Autora: Julliana Kelly Aragão Soares. Acadêmica de Direito no Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].
Orientador: João Santos da Costa. Professor do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS. E-mail: [email protected].
Resumo: A temática da pesquisa discorre em torno de abordar o direito a criogenia, um procedimento no qual o corpo humano, após o óbito, perpassa por diferentes fases de resfriamento com o objetivo de conservação eterna do corpo. A problematização em torno do assunto deve-se a subjetividade em relação a dignidade e direito a personalidade do ser humano após a morte. Sendo assim, revela-se importante tal estudo na medida que se observa uma forte tendência de multiplicação de demandas judiciais sobre os direitos inerentes neste assunto. Sendo assim, o presente artigo se propõe a fornecer elementos para uma melhor compreensão sobre a criogenia, expondo casos no direito estrangeiro, sua correlação com dignidade e personalidade jurídica, além de uma visão crítica do que esperar em relação ao teor jurídico desse direito humano. Atualmente, três instituições trabalham com o processo de criogenia: Alcor Life Extension Foundation, a Cryonics Institute e a KrioRus. No Brasil, quando se trata do direito à criogenia é perceptível uma subjetividade existente entre os julgadores, devido à falta de ordenamento jurídico na área. Portanto, faz-se necessário regulamentação jurídica sobre a técnica a fim de que a mesma não seja considerada ilícita, bem como garantir os direitos devidos aos seus adeptos.
Palavras-chave: vida, livre-arbítrio, congelamento, figura humana
Abstract: El tema de la investigación es abordar el derecho a la criogenia, un procedimiento en el que el cuerpo humano, después de la muerte, pasa por diferentes fases de enfriamiento con el objetivo de la conservación eterna del cuerpo. La problematización en torno al tema se debe a la subjetividad en relación con la dignidad y el derecho a la personalidad del ser humano después de la muerte. Por lo tanto, dicho estudio es importante ya que existe una fuerte tendencia a multiplicar las demandas judiciales sobre los derechos inherentes a este asunto. Por lo tanto, este artículo tiene como objetivo proporcionar elementos para una mejor comprensión de la criogenia, exponiendo casos en el derecho extranjero, su correlación con la dignidad y la personalidad jurídica, y una visión crítica de qué esperar en relación con el contenido legal de este derecho humano. Actualmente, tres instituciones trabajan con el proceso criogénico: Alcor Life Extension Foundation, Cryonics Institute y KrioRus. En Brasil, cuando se trata del derecho a la criogenia, existe una subjetividad notable entre los jueces, debido a la falta de orden legal en el área. Por lo tanto, existe la necesidad de una regulación legal sobre la técnica para que no se considere ilegal y para garantizar los derechos debido a sus aderentes
Keywords: vida, libre albedrío, congelación, figura humana
Sumario: Introdução. 1. Criogenia: Abordagem Conceitual. 1.2. Uma Breve Analise Conceitual. 1.2. A Utilização Da Criogenia Exposição De Casos No Direito Estrangeiro. 2. Criogenia E Sua Correlação Com Os Direitos E Garantias Fundamentais. 2.1. Uma Visão À Luz Do Princípio Da Dignidade Da Pessoa Humana. 2.2. Proteção Dos Direitos Da Personalidade: A Tutela Jurídica Do Corpo Humano. 3. Criogenia Na Analise Do Recurso Especial Nº 1.693.718. 3.1. O Caso Do Brasil: Uma Lacuna Jurídica. 3.2. Visão Critica: O Que Esperar. Conclusão. Referências
INTRODUÇÃO
A noção de dignidade é polissêmica, podendo ser entendida como reflexo das condições externas e/ou, literalmente, que as pessoas são dignas em si mesmas. Nessa última versão, não há necessidade de fazer algo para as pessoas se tornarem dignas, além de que também nunca devem perdem sua dignidade. Sendo assim, o que confere dignidade às pessoas é o fato de pertencerem à espécie humana (FRIAS; LOPES, 2015).
Conectada à ideia de que toda pessoa é um ente físico ou coletivo dotado de dignidade e de que possui direitos e deveres surge a figura denominada personalidade jurídica, estando apta a ser evidenciada no polo ativo de uma relação jurídica, solicitando proteção para os direitos ameaçados de lesão ou efetivamente lesados (SANTOS, 2014).
É nesse contexto que entra o direito a criogenia, um procedimento no qual o corpo humano, após o óbito, perpassa por diferentes fases de resfriamento impedindo a putrefação do cadáver, com o objetivo de conservação eterna do corpo. Este recurso tem sido procurado por pessoas, que possuem dignidade e personalidade jurídica, ainda em vida para que seja realizado após morte, pois acreditam que em um futuro breve os avanços da ciência médica permitirão a restauração da vida (SCHREIBER, 2019).
Revela-se importante tal estudo na medida que se observa uma forte tendência de multiplicação de demandas judiciais a desafiar a aplicação dos mecanismos de tutela destes direitos. Sendo assim, o presente artigo se propõe a fornecer elementos para uma melhor compreensão sobre a criogenia, expondo casos no direito estrangeiro, sua correlação com dignidade e personalidade jurídica, além de uma visão crítica do que esperar em relação ao teor jurídico desse direito humano.
- CRIOGENIA: ABORDAGEM CONCEITUAL
1.1 UMA BREVE ANALISE CONCEITUAL
Desde os primórdios da civilização até os dias atuais os homens aspiram a possibilidade da vida eterna ou mesmo tentar saber como seria a vida em um futuro distante, o qual, pela ordem natural da vida, não seria possível alcançar. Assim, o homem constantemente busca por uma maneira de viver para sempre ou mesmo de poder viver neste futuro distante e desconhecido.
