Liberdade contratual e a necessidade de limitação pelo ordenamento jurídico

Resumo: Este trabalho pretende tecer considerações a respeito da liberdade contratual e da necessidade de imposição de alguns limites pelo ordenamento jurídico, principalmente quando da utilização de contratos atípicos e contratos de adesão pelos contratantes.

Palavras-chave: Direito civil. Direito Contratual. Contratos típicos e atípicos. Contratos de Adesão. Autonomia da vontade. Liberdade contratual. Limitação.

Summary: This work intends to make considerations regarding the contractual freedom and the need to impose some limits by the legal system, especially when the use of atypical contracts and the contractors adhesion contracts.

Keywords: Civil law. Contract Law. Typical and atypical contracts. Contracts of Adhesion. Freedom of choice. Contractual freedom. Limitation.

Sumário: Introdução; 1. Contratos típicos e atípicos. 2. Contratos de adesão e o princípio da autonomia da vontade. 3. Alguns limites impostos pelo ordenamento jurídico. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A sociedade atual é marcada pela constante mudança, com o surgimento de novas tecnologias, novos negócios. Aliada a essa mudança, surgem também novas formas de circulação de riqueza, que acabam por demandar novos tipos de contratos, muitas vezes não previstos em nosso ordenamento jurídico.

Além disso, a massificação de certas prestações e/ou transações referentes a certos produtos, essenciais para vida moderna, acabou por impossibilitar materialmente que as partes pudessem discutir, por inteiro, o conteúdo de muitos contratos, aparecendo a necessidade de se racionalizar a atividade econômica.

Esses dois cenários foram determinantes para o nascimento dos contratos atípicos e dos contratos de adesão. A importância dessas duas espécies contratuais diz respeito não somente à questão econômica, mas principalmente por se situarem em campo com margem abrangente ao exercício da liberdade contratual.

Pretende-se, com este breve estudo, tentar identificar os aspectos mais importantes a respeito da presente questão, especialmente no que diz respeito à necessidade de limitação da liberdade contratual quando da utilização dessas figuras contratuais.

Para tanto, far-se-á um breve panorama sobre a distinção dos contratos típicos e atípicos, um paralelo sobre os contratos de adesão e o princípio da autonomia da vontade, sempre ressaltando a importância econômica de ambos, para que se possa chegar à compreensão sobre a necessidade do estabelecimento de certos limites quando da utilização desses institutos pelos contratantes.

1. CONTRATOS TÍPICOS E ATÍPICOS

É válido salientar, de início, a distinção entre contratos típicos e atípicos, principalmente em função da discussão que irá ser travada mais adiante no que diz respeito aos limites na utilização dessa última espécie contratual.

Orlando Gomes[1] destaca que, no direito moderno, é facultado ao sujeito criar, mediante vínculo contratual, quaisquer obrigações: “as pessoas que querem obrigar-se não estão adstritas, com efeito, a usar os tipos contratuais definidos na lei. Desfrutam, numa palavra, a liberdade de contratar ou de obrigar-se”.

A uniformidade e constância de muitas das necessidades que solicitam os homens a contratar, fizeram surgir ao longo da história modelos ou tipos de contrato, que a lei e as outras fontes de direito recolheram, desenhando os seus contornos e seus efeitos. São os contratos típicos. Mas a permanente agitação da vida econômica e social, criadora de novas necessidades, leva a todo instante os interessados a buscarem novas soluções contratuais, fora dos esquemas da lei: e assim apareceram os contratos atípicos.

Álvaro Villaça de Azevedo[2], citando Pontes De Miranda, enuncia:“[…] a tipicidade tem causas históricas, por muito fundada no direito romano, porém não só a vida jurídica nos tempos posteriores e nos dias de hoje, atuou e atua, como também o trato dos negócios, em caracterizações inevitáveis. O tráfico jurídico não só tipiciza ou corrige o tipo. Por vezes, suscita tipos novos (e.g., no direito brasileiro, a duplicata mercantil), ou negócios jurídicos atípicos. A vida muda. Embora os princípios permaneçam, mudam-se estruturas e conteúdos de negócios jurídicos”.

Segundo o ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa[3], tal distinção tem como foco o fato de alguns contratos serem considerados típicos, ou seja, quando os mesmos forem especificados na lei, costumando apresentar nomen juris próprio (v.g. compra e venda, depósito, comodato, etc.); ou atípico, quando a avença contratual tiver por objeto regular relações negociais menos comuns, ou sui generis, mais ou menos empregadas na sociedade, mas não descritas ou especificadas na lei.

