pessoas com 60 anos ou mais, uma média de 43 denúncias ao dia. No primeiro semestre de 2015, foram registradas 13.752 denúncias de violações contra esse grupo.

A negligência ou abandono corresponde à maior parte das denúncias, apontada em 77,6% dos casos. Em seguida, estão registros de violência psicológica (51,7%), abuso financeiro (38,9%) e violência física (26,5%).

De 2011 até 2017, segundo informações do Disque 100, foram registradas 614 denúncias no Estado do Tocantins. Dentre essas, 314 foram por violência psicológica que representa metade das denúncias.

A Constituição Federal de 1988 e a legislação infranconstitucional, em especial o Estatuto do Idoso, reconhecem a vulnerabilidade dos idosos e visam a assegurar especial proteção a essa parcela da população. Também são de conhecimento público que muitos idosos são vítimas de abandono por seus familiares, não apenas material, mas também no aspecto afetivo.

Por tal razão, é dever da família e da sociedade, amparar a pessoa idosa garantindo direitos estabelecidos no ordenamento jurídico. Também há a obrigação de respeito e afeto para com o idoso que não é regulamentada e que deve ser cumprida pela família, mas há muitas pessoas idosas que vivem abandonadas por seus familiares em asilos ou vivendo da caridade alheia. Isso ocorre porque a família descumpriu o seu dever de cuidado e proteção, caracterizando o abandono afetivo.

“Pode-se afirmar que o primeiro ente responsável pelo idoso é a família e os programas de amparo ao idoso esclarecem que este deve ser cuidado em seu lar e só em último caso utilizando-se de abrigos que deverão ficar para os idosos abandonados”. (CALISSI e COIMBRA, 2013, p.345).

O abandono afetivo afeta, de forma sensível, o perfil da família, cuja unidade é a melhor representação do sistema.

O abando material, tem previsão no Código Penal em seu artigo 244:

“Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo.”

Esse crime tem como fundamento o artigo 229 da Constituição Federal, que estabelece que os filhos maiores têm o dever de amparar os pais na velhice. Essa obrigação é dos descendentes não importando o grau de parentesco e também não implica se o idoso está apto ao trabalho, pois se este não possuir condições necessárias para a sua subsistência, esse dever recai sobre os parentes.

Segundo Rogério Greco (2012, p. 702): “Por meio da incriminação do abandono material, busca-se proteger a família, mas especificamente o dever de assistência que uns devem ter com relação aos outros no seio familiar”.

2.2. O ABANDONO AFETIVO INVERSO

O abandono afetivo inverso, disposto no artigo 229 da Constituição Federal, consiste na falta de cuidado dos filhos para com os genitores na velhice destes. Assim, não há negar que, observando os valores morais da sociedade, o abandono constitui um desvio perturbador do valor jurídico estabilidade familiar, recebendo aquele uma estrutura jurídica e jurisdicional capaz, agora, de defini-lo para os fins de responsabilização civil.

Segunda a Ministra Fátima Nancy Andrighi da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no acórdão de REsp 1159242/SP, em julgado proferido em 2012 diz “Amar é faculdade, cuidar é dever”.

Portanto, se o dever de cuidar é descumprido, cabe a reparação civil por meio de indenização. Desde esse julgamento, ficou estabelecido na jurisprudência o cabimento de pena civil em razão do abandono afetivo.

O conceito de abandono afetivo inverso, segundo o desembargador Jones Figueirêdo Alves (PE), diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM) é “a inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos”. Segundo o diretor, esta falta do cuidar serve de precedente de base para a indenização. (IBDFAM/2013)

A possibilidade de reparação civil e criminal em casos de abandono afetivo do idoso, não deve ser entendida com uma imposição aos filhos, pois é necessário a aplicação de políticas públicas que devem empregar esforços, inclusive de assistência social, para monitorar, continuadamente, a qualidade de vida da pessoa idosa, sob pena de o abandono afetivo inverso ser apenas um instituto jurídico de efeito reparatório civil ou repressivo penal, sem qualquer fiscalização sócio-criminal que o impeça acontecer. A lei servirá como um meio de conscientização da sociedade para que se torne mais solidária.