Com isso, buscando desafiar a ordem natural da vida, muitos cientistas apostam na técnica da criogenia. O termo criogenia vem da junção da palavra grega “kryos”, que significa frio, gelo, com “génesis” que significa criação, produção. Dessa maneira, essa técnica utiliza nitrogênio líquido para congelar em temperaturas baixíssimas algo com a finalidade de conservá-la.
Este termo foi inventado pelo professor holandês Heike Kamerlingh Onnes, no ano de 1894, onde nesta época era utilizada apenas para definição do processo de liquefação de substâncias que se encontravam na forma gasosa. Com o desenvolvimento da técnica, essas substâncias viraram de extrema importância para medicina.
Primeiramente, na medicina, essa técnica pode ser utilizada de duas formas: quando se procura destruir certos tecidos e, assim, esses são congelados e depois removidos, como acontece com tumores; e a outra forma é a da criopreservação, pela qual serão congelados células, tecidos e embriões para que possam ser utilizados futuramente.
De acordo com a especialista Dra. Aline Miranda de Souza (2019), da clínica CordVida, percebe-se que a ideia inicial para utilização dessa técnica era de conservar células-tronco retirados do cordão umbilical e preservar embriões, seres que ainda não detinham vida, para que muitos casais pudessem utilizar esses embriões para realizar o sonho de ter um filho, quando não fosse possível pelo modo convencional, e ainda na preservação das células tronco para tratamento de diversas doenças como leucemias.
Nos dias atuais, a técnica da criogenia funciona perfeitamente com embriões e células- tronco, no entanto, quando se pensa na ideia de congelar cadáveres para sua preservação, os olhares mudam de figura, ainda mais se o pensamento girar em torno de que esta preservação objetive o ressuscitamento humano, pois não se imagina que tal técnica possa funcionar na realidade.
A Fundação Alcor Life Extension (2019, tradução nossa), uma das líderes em pesquisa dessa técnica infere que “A criogenia é um esforço para salvar vidas usando temperaturas tão frias que uma pessoa pode ser preservada por décadas ou séculos até que uma futura tecnologia médica possa restaurar essa pessoa à saúde total.”
É espantoso, mas o congelamento de pessoas realmente existe e está sendo utilizado há mais de quatro décadas. Em teoria, o congelamento de pessoas pode parecer simples, onde o sangue é drenado do corpo e substituído por um liquido crioprotetor denominado M-22, à base de glicerina, que busca evitar a formação de cristais de gelo no momento do congelamento, pois correria o risco de causar danos irreparáveis nas células do organismo.
Após este processo, o cadáver é colocado em um saco plástico para que não ocorram danos à pele e posto em um tanque composto de nitrogênio líquido, que será submetido gradualmente a baixas temperaturas, visando evitar danos às células, até atingir a temperatura de -196ºC, onde ocorrerá a vitrificação (congelamento), ficando o cadáver de cabeça para baixo, pois caso ocorra algum vazamento no tanque o cérebro ficará protegido ao tempo que ocorra reparos.
No entanto, esta técnica ainda não traz total segurança de que possa funcionar no futuro, pois de acordo com Alexandre Versignassi (2018), os cientistas dessa técnica ainda não possuem a tecnologia suficiente para o ressuscitamento dos corpos, conforme pode ser visto:
“O processo não é tão simples. “Os próprios métodos usados para congelar uma pessoa causam danos às células que só poderiam ser reparados por tecnologias que ainda não existem”, afirma o físico americano Robert Ettinger, considerado o grande divulgador da criogenia. Por enquanto, o congelamento não funciona com pessoas porque o líquido que compõe as células vira gelo, aumentando de tamanho e fazendo-as trincar. Com os embriões congelados, esse efeito é evitado com a aplicação de substâncias químicas que driblam a formação de cristais de gelo, impedindo que as paredes celulares se danifiquem. “Mas com os seres humanos desenvolvidos o problema é que cada tipo de célula exige uma substância protetora diferente, e muitas delas ainda não foram inventadas”, diz o ginecologista Ricardo Baruffi, da Maternidade Sinhá Junqueira, em Ribeirão Preto (SP), um especialista em congelamento de embriões.” (VERSIGNASSI, 2018).
Sendo assim, segundo os cientistas que pesquisam sobre a técnica, o congelamento dos corpos é fácil, o difícil e ainda desconhecido é saber como se dará o descongelamento e o que irá ocorrer com os corpos quando isto acontecer, pois ainda não se sabe qual procedimento pode ser aplicável para ressuscitar esses corpos e a tecnologia ainda não avançou o suficiente para tanto.
1.2 A UTILIZAÇÃO DA CRIOGENIA: EXPOSIÇÃO DE CASOS NO DIREITO ESTRANGEIRO
A Rede Globo, em 31 de Julho de 2018, estreou a novela O Tempo não para, a qual tinha como dramaturgia a história de uma família que estava em um navio que acabou colidindo em um iceberg, e todos foram congelados. Após passados 132 anos, um grande bloco de gelo é encontrado na praia de São Paulo, no qual continha toda a família. Estes foram descongelados, estando ainda com vida, e foram levados para “Criotec”, laboratório especializado em Criogenia.
A dramaturgia parece-nos apenas história de ficção científica, no entanto, o congelamento de corpos está sendo utilizado há muito tempo. O livro The Prospect of Immortality (Uma Perspectiva de Imortalidade, sem tradução no Brasil), é considerado um símbolo da técnica da criogenia na vida real, publicado em 1962, escrito por Robert Ettinger, sendo considerado pelos estudiosos da técnica o pai e fundador da criogenia.
Atualmente, existem três instituições que trabalham com o processo de criogenia a Alcor Life Extension Foundation, a Cryonics Institute, ambas nos Estados Unidos, e a KrioRus, na Rússia. Segundo dados retirados dos sites da Alcor, Cryonics e KrioRus existem, respectivamente, 174, 177 e 71 corpos que estão sobre o procedimento da criogenia, o que totaliza o número de 422 corpos congelados.