Para Silvio Rodrigues[4] “contratos nominados ou típicos são aqueles a que a lei dá denominação própria e submete a regras que pormenoriza”. Já os “inominados ou atípicos são os contratos que a lei não disciplina expressamente, mas que são permitidos, se lícitos, em virtude do princípio da autonomia privada”.

Álvaro Villaça de Azevedo[5] adverte que tal terminologia (inominado e nominado) deve ser entendida com a devida ressalva da doutrina, pois, muitas vezes, o contrato tem nome e não é inominado. O referido autor ainda complementa sua opinião no sentido de que para que um contrato típico exista, necessário torna-se que se encontre ele devidamente regulamentado em lei, não bastando apresentar-se com um nome.

A existência destes contratos deve-se principalmente à constante mudança da sociedade, já que sempre estarão surgindo novas tecnologias, novos negócios, e, consequentemente, surgindo novas formas de circulação de riqueza, que irão demandar novos tipos de contratos, que não estejam previstos em nosso ordenamento jurídico.

2. CONTRATOS DE ADESÃO E O PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE

Outra espécie contratual que merece atenção quando o assunto é a liberdade contratual e os limites impostos pelo ordenamento jurídico são os contratos de adesão. Isto porque geralmente eles são impostos ao hipossuficiente pela parte contratante mais forte, sem qualquer margem para discussão de cláusulas contratuais. Costumam-se apresentar na forma de modelos pré-redigidos, que tolhem a autonomia da vontade do aderente.

Ressalta Arnold Wald[6] que a autonomia da vontade deve se apresentar sob duas formas distintas, devendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e da liberdade contratual: “Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua realização”.

O professor Paulo Lôbo[7] ainda amplia o sentido do princípio da autonomia da vontade que, segundo ele, deve ser entendido em seu tríplice aspecto: liberdade de escolher o tipo contratual, de escolher o outro contratante e de escolher o conteúdo do contrato.

Destaca Silvio Rodrigues[8] que, no conceito clássico de contrato, admite-se uma fase em que se procede ao debate das cláusulas da avença e na qual as partes, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos de negócio. É a chamada fase de puntuação, em que as divergências são eliminadas pela transigência dos contratantes.

O referido autor ainda complementa, dizendo que “no contrato de adesão, a fase inicial de debates e transigência fica eliminada, pois uma das partes impõe à outra, como um todo, o instrumento inteiro do negócio, que esta, em regra, não pode recusar”.[9]

Para Orlando Gomes[10], o contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos. Assim doutrina o mencionado autor: “No contrato de adesão uma das partes tem que aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica”.

Francisco Wildo Lacerda Dantas[11] aponta como razão para o surgimento dos contratos de adesão a massificação de certas prestações e/ou transações referentes a certos produtos, essenciais para vida moderna. Com tal fenômeno, estabeleceu-se a impossibilidade material de que as partes pudessem discutir, por inteiro, o conteúdo dos contratos. Nessas condições, conclui o autor: “[…] é obvio que os contratantes não discutem as cláusulas dos contratos respectivos (Adesão). Decidem contratar, aceitando em bloco (muitas vezes sem sequer as conhecer completamente) as cláusulas que são unilateral e uniformemente predispostas pelo outro contratante, resumindo-se o contrato a uma simples adesão a essas cláusulas”.[12]

Nesse mesmo sentido estatui Orlando Gomes[13], doutrinando que o surgimento dos contratos de adesão se deu em virtude de uma exigência da racionalização da atividade econômica, que por seu intermédio se desenvolve, sendo que a vida econômica tornar-se-ia impraticável se, para exercê-la, se houvesse de estipular todos os contratos pelo método clássico.

De fato, conforme lembram Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[14], a massificação das relações contratuais subverteu radicalmente a balança econômica do contrato, sendo que a avença não é mais pactuada sempre entre iguais, mas sim, na grande maioria dos casos, em um negócio jurídico “estandardizado”, documentado em um simples formulário.

3. ALGUNS LIMITES IMPOSTOS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO

Estabelecidas as principais características dos contratos atípicos e dos contratos de adesão, é preciso destacar a necessidade do estabelecimento de limites quando da utilização dessas espécies contratuais.

Com efeito, alerta Álvaro Villaça de Azevedo[15] que o operador do direito deve ter redobrado cuidado ao tratar dos contratos atípicos, pois tal categoria de contrato enquadra-se na área perigosa da liberdade contratual, já que o que não está modelado, estruturalmente, na lei, surge espontaneamente da discussão negocial dos interessados que, em sua liberdade, no mais das vezes, ferem um o direito do outro.