2.3. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA

Os princípios são norteadores do ordenamento jurídico que consistem em juízos de valores utilizados na aplicação e interpretação do Direito. São obrigações e deveres que devem ser respeitados, pois a violação de um dos princípios torna a conduta ilegal. O direito de família deve ser analisado pelo aspecto constitucional. Assim explica Rolf Madaleno:

“No Direito de Família é de substancial importância a efetividade dos princípios que difundem o respeito e a promoção da dignidade humana e da solidariedade, considerando que a família contemporânea é construída e valorizada pelo respeito à plena liberdade e felicidade de cada um de seus componentes, não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional da realização do homem em sua relação sociofamiliar.” (MADALENO, p. 45, 2013)

Os princípios são direitos fundamentais e fontes primárias do Direito devendo ter vinculação obrigatória com a lei. Devido à tendência de constitucionalização do Direito Civil e do Direito de Família, serão abordados alguns princípios que são aplicados no direito de família em relação à pessoa idosa.

2.3.1. Princípio a Dignidade Da Pessoa Humana

A dignidade humana é considerada princípio fundamental pela Carta Magna, previsto em seu artigo 1º, inciso III: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da pessoa humana”.

De acordo com o artigo 230 da Constituição Federal, tem a família, a sociedade e o Estado o dever de amparar as pessoas idosas, assegurar sua participação na comunidade, defender sua dignidade e bem-estar e garantir-lhes o direito à vida.

Relacionado à inserção do idoso no âmbito de proteção fundamental de sua dignidade humana, não sendo do desconhecimento público que as pessoas de mais idade têm sido vítimas da omissão de seus familiares, da sociedade e do Estado. Discriminado e isolado pela família e pela sociedade por culpa de sua fragilidade física e mental, deixa o idoso de ser considerado útil e experiente, e passa a ser excluído, por não se adaptaras rápidas transformações principalmente tecnológicas, enquanto os mais jovens tem mais facilidade de se adaptarem.

2.3.2. Princípio da Solidariedade

A solidariedade deve ser entendida em sentido amplo, ou seja, contendo caráter moral, espiritual, afetivo, patrimonial. A aplicação deste princípio é basilar nas relações familiares, especificamente quanto perante os mais vulneráveis, no assunto abordado: “os idosos”.

Segundo Rolf Madaleno (2013, p. 96): “A solidariedade é princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário”.

Este princípio também se faz presente no âmbito dos alimentos em relação do dever da mútua assistência material as necessidades dos idosos. Conforme o artigo 12 do Estatuto do Idoso, a pessoa idosa tem privilégio quanto a escolha do seu devedor entre os prestadores de seus alimentos, não sendo aplicada a regra do Código Civil de os parentes mais próximos serem chamados em primeiro lugar e recaindo a obrigação sempre no mais próximo em grau de parentesco.

 Assim explica Marco Antonio Vilas Boas (2012, p.32): "Sendo vários os obrigados na cadeia alimentar, o idoso poderá optar entre um dos prestadores", em qualquer grau de parentesco na linha reta e até o segundo grau na linha colateral, ao passo que os demais credores precisam acionar primeiro os familiares mais próximos no grau de parentesco, para só depois e na falta desses ou de condições financeiras de prestarem alimentos, e sendo insuficientes os alimentos por eles prestados, serem chamados os parentes de grau mais afastado.

2.3.3. Princípio da Afetividade

O afeto é fundamental para a sobrevivência dos indivíduos e deve ser presente nas relações familiares, pois o carinho, a atenção e o amor são essenciais para os seres humanos. Segundo Rolf Madaleno (2013, p. 98) “O afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana”.

Este princípio é decorrente do princípio da dignidade humana e a partir do reconhecimento de tal princípio, o direito de família passa a ter fundamento na comunhão de vida, na estabilidade das relações socioafetivas, restando em segundo plano às considerações de caráter patrimonial e biológico.

Apesar de o vocábulo afeto não se encontrar expresso na Constituição Federal, as manifestações desse princípio estão no Código Civil: na igualdade da filiação, em seus artigos 1.596, na maternidade e paternidade socioafetivas e nos vínculos de adoção, como consagra esse valor supremo ao admitir outra origem de filiação distinta da consanguínea, no artigo 1.593, Código Civil.

Em relação aos idosos, ainda que haja previsto constitucionalmente e pelo Estatuto do idoso o dever de cuidado imposto à família, há um dever determinado pelo respeito e pelo afeto dos laços familiares que independem de competência, que não necessitam de regulamentação. A afetividade é, então, meio principal para tutelar a dignidade garantida expressamente a cada um dos entes familiares.

