BRAZILIAN LAW AND THE TECHNIQUE OF ARTIFICIAL INSEMINATION HOMOLOGOUS POST-MORTEM: RIGHT OF THE CHILD CONCEIVED WITHOUT THE PRIOR AUTHORIZATION OF THE FATHER
Karyna da Silva Suassuna [1] Francisca Juliana Castello Branco Evaristo de Paiva [2]
Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA
RESUMO:O presente artigo aborda sobre o tema o ordenamento brasileiro e a técnica de inseminação artificial homóloga post mortem: direito do filho concebido sem a prévia autorização do pai. Com o objetivo de analisar sobre o direito de sucessão do filho concebido pelo método da inseminação artificial homóloga post mortem, sem a prévia autorização do pai, identificar a ausência no ordenamento jurídico brasileiro em relação aos efeitos sucessórios desta filiação e as divergências doutrinaria sobre a matéria. Sob essa ótica, sua exploração é limitada no artigo 1597 do código de 2002 e no Conselho Federal de Medicina. Tem a função de obter uma resolução para o problema que está na legislação, na falta de uma lei específica sobre a matéria. Esse conhecimento legal sobre a técnica de inseminação artificial homóloga post mortem estabelecida no Brasil é essencial para os casais que têm o sonho maternal, paternal, ou seja, de construir uma família e proporcionar ao seu filho os direitos pela lei resguardada.
Palavras-chave: Inseminação Artificial post mortem, Direito sucessório;
ABSTRACT: This article deals with the Brazilian legal system and the technique of artificial insemination homologous post-mortem: right of the child conceived without the prior authorization of the father. With the purpose of analyzing the right of succession of the child conceived by the method of artificial homologous insemination post mortem, without the prior authorization of the father, identify the absence in the Brazilian legal system in relation to the succession effects of this affiliation and the doctrinal differences on the matter. From this point of view, its exploitation is limited in article 1597 of the 2002 code and in the Federal Council of Medicine. Its function is to obtain a resolution to the problem that lies in the legislation, in the absence of a specific law on the matter. This legal knowledge about the artificial insemination technique homologous post mortem established in Brazil is essential for couples who have the dream of motherhood, fatherhood, that is, to build a family and provide their child the rights by law protected.
KEYWORDS: Post-mortem Artificial Insemination, Inheritance Law.
Sumário: Introdução. 1 . Reprodução humana assistida. 2. A inseminação homóloga. 2.2 Direito do nascituro. 3 . Princípios que regem o direito sucessório do filho concebido pela inseminação artificial homóloga post mortem sem a anterior autorização do pai. 3.1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 3.2 Princípio da Igualdade dos Filhos. 3.3 Princípio do Planejamento Familiar. 4. Ausência da legislação brasileira referente à técnica de inseminação artificial homóloga post mortem. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem o objetivo de analisar as implicações que abrangem a inseminação artificial homóloga post mortem sem o prévio consentimento do genitor e de como as evoluções tecnológicas atuais na área de reprodução humana assistida post mortem influenciam o campo do direito sucessório do filho concebido pela mesma, assim como a técnica de inseminação artificial homóloga que permite que um indivíduo seja concebido após o falecimento do seu pai, utilizando o material genético do genitor, e quais suas implicações no direito sucessório sem o anterior consentimento do mesmo.
Conforme as pesquisas bibliográficas no que diz respeito à Constituição Federal de 1988, ao Código Civil de 2002, e entre algumas decisões dos tribunais brasileiros, do Conselho Federal de Medicina e da doutrina, a atual pesquisa buscou ampliar quais os direitos sucessórios do filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, abordando o quanto a legislação é escassa em relação à matéria, como essa lacuna legislativa deve ser suprida na sociedade.
O presente trabalho busca ressaltar os pontos mais relevantes em âmbito doutrinário e jurisdicional sobre a técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, dando destaque acerca da presunção de filiação do concebido pela técnica e de seus direitos sucessórios.
É notória a inexistência de leis no ordenamento jurídico brasileiro sobre a técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, em especial do Código Civil de 2002, trazendo para a sociedade diferentes interpretações sobre o tema e uma insegurança jurídica que impede uma padronização do direito.