De acordo com pesquisas realizadas no site da Alcor (2019), o primeiro caso de preservação de cadáveres através da técnica da criogenia foi do americano James Hiram Bedford, um professor aposentado de psicologia que tinha câncer no fígado e morreu após sofrer uma parada cardiorrespiratória aos 73 anos, no dia 12 de janeiro de 1967, sendo no mesmo dia congelado pela empresa Cryonics Society da Califórnia e transferido, em 1982, para a Alcor Life Extension Foundation, onde permanece até os dias atuais.
Após o congelamento de James H. Bedford, houve diversos casos famosos do uso dessa técnica, entre eles encontramos o caso de Richard Clair Jones, também conhecido como “Dick Clair”, criador da serie de Televisão Facts of Life, que foi a óbito devido a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (SIDA), aos 56 anos, e para que conseguisse que seu corpo fosse submetido à criogenia foi necessário que movesse um processo contra o serviço de saúde pública da Califórnia, para que legalizasse a criogenia na California (EUA).
Dos anos 1970 até 2002, o mundo parecia esquecer desta técnica, no entanto, a morte e congelamento do jogador de beisebol Ted Williams fez com que o mundo voltasse novamente os holofotes para criogenia. O jogador morreu aos 83 anos, em 5 de julho de 2002, de doença cardiovascular.
O impressionante, neste caso, é que Ted Williams, três anos antes de sua morte, teria feito um testamento legal afirmando que queria ser cremado, no entanto, em seu leito de morte mudou a sua vontade através de um pedaço de papel o qual assinou dizendo que ao invés da cremação gostaria de ser congelado. A família do jogador litigou na justiça para que permanecesse o que estava escrito no testamento, no entanto quem ganhou a causa foi o instituto Alcor que congelou o corpo do jogador e onde permanece até os dias atuais.
Ainda, em 2011, Robert Ettinger, considerado o “pai” da criogenia e um dos fundadores da instituição Cryonics Institute, morreu aos 92 anos, no dia 23 de Julho e foi imediatamente congelado na instituição em que fundou a qual, na época, continha 103 corpos congelados, e onde também estão armazenadas sua mãe Rhea Ettinger, sua primeira esposa Elaine Ettinger e segunda esposa Mae Ettinger.
2 CRIOGENIA E SUA CORRELAÇÃO COM AS GARANTIAS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
2.1 UMA VISÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
É importante ater-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, considerado o princípio basilar e matriz do ordenamento jurídico, o qual toda norma e direito deve emanar dele, e todas as relações jurídicas e sociais devem respeitá-lo, sendo dever do Estado tê-lo como fundamento, conforme consolidado no art. 1º, inciso III da Constituição Federal Brasileira de 1988, estando presente em todos os ramos do direito, sejam eles constitucionais, cíveis ou penais.
De acordo com as lições de Marcelo Novelino (2019, p. 295):
“Consagrada expressamente no inc. III do artigo 1º da Constituição brasileira de 1988, a dignidade da pessoa humana desempenha um papel de proeminência entre os fundamentos do Estado brasileiro. Núcleo axiológico do constitucionalismo contemporâneo, a dignidade é considerada o valor constitucional supremo e, enquanto tal, deve servir, não apenas como razão para a decisão de casos concretos, mas principalmente como diretriz para a elaboração, interpretação e aplicação das normas que compõem a ordem da jurídica em geral, e o sistema de direitos fundamentais, em particular.”
Assim, sendo um princípio que abrange variadas áreas do direito e fundamental para todo ordenamento jurídico, os legisladores ainda esbarram em muitas lacunas advindas das relações socias, pois sendo a sociedade constantemente mutável fica cada vez mais difícil interpretar quando há ou não a violação desse direito, ainda mais quando nos deparamos com outros princípios que o rodea.
No entanto, não é pacífico no ordenamento jurídico que a morte poderia acarretar o fim da dignidade da pessoa humana ou o fim do direito, pois muito embora cesse a vida, não significa dizer que aquele corpo, por ser meramente um cadáver, deve ser visto meramente como objeto, indigno de regulamentação ou proteção estatal. Assim aponta o professor Edilson Pereira Nobre Júnior (2000, p. 188):
“Outra vertente de relevo pela qual se espraia a dignidade da pessoa humana está na premissa de não ser possível a redução do homem à condição de mero objeto do Estado e de terceiros. Veda-se a coisificação da pessoa. A abordagem do tema passa pela consideração de tríplice cenário, concernente às prerrogativas de direito e processo penal, à limitação da autonomia da vontade e à veneração dos direitos da personalidade.”
Deve-se analisar que, mesmo com a morte, todo e qualquer indivíduo ainda tem direito as garantias impostas pela nossa carta magna (1988) em seu art. 5, inciso X, quais sejam “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, sendo estes invioláveis.
Ademais, não são poucas as leis que regulam a tutela e proteção jurídica do cadáver, como exemplo temos a lei n.º 8.501/92, que dispõe sobre a destinação de cadáveres não reclamados junto às autoridades públicas, lei n.º 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências e ainda o art. 12 do Código Civil (2002), o qual dispõe:
“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.”
Diante deste dispositivo, é possível inferir que o cadáver ainda é objeto de direito, portanto, merece tutela e proteção jurídica, não podendo ser violada sua honra, dignidade e integridade física sob o risco de indenização por dano moral e ainda percebe-se com o artigo 12 retrotranscrito a conservação do direito da personalidade após a morte, estendendo o seu exercício para os familiares do morto.