3 OS DIREITOS DA PESSOA IDOSA NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA E A CONSEQUENTE RESPONSABILIZAÇÃO JURÍDICA PELO SEU ABANDONO

O artigo 1° da Lei 10.741/2003, o Estatuto do Idoso, dispõe que idoso é considerado “pessoa com idade igual ou superior a 60 anos”. Esse critério etário utilizado pelo Estatuto do Idoso é o mais prudente para qualificar a pessoa idosa, pois ao completar 60 anos, para todos os efeitos legais, toda e qualquer pessoa física é considerada idosa.

A Carta Magna, no seu artigo 1º, inciso III, destaca os princípios da dignidade da pessoa humana e da cidadania, considerando valores absolutos e fundamentais para a consolidação de um Estado Democrático de Direito.

Segundo Roberto Mendes de Freitas Junior:

“O direito à vida, portanto, deve ser observado de tal forma que garanta ao idoso o pleno exercício da cidadania; em outras palavras, deve garantir que o ancião tenha efetiva participação no destino e desenvolvimento da sociedade, com total possibilidade de usufruir de todos os direitos civis previstos na Constituição Federal e na legislação ordinária”. (2014, p. 47)

Um dos objetivos mais importantes estipulados no artigo 3º, inciso IV, da Constituição federal de 1988, é o de promover o bem de todos, sem preconceito ou discriminação em face da idade do cidadão, bem como de origem, raça, sexo, cor e outras formas de discriminação.

Os idosos sofrem muito com a discriminação atualmente, devido a sua idade avançada que os limitam de fazer atividades com rapidez e agilidade, acabam sendo excluídos. Isso não deveria ocorrer, uma vez que está estabelecido na Carta Magna como objetivos fundamentais a promoção do bem de todos sem discriminação em face da idade.

O inciso IV do artigo 3° da Constituição Federal, traz a ideia de que o nosso país deve ter mais respeito com o próximo, amparando aos que mais precisam como é o caso das pessoas idosas que necessitam de mais atenção da sociedade.

Os direitos inerentes à família estão estabelecidos constitucionalmente, nos artigos 226 e seguintes, sendo esta, uma instituição responsável pela formação da pessoa humana.

No artigo 229, está estabelecida a obrigação de forma recíproca, o dever de sustento dos pais em relação aos filhos, e destes em relação aos pais: “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”

A Constituição Federal apresenta no artigo 230, a seguinte redação: “A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

O referido artigo estabelece uma relação jurídica obrigacional, sendo o idoso sujeito ativo, titular dos direitos e a família, a sociedade e o Estado, são os sujeitos passivos com deveres jurídicos.

É importante ressaltar ainda que ao analisar o disposto no artigo 230, a família é a que primeiro aparece como protetora de seus idosos, elencando os seus direitos como, direito à vida, à liberdade, à manifestação, à saúde, à habitação, à segurança social, à educação, dentre outros. Assegurando os princípios da dignidade e da solidariedade.

Como a Constituição Federal trata os direitos dos idosos de forma genérica, o Estatuto do idoso realça esses direitos fundamentais, estabelecendo em seu artigo 10 que o Estado e a sociedade têm obrigação de assegurar a pessoa idosa o direito à liberdade, o respeito e a dignidade da pessoa humana. Assegurando também os direitos civis, políticos, individuais e sociais.

Especificamente no artigo 3º do referido estatuto, está disposto que é um dever de todos cuidar para que os direitos fundamentais da pessoa idosa não sejam violados, não permitindo que ocorram tratamentos desumanos, violentos, constrangedores dentre outros. Este artigo priorizou a família como a principal instituição para garantir os direitos dos idosos estabelecidos no decorrer dos incisos, depois a comunidade em seguida a sociedade.