Por fim, é evidente a omissão legislativa sobre a matéria e o presente trabalho tem por finalidade abordar os efeitos jurídicos sobre o direito sucessório do filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem sem o prévio consentimento do genitor, no qual visa analisar as possibilidades desta sucessão de acordo com o ordenamento brasileiro, preenchendo todas as lacunas em lei que traz insegurança jurídica para sociedade.
A dialética metodologia escolhida para ser usada no presente estudo foi através de livros, de artigos, da doutrina, de jurisprudências, com o levantamento por meio das seguintes bases de dados: Supremo Tribunal Federal, Âmbito Jurídico, Jus Brasil, de acordo com os termos da pesquisa.
O presente estudo está dividido em quatro capítulos, a Introdução, Reprodução humana assistida, Princípios que regem o direito sucessório do filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem sem a anterior autorização do pai, por fim a ausência da legislação brasileira referente à técnica de inseminação artificial homóloga post mortem.
- REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Com os novos avanços tecnológicos, podemos destacar a ampliação das técnicas de reprodução humana assistida, entre elas estão à técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, em que a mesma está ligada ao desenvolvimento da ciência com a finalidade da constituição familiar.
As técnicas de reprodução assistida – comumente representadas pelas expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” ou “inseminação artificial” – são utilizadas em substituição à concepção tradicional, decorrente do ato sexual Nesse caso, em virtude da esterilidade de um dos cônjuges, ou por outros fatores, trona-se impraticável a fecundação no útero materno (RIZZARDO, 2011, p. 435).
Em resumo são técnicas de interferência no processo natural de fecundação. Segundo posicionamento de Dias (2015, p. 400): “[…] a grande evolução adequada que ocorreu no campo da biotecnologia acabou gerando grandes reflexos no patamar familiar, com o surgimento de uma variação de técnicas procriativas”.
De acordo com Habra (1996, p. 9 apud Sartoni, 2015, p. 172): “[…] reprodução humana é a união de dois ou mais indivíduos de sexos diferentes (ou então de suas células) para originar um novo ser.” Tal conceito resume com simplicidade a finalidade da reprodução. Com isso, reprodução assistida seria: “[…] a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que as pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”. (GASPAROTTO apud SARTONI, 2015, p. 176).
A técnica de reprodução humana assistida se caracteriza pelo fato de que o homem intervém no processo da procriação natural, no qual vem ganhando grande espaço na sociedade, como objetivo de garantir às pessoas que, por algum motivo, não podem ter filhos o seu almejado sonho de constituir uma família.
No ordenamento brasileiro, a técnica de reprodução assistida é regulamentada pela Resolução Nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, em que são abrangidas todas as suas regras, de acordo com os casos previstos na sociedade, que revogou in totum a Resolução Nº 2.013/2013, após três anos da vigência desta.
Essas disposições não abrangem todas as situações decorrentes do uso das técnicas de reprodução humana assistida, não havendo posicionamento sobre direito sucessório da prole concebida por meio das técnicas.
2 A INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA
A inseminação artificial homóloga é um dos procedimentos inseridos para abastecer a impossibilidade da procriação pelo meio convencional. Nesse caso, não existe doação de terceiros com materiais biológicos como óvulo, embrião entre outros. Seguindo o mesmo raciocínio, de acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 1.291), em seus ensinamentos, entende-se por concepção artificial homóloga aquela realizada com material genético de ambos os cônjuges e, por inseminação artificial heteróloga, aquela realizada com material genético de terceiro, ou seja, alguém alheio à relação conjugal.
Matéria que é cada vez mais extensa e complexa e precisa ser normatizada por uma lei específica, pois o legislador é de caráter prático em relação ao processo feito por essa técnica e a ciência vem avançando cada vez mais sobre a matéria de fertilização assistida em prol dos casais que sofrem de infertilidade, como dispõe a seguir: “[…] a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de possibilitar que as pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”. (GASPAROTTO apud SARTONI, 2015, p. 176).