É aceitável compreender que embora o legislador não tenha dado proteção direta ao princípio da dignidade para o morto, não lhe é retirado tal direito. É fato que o falecido merece devida proteção e amparo legal, pois a morte não implica dizer que o cadáver não poderá usufruir de dignidade. Assim Juliana Aprygio Bertoncelo e Marcela Berlinck Pereira (2009, p. 4), afirmam que:
“Devido a isso, tem o Estado o dever de proteger todos esses direitos, impondo as devidas sanções para aqueles que os afrontam. Isso porque, pode o cadáver ser vítima de alguma ofensa à sua memória, ou até mesmo ter uma destinação diversa do que estabelece a lei ou o ato de disposição de última vontade, fazendo com que a família sofra as consequências disso tudo.
A última manifestação de vontade está devidamente amparada no nosso ordenamento jurídico, através do princípio da dignidade da pessoa humana, da autonomia individual e respeito à pessoa, e da liberdade de consciência. “
Atualmente, o ordenamento jurídico vigente permite que se deem algumas destinações ao cadáver como a inumação (sepultamento), cremação permitida pelo §2º, art. 77 da Lei nº 6015/73 (Lei dos Registros Públicos), doação de órgão, bem como remeter o cadáver para fins científico, ou altruístico.
Conforme o art. 12 do Código Civil (2002), qualquer destinação do corpo que se dê diversa de uma das reguladas acima pode ser considerada atentatória à dignidade da pessoa humana, bem como de sua integridade física. Assim, sabe-se que o mais comum é a inumação, enterrar o cadáver, no entanto, nada impede que seja considerado outros meios de destinação ao cadáver, pois a sociedade sofre constantemente modificações e avanços tecnológicos e científicos, sendo dever do estado se ater e acompanhar estas mudanças.
No entanto, de acordo com as lições de Elimar Szaniawski (2017), pode acontecer que em determinados casos seja necessário que se dê uma destinação diferente ao corpo, sem que seja considerado um ato ilícito, pois muitas vezes há uma busca da preservação da vida, no sentido de que faz-se necessário um estudo aprofundado do corpo em si, para evitar que o motivo daquela morte abranja outras pessoas. O autor afirma que:
“Os primeiros atentados ao cadáver são legitimados pela necessidade que, muitas vezes, ocorre de praticar – se a ablação de tecidos ou de órgão humanos para enxertá-los ou transplantá-los em outros indivíduos. Com a retirada, pelo cirurgião, de tecidos e órgãos sãos de um indivíduo morto, pode-se salvar e curar uma outra pessoa. Outras vezes, torna-se necessário estudar os efeitos que determinada doença produziu no corpo de alguém que já faleceu, a fim de se evitar que essa mesma doença venha a dizimar outras pessoas sãs”. (SZANIAWSKI, 2017, p. 504/505).
Desta maneira, percebe-se que muito embora a técnica da criogenia não seja convencional, ou regulamentada no ordenamento jurídico, não implica dizer que ela seja considerada ilícita ou que não mereça sua devida regulamentação e proteção, bem como garantia aos seus adeptos. Ademais, a sociedade vive em constantes transformações, bem como é bombardeada todos os dias pelo avanço das tecnologias. Assim, não se pode dizer que a utilização da criogenia seja algo impossível, ao contrario, é possível que com o avanço dos estudos científicos e tecnológicos, essa técnica possa trazer ao homem outra perspectiva sobre a realidade.
2.2. PROTEÇÃO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: A TUTELA JURÍDICA DO CORPO HUMANO
Desde o primórdio, a humanidade procura impor limites aos direitos particulares bem como a proteção de seus patrimônios, assim percebe-se que mesmo com a criação de vastos dispostos legais muitos desses procuram estabelecer a proteção de bens materiais. Assim, essa legislação não consegue abarcar todas as mudanças e anseios sociais, deixando por diversas vezes lacunas sobre os direitos da personalidade e principalmente sobre a disposição que cada indivíduo tem em relação ao próprio corpo.
É certo que cada indivíduo tem o livre arbítrio de usufruir e utilizar do seu próprio corpo de qualquer maneira e como bem queira, no entanto tal pensamento não pode ser confundido com o direito sobre o mesmo, pois há diversas limitações legais que proíbem essa disposição total do próprio corpo, como pode ser citado o art. 229 do Código Penal, que proíbe sobre pena de reclusão de dois a cinco anos e multa para quem mantém estabelecimento que ocorra a exploração sexual, devido ao fato de que tal pratica possa contrariar a dignidade sexual.
John Stuart Mill (1859) em sua obra “Sobre a liberdade”, diz que cada individuo é dono do seu próprio corpo, sendo da essência do homem desenvolver suas próprias capacidades, cabendo a sociedade e ao Estado intervim somente quando as ações individuais interferirem nos direitos dos outros, assim:
“Para justificar a coação ou a penalidade, faz-se mister que a conduta de que se quer desviá-lo, tenha em mira causar dano a outrem. A única parte da conduta por que alguém responde perante a sociedade, é a que concerne aos outros. Na parte que diz respeito unicamente a ele próprio, a sua independência é, de direito, absoluta. Sobre si mesmo, sobre o seu próprio corpo e espírito, o indivíduo é soberano.” (MILL, 1859, p. 34)
A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu art. 5º o rol das garantias fundamentais inerentes a toda a sociedade, expondo os direitos e deveres individuais e coletivos, considerada um grande marco para os direitos da personalidade, pois visa proteger de forma genérica os direitos da personalidade em seu inc. X o qual dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
A carta magna ainda estabelece em seu art. 5º, inc. II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, destarte em concordância com as lições de George Marmelstein (2014), esse dispositivo está intimamente ligado a autonomia da vontade, que segundo o autor:
“Há, ainda, dentro do art. 5º, uma proteção implícita à autonomia da vontade, aqui entendida como a faculdade que o indivíduo possui para tomar decisões na sua esfera particular de acordo com seus próprios interesse e preferências. Isso significa basicamente o reconhecimento do direito individual de fazer tudo aquilo que se tem vontade, desde que não prejudique os interesses de outras pessoas. Cada um deve ser senhor de si, agindo como um ser responsável por suas próprias escolhas pessoais, especialmente por aquelas que não interferem na liberdade alheia.” (MARMELSTEIN, 2014, p. 101)
Com isto, o autor procura demonstrar a importância da autodeterminação individual, a qual cada ser em sua particularidade tenha liberdade para tomar suas próprias decisões, sendo ele proprietário do seu destino, na qual o estado, na medida em que tutela os interesses e as relações jurídicas desse individuo, também deve entender que cada ser tem o direito de ter total liberdade e iniciativa para tomar suas próprias escolhas.