Ricardo Castilho, explica a necessidade de ser identificado um responsável legal para o idoso, para que os mesmos não fiquem desemparados pela família:

“A par de tais garantias existe lacuna legislativa em relação à identificação do responsável legal pelo idoso. Tal faz-se necessário porque as constantes mudanças do estado civil, a diminuição da taxa de natalidade e o aumento da expectativa de vida aumentam o risco de o idoso ficar desprovido de familiares para assumir tal responsabilidade. De todo incontestável a dificuldade de tal enfrentamento”. (2015, p. 396)

O crime por abandono do idoso é tratado no artigo 98 do estatuto, no qual o bem jurídico tutelado é a periclitação da vida e da saúde. Comete esse ato ilícito, quem desamparar, largar, abandonar a pessoa idosa nesses locais que foram estabelecidos na lei: Art. 98. “Abandonar o idoso em hospitais, casas de saúde, entidades de longa permanência, ou congêneres, ou não prover suas necessidades básicas, quando obrigado por lei ou mandado: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 3 (três) anos e multa”.

A segunda parte do presente artigo pode ser encaixada no abandono material, previsto no artigo 244 do Código Penal.

O abandono em hospitais ou instituições congêneres, nos casos que menciona, não deixa de ser, à primeira vista, um abandono material e, à segunda vista, um abandono moral. É de se notar que o Código Penal foi mais rígido que o Estatuto ao não exigir que o agente estivesse obrigado ao sustento de seus dependentes ou parentes próximos, por lei ou mandado. Na verdade, não precisa de lei, contrato ou mandado para que o filho socorra seus pais na velhice ou nas necessidades. Pode ter havido no Estatuto um mero artificialismo.

3.1. JULGADOS FAVORÁVEIS AOCABIMENTO DA REPARAÇÃO

Como já mencionado anteriormente, segundo o desembargador Jones Figueiredo Alves, diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), denomina-se abandono afetivo inverso “a inação de afeto ou, mais precisamente, a não permanência do cuidar, dos filhos para com os genitores, de regra idosos”.

Pode-se afirmar, em consonância com o artigo 229 da Constituição Federal de 1988, que, no binômio da relação pais e filhos, dado o dever de cuidado recíproco, “os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade”.

Para a ministra do STJ, Nancy F. Andrighi, no julgamento do Resp. 1.159.242/SP (2006), considerando o dever dos filhos para com seus genitores, a falta do cuidar serve de premissa e base para a indenização, por dano moral, pela infração do princípio da afetividade. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Resp. 1.159.242/SP, manifestou entendimento favorável à aceitação de indenização por dano moral por abandono afetivo. Ainda demonstrou que inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar⁄compensar no Direito de Família.

Apesar de ter sido caracterizado o dano moral por abandono afetivo na relação entre pai e filho, passou a servir de precedente para decisões de instâncias inferiores. Dessa forma, em casos de abandono afetivo de idoso, referido julgado pode servir como fundamento para reparação dos danos morais quando caracterizada a negligência familiar, conforme Recurso Especial nº 1.159.242/SP, do STJ, relatora ministra Nancy Andrighi, condenação de o pai a pagar à filha o valor de 200 mil reais.

Com a possibilidade de cumular danos morais com danos materiais, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná no julgamento do Recurso APL: 15391645 PR 1539164-5 (Acórdão), Relator: Gilberto Ferreira, em ação indenizatória deu provimento ao recurso, pois restou comprovado danos morais pelo abandono afetivo da idosa e danos materiais.

3.2. PROJETO DE LEI 4.294/2008

O Projeto de Lei n° 4.294/2008, do deputado Carlos Bezerra, apresentado em 12 de novembro de 2008, tem o objetivo de alterar os artigos 1.632 do Código Civil e art. 3º do Estatuto do Idoso, passando a prever também a indenização no caso do abandono de idosos por sua família. A importância de tal projeto está em tentar trazer para o sistema legal brasileiro uma defesa mais específica para os idosos, pois se os filhos podem recorrer ao judiciário para obter indenização por abandono afetivo, os pais idosos também podem. Atualmente a família descumpre seu dever de cuidar de seus idosos, os abandonam não lhes dão carinho e atenção. Conduta contrária da que está prevista na Carta Magna.

O projeto almeja acrescentar parágrafo ao art. 3º do Estatuto do Idoso, dispondo que “o abandono afetivo sujeita os filhos ao pagamento de indenização por dano moral.”