Em relação à introdução de espermatozoides capacitados, na cavidade uterina, de modo direto, é importante mencionar que a inseminação artificial pode ser homóloga (com sêmen do parceiro) e heteróloga (com sêmen de doador). A inseminação homóloga vem contribuindo com tamanha relevância na sociedade, uma vez que o Código Civil determina a presunção paternal para quem cede o material genético, em situações nas quais uma pessoa será filho de um genitor falecido, denominando-se como inseminação artificial homóloga, que se encontra presente no Código de 2002 em seu artigo 1.597, incisos III e IV.
O Código brasileiro passa a resolver expressamente essa questão, apesar da norma não esclarecer ainda de que forma deve ser dada essa autorização. Por outro lado, fala em “autorização prévia”, dando a entender que o ato não pode ser aceito ou ratificado posteriormente pelo marido, o que não se afigura verdadeiro.
Se a inseminação se deu com seu consentimento, há que se entender que não poderá impugnar a paternidade e que a assumiu. A lei específica deve ser urgentemente promulgada para resolver questões éticas, jurídicas e sociais dessa problemática, inclusive proibindo condutas indesejáveis e as tipificando como crime, como a criação de clones de seres humanos.
Vale ressaltar que o simples fato do genitor ter depositado o seu material genético já manifesta a sua vontade de ter um filho, caso contrário não teria feito o mesmo, tornando assim a sua atitude como forma de autorização tácita para realização da inseminação artificial post mortem, suprindo, dessa maneira, a necessidade de uma autorização expressa, concebendo ao seu filho todos os seus direitos estabelecidos em lei.
Conforme a Resolução nº 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina em seu artigo 1° e inciso IV, há necessidade de autorização prévia expressa ou escrita de todas as partes envolvidas para a realização do procedimento da inseminação homóloga, requisitos que precisam ser obedecidos para existir a presunção da paternidade.
Não podemos excluir nossa participação nas repercussões legais, principalmente no campo do direito de família e das sucessões, pois é usado o contexto de que o filho que foi concebido através da técnica de inseminação post mortem, ou seja, do autor da sucessão, lesaria ou afastaria o direito dos outros herdeiros já existentes ou concebidos no momento da abertura da sucessão. Não podemos privilegiar situações que supostamente irá trazer segurança no processo sucessório.
De acordo com o artigo 1.824 do Código Civil, o herdeiro pode, em ação de petição de herança, exigir seu reconhecimento no direito sucessório, para obter sua herança, ou parte dela, na qualidade de herdeiro ou mesmo sem possuir título. Mesmo que a criança tenha sido concebida pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, é resguardado ao mesmo o direito de utilizar da petição de herança para garantir seu direito sucessório.
No ordenamento brasileiro foi julgada a decisão judicial proferida pelo Magistrado Alexandre Gomes Gonçalves da 13ª Vara de Curitiba/PR que proveu a autorização expressa, com o fundamento de que existia um projeto parental em curso.
Trata-se do caso da professora Kátia Lenerneier e de seu falecido marido Roberto Jefferson Niels. Depois de falhas tentativas de ter um filho, os mesmos procuraram tratamento médico, no qual foram recomendados a fazer inseminação artificial. Porém, o falecido descobriu um câncer em condição avançada, motivo que o levou a armazenar seu material genético em uma clínica de reprodução humana, por motivo de risco de esterilidade devido ao tratamento.
Posterior o descobrimento da doença, a inseminação foi postergada e não chegou a ser efetuada, Roberto veio a óbito, e não deixou uma autorização prévia manifestando seu interesse na inseminação post mortem.
Posteriormente à morte do marido, Kátia almejou continuar com a inseminação artificial, todavia, pelo fato de não existir o consentimento expresso prévio do falecido, a clínica de reprodução humana recusou a entregar o material genético à viúva. Inconformada, ajuizou uma ação junto à 13ª Vara Cível de Curitiba, em desfavor da clínica, solicitando uma liminar com objetivo de conseguir acesso ao sêmen congelado do de cujus. Foi deferido seu pedido de antecipação de tutela provida pelo juiz.