No que diz respeito aos contratos de adesão, o que se afigura necessário é que o operador do direito tenha redobrado cuidado ao interpretá-los, pois, conforme visto, eles reduzem sobremaneira a autonomia da vontade de uma das partes (o aderente). Nesse sentido é a opinião de Orlando Gomes[16] quando alerta que “a singularidade da sua estrutura (do contrato de adesão) não permite seja interpretado do mesmo modo que os contratos comuns, porque é relação jurídica em que há predomínio categórico da vontade de uma das partes”.

Nessa linha de pensamento, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[17] enunciam que a autonomia da vontade e o consensualismo permanecem como base da noção de contrato, embora limitados e condicionados por normas de ordem pública em benefício do bem-estar comum. Os referidos autores concluem que a limitação da manifestação de vontade dos contratantes, impostas por normas de ordem pública (dirigismo contratual), tornou-se necessária, para que a liberdade volitiva, sem contenção, não se convertesse em abuso.

Nesse diapasão, os princípios da função social do contrato (art. 421, CC), da equivalência material e da boa-fé objetiva (art. 422, CC) aparecem como orientadores do ordenamento jurídico para o estabelecimento desses limites. E todo esse sistema é, sem sombra de dúvidas, informado pelo princípio maior de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF).

Com efeito, a função social do contrato é, antes de tudo, um princípio jurídico de conteúdo indeterminado, com o objetivo de impor limites à liberdade de contratar, em prol do bem comum. Já o princípio da equivalência material é muito bem sintetizado por Paulo Lôbo[18]: “busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres do contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses”.

Para Silvio Rodrigues a boa-fé é um conceito ético, moldado nas idéias de proceder com correção, com dignidade, pautando sua atitude pelos princípios da honestidade, da boa intenção, e no propósito de a ninguém prejudicar.

Como limitações gerais dos contratos de adesão, Maria Helena Diniz[19] destaca que ele não deverá ser impresso em letras microscópicas, com redação confusa, contendo terminologia técnica, conceitos vagos ou ambíguos, nem cláusulas desvantajosas para um dos contratantes.

E o legislador, atento a tais circunstâncias, estabeleceu dispositivos legais de proteção ao hipossuficiente, quando da contratação através de contratos de adesão, os quais impõem a interpretação benéfica em favor aderente e a nulidade das cláusulas cujo conteúdo implique renúncia a direitos inerentes ao negócio firmado, a teor dos artigos 423 e 424 do Novo Código Civil:

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Com efeito, pelo art. 423 resguarda-se a posição do aderente em relação a cláusulas ambíguas ou contraditórias, adotando-se a interpretação que mais o beneficie, porque o ofertante está em situação mais vantajosa. A interpretação mais favorável ao aderente visa estabelecer uma real igualdade substancial entre as partes contratantes, tendo-se em vista que o aderente é, em regra, levado a efetivar o contrato por necessidade. Já a existência do art. 424 se fundamenta na medida em que a liberdade de contratar deve ser exercida dentro dos princípios da função social do contrato, probidade e boa-fé objetiva e tais cláusulas, além de serem abusivas ou leoninas, geram insegurança contratual.

CONCLUSÃO

Como se vê, quanto maior o campo de atuação da liberdade contratual, maior deve ser o estabelecimento de limites na autonomia dos contratantes, tendo em vista que nem sempre eles se apresentam em condições de igualdade perante o outro. Pelo contrário, na maioria das vezes em que são utilizados os contratos atípicos uma parte certamente tentará se sobrepor à outra. Nos contratos de adesão isso sempre ocorre.

Entretanto, esses contratos atualmente são uma realidade necessária que bem atendem as ansiedades da expansão econômica. A despeito dessa suscetibilidade, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[20] destacam que é preciso reconhecer que, desde que concebidos segundo o princípio da função social, e pactuados em respeito à dignidade humana, eles são instrumentos de contratação socialmente necessários e economicamente úteis, considerando-se o imenso número de pessoas que pactuam, dia a dia, repetidamente, negócios dessa natureza.

Nesse sentido, portanto, verifica-se que a nocividade destas figuras contratuais está muito mais ligada ao abuso desta técnica de contratação do que propriamente à sua dinâmica de elaboração, que se tornou necessária em uma sociedade massificada como a nossa, que se encontra em constante mudança.