Como já fora exposto, o ordenamento jurídico limitou as formas de disposição do corpo post mortem, no entanto não implica dizer que deve ficar restrito apenas nessa limitação, pois sendo direito personalíssimo de cada indivíduo, é possível que alguém queira dispor do seu corpo de outra maneira.
A prática da criogenia, não sendo muito conhecida no ordenamento vigente e ainda sendo uma ideia futurista, não é muito aceita no âmbito jurídico e ainda no meio social, ainda mais porque pensar em alguém congelado esperando um possível ressuscitamento, além de parecer impossível, pode causar muito espanto.
Entretanto, não cabe analisar as técnicas utilizadas e nem mesmo se essas irão funcionar, mas é conveniente analisar os direitos e garantias dos indivíduos adeptos a esta técnica, sendo dever do Estado proteger, bem como respeitar, à vontade e os direitos personalíssimos destas pessoas, como sujeitos de direitos.
É necessário, primeiramente, entender que o direito à disposição do corpo post mortem é entendido como um desdobramento dos direitos da personalidade, já que mesmo após a morte subsistem certos direitos ao indivíduo como pessoa. Neste sentido Carlos Alberto Bittar nos aponta que direito ao cadáver é visto:
“Como prolongamento do direito ao corpo, e em nosso entender, sob a mesma base, encontra-se o direito da pessoa de dispor quanto ao destino do próprio cadáver, devendo ser respeitada a sua vontade pela coletividade, salvo se contrária à ordem pública. A morte opera a separação do ser, remanescendo, por certo tempo, a forma material e alguns componentes, até a consumação definitiva, persistindo, enquanto presentes, o direito de personalidade correspondente (direito ao cadáver e às partes do cadáver).” (BITTAR, 2004, p. 85/86)
Desta maneira, o cadáver é objeto de direito privado de cada indivíduo que deixará esclarecido a destinação que pretende dar aos seus restos mortais, devendo, portanto, ser respeitado em sua vontade enquanto sujeito de direitos, onde ficará expresso o exercício do direito da autonomia da vontade de seu titular.
E assim, o cadáver torna-se uma abordagem do direito de disposição do próprio corpo, que conseguintemente adentra o direito da personalidade, havendo assim a capacidade de optar pela maneira que irá dar-se o sepultamento. Deste modo, vários doutrinadores vêm procurando interpretar os direitos do cadáver, entre eles Arthur Abbade Tronco (2017, p. 68-98) entende que “o direito ao cadáver é direito subjetivo (facultas agendi), na medida em que seu exercício é a expressão da vontade do titular desse direito, ou seja, é a tradução do seu querer para com o objeto que está em jogo”.
Desta forma, sendo a técnica da criogenia pouco convencional e não havendo regulamentação jurídica sobre a matéria, é preciso analisar o direito ao cadáver e, portanto, a disposição do próprio corpo, a esta técnica. Sobre o assunto Carlos Maximiliano (2017, p. 192) aponta duas maneiras:
“ou falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante (analogia legis); ou não existe nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de instituto inteiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro (analogia iuris). “
Com isto, o art. 4º da Lei de introdução ao estudo do direito (1942) aponta que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, deve-se analisar a matéria a luz dos princípios gerais do direito, mais especificadamente à luz dos direitos da personalidade.
Em uma análise mais especifica dos direitos da personalidade, o código civil dedicou um capítulo para esses direitos em seus artigos 11 a 21, assim o legislador procura proteger os direitos da personalidade advindo dos direitos naturais (direto de imagem, honra, vida, liberdade, ao próprio corpo e ao nome).
Conforme preleciona Carlos Roberto Gonçalves (2019), tais direitos da personalidade, inerentes à pessoa humana, foram conseguindo destaque e reconhecimento, sendo hoje protegidos pelo ordenamento jurídico e suas jurisprudências.
Com isto, podem ser conceituados como os direitos subjetivos que cada indivíduo tem sobre a proteção fundamental da autonomia da vontade para defender o que lhe é próprio em relação aos seus direitos naturais, que comporta a dignidade física, intelectual e moral, conforme Maria Helena Diniz (2019, p. 132/133) apoiada nas lições de Goffedo Telles Jr:
“Os direitos da personalidade são os direitos subjetivos da pessoa defender o que lhe é próprio, ou seja, a identidade, a liberdade, a sociabilidade, a reputação, a honra, a autoria etc. Por outras palavras, os direitos da personalidade são direitos comuns da existência, porque são simples permissões dadas pela norma jurídica, a cada pessoa, de defender um bem que a natureza lhe deu, de maneira primordial e direta. (…) Logo, os direitos da personalidade são direitos subjetivos”excludendi alios”, ou seja, direitos de exigir um comportamento negativos dos outros, protegendo um bem inato, valendo-se ação judicial.”