[…] Já se sustentou que “para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte” (Enunciado nº 106 aprovado na I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, disponível em http:daleth.cjf.jus.br/revistas/enunciados/IJornada.pdf). Não parece, porém, que essa manifestação de vontade deva ser necessariamente escrita; deve ser, sim, inequívoca e manifestada em vida, mas sendo também admissível a vontade não expressada literalmente, mas indiscutível a partir da conduta do doador – como a do marido que preserva seu sêmen antes de submeter-se a tratamento de doença grave, que possa levá-lo à esterilidade, e incentiva a esposa a prosseguir no tratamento. […] Será a ré autorizada a realizar o procedimento conforme o desejo da demandante, apesar da ausência de manifestação por escrito do marido falecido, que se entende judicialmente suprida.
De acordo com a decisão acima, o Magistrado compreendeu ser desnecessária a autorização prévia e expressa do de cujus, pois o fato do falecido ter fornecido seu material biológico em vida comprova sua manifestação de vontade, de forma precisa, através do seu comportamento quanto à paternidade. Ou seja, o Magistrado entende que o caso em tela apresenta elementos competentes para indicar a intenção do de cujus.
- Direito do Nascituro
O nascituro é considerado um feto, no ordenamento jurídico brasileiro existem divergências sobre a consideração humana do feto, quanto a sua personalidade jurídica e quais direitos recaem sobre ele. Segundo FARIAS; ROSENVALD (2017, p. 131):
No que tange a tutela sucessória do nascituro, a própria dicção legal (CC,art.1.798), contemplou a sua proteção, estabelecendo uma compreensão sistemática com o art. 2° da lei civil. O nascituro é aquele que já está concebido no ventre materno, mas ainda não nasceu. Enfim, o que esta no corpo da genitora, tendo resguardado seus direitos sucessórios, caso venha nascer com vida.
A Constituição Federal de 1988, no seu art. 5º, faz menção a este direito: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.”
Segundo TARTUCE (2017, p. 54), o Código Civil atual inova, em relação ao Código de 1.916, por trazer a figura do nascituro no art. 1.798 e por interpretar os direitos sucessórios do mesmo desde a sua concepção sem restrição de direitos. Sobre as técnicas de reprodução assistida, o autor preceitua que:
Outro aspecto tormentoso tem relação à extensão da regra sucessória prevista para o nascituro aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida. Respondendo positivamente, o Enunciado n. 267 do CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil, de autoria de Guilherme Calmon Nogueira da Gama com o seguinte teor: “A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.
O artigo 1.799 do Código Civil trata da prole eventual e dispõe que as pessoas indicadas pelo testador podem gerar filhos e estes serão entendidos como herdeiros, se nascerem com vida. O direito sucessório do nascituro deve ser resguardado, protegido, pela legislação brasileira em relação aos filhos concebidos pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem independentemente ou não de uma prévia autorização do seu genitor.
O direito sucessório traz a ideia de que, mesmo após a morte, alguém poderá dar continuidade aos patrimônios deixados, sendo o momento em que o direito das sucessões surge efeito, pois o patrimônio do falecido é transferido para os que têm direito a seus bens, em virtude de lei ou de testamento, constando no Código Civil em seu art. 1.784 e seguinte.
Observa-se então, que o direito sucessório é uma forma de substituição, pois é de um feitio contrair obrigações e direitos patrimoniais do de cujus aos seus sucessores, incluindo o filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, mesmo sem a prévia autorização do pai. Assim, como visto, a sucessão entre vivos é aquela que se produz mediante a transferência de titularidade, que geralmente é arranjada por meio de contratos. (TARTUCE, 2017).
Vale ressaltar que o artigo 1.800, § 4º do Código Civil assevera que o nascituro adquire seus direitos sucessórios, desde que esteja de acordo com o prazo da lei que é dois anos. Segundo a concepção, após o prazo, a criança não será considerada herdeira, pois se deu fora do biênio conforme a prole eventual testamentaria como dispõe o Código Civil.
O Código Civil estabelece o prazo temporal de dois anos para que o nascimento ocorra. Essa barreira direciona a suprir o vazio deixado pelo Código Civil de 1.916 que vinculava a posição da prole eventual.