A justificação do projeto de lei segue exatamente a linha apresentada no presente artigo, enfatizando que é necessário um suporte afetivo da família e não só material, devendo-se garantir reparação pelo dano moral experimentado pelo prejudicado:

“Entre as obrigações existentes entre pais e filhos, não há apenas a prestação de auxilio material. Encontra-se também a necessidade de auxílio moral, consistente na prestação de apoio, afeto e atenção mínimas indispensáveis ao adequado desenvolvimento da personalidade dos filhos ou adequado respeito às pessoas de maior idade.

No caso dos idosos, o abandono gera um sentimento de tristeza e solidão, que se reflete basicamente em deficiências funcionais e no agravamento de uma situação de isolamento social mais comum nessa fase da vida. A falta de intimidade compartilhada e a pobreza de afetos e de comunicação tendem a mudar estímulos de interação social do idoso e de seu interesse com a própria vida.

Por sua vez, se é evidente que não se pode obrigar filhos e pais a se amar, deve-se ao menos permitir ao prejudicado o recebimento de indenização pelo dano causado” (Justificação Projeto de Lei n. 4.294/2008).

Em 16/10/2010 foi apresentado parecer da Relatora Deputada Jô Moraes (PCdoB-MG) pela aprovação do projeto de lei na Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF), em seu voto a Relatora enfatizou a necessidade de conscientizar aqueles que cometem o abandono afetivo, sobre suas consequências e sobre ser extremamente útil a introdução na lei da obrigação presumida de indenizar por dano moral, tornando uma consequência do abandono afetivo para os familiares e fortalecerá os laços familiares.

Após em 07/03/2012, foi apresentado parecer favorável ao projeto de lei, elaborado pelo relator, o deputado Antônio Bulhões (PRB-SP), está pronto para ir à votação na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. Em seu relatório, Bulhões defendeu o PL, argumentando que as obrigações existentes entre pais e filhos não se limitam à prestação de auxílio material, mas também ao suporte afetivo. "Embora seja verdade que não se possa obrigar alguém a amar ou manter relacionamento afetivo, há casos em que o abandono ultrapassa os limites do desinteresse e, efetivamente, causa lesões ao direito da personalidade do filho ou do pai, sujeitando-os a humilhações e discriminações", justificou o relator, acrescentando que seria nesses casos que estaria configurado o abandono afetivo gerador do direito à indenização moral.

Atualmente o projeto encontra-se pronto para Pauta na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).

3.3. DANO MORAL OU EXTRAPATRIMONIAL E DANO MATERIAL NO CONTEXTO DA RESPONSABILIDADE POR ABANDONO DO IDOSO

Nos casos do abandono do idoso incidem a indenização por dano moral ou material prevista no artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal o qual estabelece que:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moraldecorrente de sua violação”.

Podendo também ser possível a cumulação do dano moral com o dano patrimonial, conforme Súmula n° 37 do Superior Tribunal de Justiça: “são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

O direito ao respeito dos idosos está delineado no artigo §2 do artigo 10 do Estatuto do idoso: “O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, de valores, ideias e crenças, dos espaços e dos objetos pessoais.” A inviolabilidade psíquica consiste em qualquer conduta omissiva ou comissiva que venha ocasionar perturbação ao idoso trazendo danos que devem ser reparados.

O dano é a consequência do ato ilícito que consiste na lesão a um bem jurídico e se produz por um prejuízo suportado pelo detentor de um bem jurídico afetado, qual seja, a vida, a dignidade e a liberdade psíquica dos idosos.

Para ocorrer à responsabilidade civil decorrente de um dano extrapatrimonial, que ocorre no caso do efetivo abandono do idoso, deve o ato ilícito atingir os direitos da personalidade do ofendido (Art. 12, Código Civil) e afetar diretamente a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, Constituição Federal).

O dano moral, não é materializado, mas deve ser efetivo. É um dano pessoal, presumido e imensurável, pois o dinheiro não retira a dor, podendo tão somente amenizá-la, trazendo um amparo financeiro para a pessoa idosa.

Assim, somente é possível a reparação como forma de indenização, procurando-se compensar ou atenuar o sofrimento suportado, pois nada destrói mais em uma família do que o dano causado pelos seus próprios membros, a reparabilidade do dano moral funciona como uma forma de fortalecer os valores atinentes à dignidade e ao respeito humano para o idoso que sente falta de receber afeto.