Ademais, vale apontar que o art. 11 do Código Civil dispõe que os direitos da personalidade são intransmissíveis, irrenunciáveis e ainda não podem sofrer limitação, com este verifica-se que embora o Código Civil traga a proteção de alguns direitos da personalidade, este detém de rol meramente exemplificativo, já que é impossível enumerar as situações abarcadas por esse direito.
Assim, preleciona Carlos Roberto Gonçalves que:
“O progresso econômico-social e científico poderá dar origem também, no futuro, a outras hipóteses, a serem tipificadas em norma. Na atualidade, devido aos avanços científicos e tecnológicos (Internet, clonagem, imagem virtual, monitoramento por satélite, acesso imediato a notícias e manipulação da imagem e voz por computador), a personalidade passa a sofrer novas ameaças que precisarão ser enfrentadas, com regulamentação da sua proteção. O direito de personalidade vai, pois, além das prerrogativas catalogadas na Constituição e na legislação ordinária.” (GONÇALVES, 2019, p. 203)
O art. 13 do Código Civil (2002) dispõe que “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”, tal dispositivo está relacionado à integridade física que sendo integrante dos direitos da personalidade não pode ser violado ou renunciado.
Assim, o estado tutelando a integridade física impede que o indivíduo tutele sobre seu próprio corpo de qualquer maneira devendo os atos de disposição do próprio respeitar sempre os bons costumes, havendo assim certas limitações morais impostas pelo ordenamento, limitações estas que são jurídicas e morais.
Assim preleciona Gonçalves (2019, p. 207):
“O direito a integridade física compreende a proteção jurídica à vida, ao próprio corpo vivo ou morto, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização, quer ainda ao direito de alguém submeter-se ou não a exames e tratamentos médicos.”
Na última parte o autor refere-se ao art. 14 do Código Civil (2002), que considera valido “com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte”, assim a pessoa poderá submeter seu corpo para laboratórios de pesquisa ou universidades afim de que seja realizada pesquisa no mesmo, ou poderá após a morte permitir o transplante de seus órgãos para doar a quem precisa.
Percebe-se que mesmo a disposição do próprio corpo para criogenia não ser regulamentada pelo ordenamento jurídico, deve-se analisar que esta é ou não a vontade do individuo, assim, havendo provas reais e contundentes, deve-se aplicar a autonomia da vontade do individuo bem como lhe dar o devido respeito e proteção estatal.
Ademais, o direito à vida é o bem jurídico de maior importância, onde a menor existência dele anula qualquer outro direito. Muito embora a analise da disposição do corpo a criogenia não tenha como abordagem o direito à vida, este, no entanto, deve ser analisada como pressuposto assim tem que:
“Todos os direitos da personalidade decorrem da existência, ainda que pretérita, da vida. Assim, por exemplo, há direitos que subsistem mesmo após a morte do seu titular, com sucede com a imagem e a honra. Mesmo o direito ao cadáver e às suas partes separadas, cuja existência se inicia a partir da morte do titular, tem como pressuposto a vida que deixou de existir.” (LISBOA, 2013, p. 206)
Portanto, é possível o entendimento que qualquer expectativa, por menor e mais remota que seja de proteção a vida deve ser tutelada pelo Estado. Assim, ao dispor seu corpo para criogenia acredita-se nesta proteção a vida e que seja possível o seu restabelecimento, mesmo que venha em um futuro distante.
3 CRIOGENIA NA ANALISE DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.693.718
3.1 O CASO DO BRASIL: UMA LACUNA JURÍDICA
Constantemente, um dos maiores problemas enfrentados pelo poder judiciário é conseguir interpretar a verdadeira vontade de uma pessoa já falecida quando esta não deixa nada expresso. Podendo ser citado, como exemplo, quando se há litígio sobre a doação de órgãos ou cremação, sempre há a incerteza se aquele ato com o corpo do falecido seria a sua real vontade.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou recentemente o julgado de uma técnica pouco desenvolvida e conhecida no Brasil, qual seja a disposição do cadáver ao uso da técnica da criogenia, pouco usual no Brasil e que ainda causa muito espanto para os leitores e ouvintes desta técnica.
Trata-se do Recurso Especial nº 1.693.718, interposto por Lígia Cristina Mello Monteiro a qual sustenta que a última vontade de seu pai, o falecido Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro, era de ser submetido à criogenia após a morte. Assim, seu corpo, após a sua morte fora colocado em uma câmara frigorífica, de onde seria levado do Rio de Janeiro onde este morava e faleceu e seria transportado para os Estados Unidos, onde seria aplicada a técnica da criogenia e para uma possível reanimação com o avançar da tecnologia e da ciência no futuro.
No entanto, tal procedimento não fora aceito pelas outras duas filhas do falecido que moravam no Rio Grande do Sul e eram fruto de um casamento anterior. Estas alegavam que a vontade real de seu pai seria o sepultamento ao lado de sua ex-esposa e ainda não acreditavam nos métodos da técnica de criogenia, assim resolveram levar o conflito ao judiciário.
Deste modo, foram interpostos vários recursos a fim de dirimir o conflito de investigação sobre a verdadeira vontade do falecido. Em certo momento, os juízes eram a favor do sepultamento do falecido, sendo, portanto, a favor das duas filhas mais velhas, e em outro momento eram a favor dos argumentos da filha mais nova em submeter o falecido à técnica da criogenia. No entanto, os julgadores entenderam que seria impossível unificar a vontade das partes e deveriam analisar a vontade do falecido.
Em decisão o juízo do processo originário tomado sob o número 00567606-61.2012.8.19.000, Vara de Registros Públicos da Comarca do Rio de Janeiro/RJ, julgado em 28.02.2012 e ainda o Acordão que julgou os embargos infringentes na 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, entenderam pelo não consentimento da técnica da criogenia e traslado do corpo do falecido, argumentando as seguintes teses:
“o sepultamento “de acordo com os padrões ordinários” é o que preservaria a dignidade do falecido; Sentença. (RIO DE JANEIRO, 2016).