Segundo o raciocínio do doutrinador, Lôbo (2016) dispõe que o Código Civil estabeleceu o prazo de dois anos, após a abertura da sucessão, para que existisse a concepção. Caso o prazo acabe, os bens devem ser remanejados entre os herdeiros. O prazo de dois anos não abrange o tempo da gestação, exclusivamente a concepção deve ocorrer até dois anos após a abertura da sucessão.
Conforme o doutrinador Farias (2017) prescreve em seus estudos, a limitação temporal de dois anos é motivo de “aplausos”, pois resolve o problema da espera não definido dos herdeiros legítimos por um nascimento. Caso o filho aguardado não seja concebido, os bens que se encontram a disposição do curador devem ser devolvidos ao acervo testamentário.
O direito da personalidade jurídica que está previsto no artigo 1° do Código Civil de 2002, o mesmo está ligado à pessoa, e todo aquele que nasce com vida adquire a sua personalidade, qualidade de ser humano. Pode ser definido como a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres, obrigações na ordem civil.
Ele consagra às pessoas o seu direito a vida, liberdade e igualdade, no seu artigo 2° do mesmo código, e configura o direito dessa personalidade, estabelecendo direitos ao nascituro, inclusive os gerados pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem.
Segundo o doutrinador Maluf (2016), não é possível a distinção dos filhos concebidos de forma não convencional. Os mesmos, desde a sua concepção, possuem direitos personalíssimos e precisam ser considerados em sua humanidade.
Sobre a legitimidade, Lôbo (2016) cita, ainda, que são legitimados para suceder no ordenamento brasileiro pessoas físicas, nascituros, indivíduos ainda não concebidos apreciados em testamento, pessoas jurídicas mencionadas em testamento, entidades não personificadas e pessoas jurídicas futuras.
Com relação à situação jurídica do nascituro, há o objetivo de preservar os interesses futuros do mesmo, aplicando medidas, já que a probabilidade em breve serão seus, apresentamos três teorias: a Natalista, a da Personalidade Condicional e a Concepcionista.
A Teoria Natalista expõe a interpretação literal e simplista do art. 2º do Código Civil, na parte que afirma que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida”.
Segundo Tartuce (2019, p. 191):
O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; desse modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos.
A teoria da Personalidade Condicional tem o posicionamento de que, nascendo com vida, a existência da pessoa, em relação aos seus interesses, retroagiria no momento da concepção. Portanto, o direito garantido ao nascituro ficaria em condição potencial, esperando o nascimento da criança com vida para que fossem firmemente realizados.
Assim dispõe Tartuce (2019, p,191-192):
A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento futuro e incerto. No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido. Como fundamento da tese e da existência de direitos sob condição suspensiva, pode ser citado o art. 130 do atual Código Civil.
É possível observar que a teoria da personalidade não dispõe direitos ao nascituro que não estão sujeitos a anversos e deveres no ordenamento jurídico, estabelecendo somente que a personalidade só terá inicio com nascimento com vida, ou seja, o nascituro não almeja direitos até seu surgimento.
A Teoria concepcionista defende que o nascituro já tem personalidade jurídica desde a concepção, o direito contemporâneo defende a mesma. É uma teoria entusiasmada pelo direito francês. Segundo a mesma teoria, o nascituro adquiriria personalidade jurídica desde a concepção, sendo assim, considerada pessoa humana, tem seus direitos resguardados pela lei.
Para esta teoria, a personalidade começa a partir da concepção, devendo o nascituro ser considerada pessoa. Desse modo, “o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção”. (TARTUCE, 2015, p. 124)
O direito à vida digna conferida ao nascituro – consagrado tanto no art. 5º, caput, da Constituição Federal quanto no art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente148 (Lei n.º 8.069/90) – impõe a salvaguarda do nascimento do nascituro, através do reconhecimento do direito à assistência pré-natal, disponibilizando-se condições saudáveis para o desenvolvimento da gestação.