No entendimento de Arnaldo Rizzardo:

“Dano moral, ou não patrimonial, ou ainda extrapatrimonial, é aquele que atinge a honra, a paz, a reputação, a tranquilidade de espírito e o indivíduo como ser humano, sem atingir a esfera patrimonial, os bens do indivíduo ou sua integridade física. Evidencia-se na dor, na angustia, no sofrimento, no desprestígio, no descrédito, no desequilíbrio da normalidade psíquica, na depressão, etc”. (RIZZARDO, 2011, p. 232).

Infelizmente no Brasil a maioria dos idosos sofrem os mais variados tipos de abandono e maus tratos, muitos cometidos pelos próprios familiares. O caso mais comum é de abandono de idoso em casa de saúde ou em asilos.

Valéria Galdino Cardin (2011, p. 70) entende que: “Em sendo negada a reparação por danos materiais e morais causados por um membro da família ao outro, estar-se-ia estimulando a sua reiteração, que, provavelmente, aceleraria o processo de desintegração familiar.”

Embora a reparação civil não esteja prevista no Estatuto do Idoso, mas tem previsão na Carta Magna, entende-se que a garantia de uma compensação de um desgosto, pelo sofrimento ou humilhação deste, representa uma sanção ao culpado.

A indenização não tem o objetivo de restituir ou assegurar o afeto, mas por meio dela os danos podem ser minorados por tratamentos psicológicos, pois o dano extrapatrimonial causa prejuízos psicológicos nas vítimas.

Conclui-se que a responsabilidade por dano moral no âmbito familiar deve ser analisada de forma casuística, com provas indiscutíveis para que não ocorra a banalização do dano moral, uma vez que o relacionamento familiar e permeado não apenas por momentos felizes, mas também por sentimentos negativos. Nas ações de indenização por danos morais provenientes das relações familiares aplica-se o prazo de 3 (três) anos previsto no inciso V do § 3º do art. 206 do Código Civil brasileiro. 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Acentua-se que os conflitos abordados ao longo do trabalho são existentes, é possível verificar que após a Constituição Federal de 1988 o idoso passou a ser tratado, ainda que de forma incipiente, com um pouco mais de visibilidade, tanto que foi necessário o Estatuto do Idoso para que regulamentasse a previsão constitucional e garantisse uma ampla gama de direitos. O cuidado com estas pessoas é algo que deve ser cada dia mais valorado, uma vez que é o necessário para uma vida saudável e sem transtornos. Neste contexto, a aplicação do princípio constitucional da dignidade humana e do princípio da afetividade foram ressaltados no presente trabalho em razão de que a sua aplicação e respeito possibilitam uma vida digna ao idoso, ao passo que, quando há ausência da aplicabilidade dos princípios começam a surgir problemas e conflitos, podendo incidir então no abandono afetivo ou material do idoso por parte de sua família e, então, na responsabilidade civil e criminal.

O abandono além de ser um ato deplorável é crime no ordenamento jurídico, podendo ter punições severas para o agente e a responsabilização por meio da ação de indenização a vítima.

O abandono acarreta também danos morais que também podem ser caracterizados como extrapatrimoniais, pois as consequências do abandono atingem o idoso profundamente causando doenças psicológicas. O dano material é tipificado como crime no Código Penal Brasileiro e incide na subsistência da pessoa idosa.

O Poder Judiciário já manifesta ações que tem como objeto principal o abandono dos idosos, condenando os familiares que faltaram com o dever de ampara-los tanto moralmente como materialmente, principalmente nos casos de ações de alimentos, abandono em hospitais, falta de cuidado com a higiene e saúde.

Ressalta-se que está tramitando o projeto de Lei n° 4.294-A de 2008, proposto pelo Deputado Federal Carlos Bezerra, sendo o seu objetivo a regulamentação da possibilidade de indenização, demonstrando assim, a preocupação com a população idosa e com a relação que mantém com seus familiares, que deve ser de apoio e afeto.

Deste modo entende-se que apesar de a reparação civil não encontrar-se presente no Estatuto do Idoso, mas que suas hipóteses estejam já haverá formas para tal finalidade. Assim, não é concebível qualquer violação aos direitos do idoso e aos princípios da dignidade humana e da afetividade, de forma que se isto ocorrer, a violação em especial pelo abandono do idoso pode ser indenizado claro, com a devida comprovação, fazendo-se a distinção se o abandono foi afetivo e material ou se foi apenas afetivo, tudo no interesse e resguardo dos direitos dos idosos.