Inexistindo regulamentação quanto a outras formas de sepultamento, deve-se aplicar, por analogia, a norma da Lei nº 6.015, que permite a cremação, mediante autorização expressa da pessoa interessada.; (RIO DE JANEIRO, 2012).
morte, o que teria comprometido seu discernimento – tanto que havia uma ação de interdição em curso;”
Não obstante, os desembargadores que julgaram o recurso de apelação e que são favores a técnica, trouxeram a seguinte fundamentação:
“ao contrário do que teria feito o juiz de primeiro grau, concepções religiosas sobre o que é “normal” em termos de sepultamento não poderiam guiar o que fazer no caso concreto, considerando que estamos em um Estado laico;
Disposição de última vontade do falecido quanto à destinação de seu cadáver após a morte, que se insere dentre os direitos da personalidade constitucionalmente assegurados. Inexistência de testamento ou codicilo que não deve inviabilizar o cumprimento dos desígnios do falecido, sob pena de afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Segundo Kant, cada pessoa deve ser tratada como um fim em si e nunca como um simples meio para satisfazer interesses alheios.; (RIO DE JANEIRO, 2016).
o AVC teria comprometido a locomoção e a fala do falecido, mas não seu discernimento.”
Assim, pode-se perceber nas teses apresentadas, há grande divergência jurisprudencial em cada etapa do processo, alguns juízes contrários a técnica basearam-se no fato de que a criogenia ainda não é uma técnica segura e com o devido embasamento cientifico e tecnológico que realmente irá funcionar, bem como na falta de manifestação de vontade expressa deve-se respeitar os métodos convencionais.
Por outro lado, existem juízes que são a favor da técnica, já que pela falta de manifestação expressa da vontade do falecido, é possível analisá-la através da pessoa mais próxima, que no presente caso é a filha mais nova que convivera por muitos anos com o falecido, e ainda apontaram o fato de que o Estado deve ser laico, portanto não convém apontar ou seguir moral ou ética religiosa, assim não se deve basear em técnicas convencionais ou religiosas.
É perceptível que os próprios julgadores não têm certeza sobre a possibilidade ou não de que esta técnica seja realmente eficaz, no entanto, vale ressaltar que o que esta sendo julgado é a real vontade do falecido quando este não expõe expressamente a sua vontade, e o importante é a realização da sua última vontade, mesmo que esta não seja de forma mais convencional.
Havendo ou não certeza que esta técnica funcionará, a realidade é que embora ela ainda seja bastante peculiar, está ficando cada vez mais famosa e conhecida pelo mundo e ainda na própria sociedade brasileira, já que há brasileiros que optaram pelo uso dessa técnica após a sua morte, como o brasileiro filósofo e antropólogo Diego Caleiro, que conforme entrevista realizada por André Bernardo (2018) divulgada no site Galileu, relatou que:
“Compreendo que só há sobreviventes entre os inscritos. É um barco salva-vidas com chances baixas de sucesso, mas é melhor que o fundo do oceano”, explica Caleiro, que nasceu em São Paulo e hoje mora em São Francisco, na Califórnia. Ele acredita que, daqui a 300 anos, se a espécie humana não tiver se autodestruído, a criogenia será uma tecnologia tão simples como um exame de raios-X. “Todo mundo vai ter 200 anos com corpinho de 25. E eu que não vou ficar de fora da aventura!”, brinca. (BERNARDO, 2018).
Destarte, nota-se que mesmo que a técnica da criogenia ainda seja pouco conhecida muitas pessoas estão optando por ela, assim é necessário que se haja uma regulamentação jurídica estatal, mesmo que seja em um futuro distante e que ainda não haja o avanço tecnológico e cientifico suficiente para identificar que dará certo, atentando sempre para a vontade da pessoa que deseja ser submetida, mesmo fugindo dos padrões da sociedade.
3.2 VISÃO CRITICA: O QUE ESPERAR
Constantemente são apresentadas situações no ordenamento jurídico brasileiro as quais a concessão de um direito pode acabar violando outro, no entanto concretamente é necessário analisar a vontade do indivíduo. Assim, caso ocorra um choque entre o princípio da dignidade humana com os direitos da personalidade, devemos analisar concretamente a vontade do indivíduo em sua particularidade.
Diante da autonomia e da vontade, existe o cadáver como objeto de direito que merece regulamentação jurídica, devendo proteger a sua dignidade em relação ao respeito do corpo bem como as pessoas que cuidam desse corpo que têm o direito de decidir sobre a sua destinação, sendo o objeto deste trabalho.
A respeito disso, Natália Petersen Nascimento Santos (2016) em sua publicação sobre autodeterminação individual, nos traz que:
“O direito a disposição do próprio corpo não está expresso na Constituição Federal, mas deriva de uma interpretação sistemática das demais garantias formalmente postas no referido texto. A dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito à liberdade, aliadas à possibilidade de disposição corporal, elencadas, respectivamente, nos arts. 1º, III, 5º, caput e 199, §4º, todos da Constituição, servem de fundamento para que se sustente a existência de um direito individual ao próprio corpo e a um direito a sua disposição. O tema é polêmico e envolve diversas discussões como a possibilidade de alguém se prestar à execução de ensaios farmacológicos, bem como em diversas outras situações a exemplo do direito ao aborto, à ortotanásia, ao suicídio, à heterocolocação em perigo consentida, dentre outros.“
Portanto, a autora entende que mesmo não estando expressamente na constituição cada indivíduo tem sua própria liberdade e com isso o direito de dispor do seu próprio corpo da maneira que bem entenda, e aqui, mais uma vez, nos aliamos ao pensamento de John Stuart Mill (1859, p. 34) ao dizer que a “única parte da conduta por que alguém responde perante a sociedade, é a que concerne aos outros”.
Assim, entende-se que cada indivíduo em sua particularidade submete seu corpo a determinados procedimentos mesmo que não seja muito convencional para a sociedade em que está inserida, conquanto que sua conduta não venha interferir ou mesmo ferir a liberdade e o individualismo de outrem.
Desse modo, para a sociedade brasileira a adoção de um corpo a técnica da criogenia pode causar repudio e estranheza, no entanto, o indivíduo utilizando da sua autonomia da vontade desejar dispor seu corpo a tal procedimento e deter recursos para tanto, não é dever do Estado impedi-lo, pelo contrário, o Estado vem para regular a proteção de cada ser enquanto sujeito de direitos, principalmente direitos da personalidade, extendendo tal direito após a sua morte, respeitando a vontade do indivíduo em relação a destinação que queira dar ao seu corpo devido o princípio da dignidade do corpo.
Em vista disso, mais uma vez nos remete o ensinamento de Elimar Szaniawski (2005, p. 503) ao dizer que:
“O direito ao cadáver diz respeito ao próprio defunto, à sua memória, pois em certas ocasiões podem ocorrer atentados à memória do morto. Vamos encontrar situações em que são praticados atos contra o corpo do morto mesmo que o indivíduo nada tenha consentido em vida, ou como ato de ultima vontade, e que não vem a se constituir em violação ao respeito à memória do morto, nem injúria contra seus parentes que lhe sobreviveram.”
Afirma ainda, o autor que há uma extensão dos efeitos do direito da personalidade do indivíduo para os familiares mais próximos do morto, em linha reta ou colateral até o quarto grau, e o cônjuge, tendo estes o direito e dever de proteção a integridade física do morto, respeitando assim a memória e a imagem do defunto.
Assim, ainda se encontram muitas lacunas jurídicas quando se trata da autonomia da vontade do individuo, o que torna um trabalho árduo, para não dizer impossível, para o Estado, quando o próprio indivíduo não expõe sua vontade de maneira expressa, deixando assim a papel de outrem a expor.
Quando isto ocorre é necessário que haja alguém mais próximo possível do morto, que possa transmitir com mais veracidade e competência o que seria a real vontade do morto quanto aos seus direitos ao cadáver, sendo assim um condutor para que o Estado possa cumprir o seu papel de proteção e zelo para com os indivíduos. Para isto Maria Berenice (2012 apud RIO DE JANEIRO, 2012, p. 2) diz que é necessária aquela pessoa que detinha maior relação de afeto e proximidade com o defunto, podendo ser visto:
“A Constituição Federal elevou a afetividade à categoria de direito constitucional tutelado, ao afirmar que a família é a base da sociedade e merece especial proteção do Estado (CF 226). Ainda que a transmissão da herança se trate de direito individual, o que fundamenta o direito sucessório nos dias atuais é o afeto. A lei civil faz presumir esses laços de amor quando não são determinados por escolha em disposição de última vontade.”
Destarte, é sabido que a adequação do procedimento da criogenia, sendo inovadora no direito brasileiro, ainda irá passar por muitos conflitos e divergências doutrinárias, até mesmo porque o progresso constante das tecnologias pode afetar diretamente todas as relações sociais e jurídicas, sendo, portanto, necessária grande atuação dos poderes legislativo e judiciário, em trabalho constante da utilização de jurisprudências, analogia e princípios gerais de direito afim de dirimir conflitos que venha a surgir.
No entanto, convém mencionar que é esperado que haja maior tutela jurídica possível do Estado frente aos direitos da personalidade do indivíduo e a devida dignidade de seu corpo, respeitando sempre a sua autonomia da vontade em relação a disposição que queira dar ao seu corpo.
Ademais, sendo transferidos esses direitos aos familiares, que haja maior sensatez entre quem deverá ficar a cargo de decidir sobre o destino do cadáver devendo ser lhe dado o devido respeito, sendo possível afirmar que é unânime que tal encargo deverá ficar com a pessoa que poderia praticar atos que cheguem mais perto da realização da vontade do titular do corpo.
CONCLUSÃO
Conclui-se que a criogenia é uma técnica onde há o congelamento de corpos com fins futurísticos e que se constitui em um tema de relevância, que vem sendo debatido e apresentado em mídias sociais. Apenas três instituições trabalham com o processo de criogenia, são elas a Alcor Life Extension Foundation, a Cryonics Institute, ambas nos Estados Unidos, e a KrioRus, na Rússia, com um total de 422 corpos congelados. O que ocorrerá com esses corpos? Ainda não sabe, de forma definida, qual procedimento pode ser aplicável para ressuscitamento, mas essa é a finalidade da técnica. No ordenamento jurídico vigente a morte poderia acarretar o fim da dignidade da pessoa humana ou o fim do direito, porém é importante analisar que, mesmo com a morte, todo e qualquer indivíduo ainda tem direito as garantias impostas pela carta magna.
Quando se relaciona o direito à criogenia é perceptível que embora a técnica da criogenia não seja convencional, ou regulamentada em nosso ordenamento jurídico, não implica dizer que ela seja considerada ilícita ou que não mereça sua devida regulamentação e proteção, bem como garantia aos seus adeptos. Até porque os próprios julgadores não têm certeza sobre a possibilidade ou não de que esta técnica seja realmente eficaz.
Embora, seja uma técnica ainda desconhecida há adeptos, sendo necessário que haja uma regulamentação jurídica estatal conveniente com a autonomia e vontade da pessoa humana, pois o cadáver como objeto de direito merece regulamentação jurídica, devendo proteger a sua dignidade em relação ao respeito do corpo bem como as pessoas que cuidam desse corpo devem possuir o direito de decidir sobre a sua destinação.
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