Em reforço, com a entrada em vigor da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005) ganha força a teoria concepcionista, na visão do presente autor, diante da proibição da engenharia genética em embrião humano. Isso é apontado, mais uma vez, pela própria Maria Helena Diniz, “uma vez que o Código Civil resguarda desde a concepção os direitos do nascituro, e, além disso, no art. 1.597, IV, presume concebido na constância do casamento o filho havido, a qualquer tempo, quando só tratar de embrião excedente, decorrente de concepção artificial homóloga. Com isso, protegidos estão os direitos da personalidade do embrião, fertilizado in vitro, e do nascituro” (TARTUCE, 2019,p. 194)
Pode-se notar que inexistem dúvidas em relação à prevalência adotada pelo Código Civil em relação à teoria concepicionista, indicando que o nascituro é pessoa humana, de que ele tem seus direitos resguardados em lei, incluindo o da personalidade. Em suma, os inúmeros autores contemporâneos citados adotam a teoria concepcionista, teoria adotada pelo direito contemporâneo.
3 PRINCÍPIOS QUE REGEM O DIREITO SUCESSÓRIO DO FILHO CONCEBIDO PELA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM SEM A ANTERIOR AUTORIZAÇÃO DO PAI
3.1 Princípio da Dignidade de Pessoa Humana
O princípio da dignidade da pessoa humana foi trazido pela Constituição Federal de 1988, no inciso III do artigo 1º, pois ele tem como apoio a comunidade familiar, garantindo o pleno desenvolvimento e a realização de todos os seus membros, principalmente da criança e do adolescente como dispõe a Constituição Federal em seu artigo 227.
Segundo Moraes (2015, p. 18), por sua vez, a dignidade da pessoa humana é um princípio que “concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas”. A dignidade seria, segundo ele, “um valor espiritual e moral inerente à pessoa”, se manifestaria na “autodeterminação consciente e responsável da própria vida”. O princípio traria consigo a pretensão de respeito por parte das demais pessoas, sendo que todo estatuto jurídico deveria assegurar a dignidade de modo que não possam ser facilmente feitas “limitações ao exercício dos direitos fundamentais”.
Levando em consideração que o filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem tem esses direitos equiparados, não necessitando de autorização do de cujus já que a função do princípio é garantir a todos o direito por igual.
O princípio referido acima é regulamentado pela Lei nº 9.263/1996 que assegura a todo cidadão, não só ao casal, o planejamento familiar de maneira livre, não podendo nem o Estado, nem a sociedade ou quem quer que seja estabelecer limites ou condições para o seu exercício dentro do âmbito da autonomia privada do indivíduo.
Na linha de raciocínio, é o pensamento de Gustavo Tepedino apud Gagliano (2014, p. 78):
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do 2° e do art. 5°, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo ordenamento.
3.2 Princípio da Igualdade dos Filhos
O presente princípio está presente no artigo 227, § 6° da Constituição Federal como assim resguarda o direito dos filhos por igual sem exceção, motivo que indaga o filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem ter seu direito sucessório resguardado, ainda que o genitor venha a falecer sem deixar de forma expressa a prévia autorização.
Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2016, p. 24)
O princípio ora em estudo não admitiu a distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência á filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação.
Segundo o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o direito de reconhecimento do estado de filiação é personalíssimo, indisponível e imprescritível. Personalíssimo, por ser exercido exclusivamente pelo filho; indisponível, por ser irrenunciável; e imprescritível, observando o segredo de justiça.
Esses direitos podem ser reivindicados a qualquer tempo, pois não existe a diferença de direito entres os filhos existidos no casamento, concebidos através da inseminação artificial ou por adoção, uma vez que a nossa Constituição Federal assegura a todos os mesmos direitos relativos à filiação, proibindo qualquer discriminação.
Segundo o artigo 1.596 do Código Civil: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Pode-se observar que não existe mais a vetusta distinção entre o filho, a discriminatória em relação à filiação, portanto o que irá prevalecer é o bem-estar da criança, os seus direitos estabelecidos em lei, não importando se o mesmo foi concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem.
Segundo FLÁVIO TARTUCE E JOSÉ SIMÃO (2019, p.71):
O artigo 3.° do próprio ECA prevê que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes á pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual, e social, em condições de liberdade e de dignidade.
- Princípio do Planejamento Familiar
De acordo com a Constituição Federal, o princípio do planejamento familiar está previsto no seguinte artigo 226- A.
O presente princípio assegura ao casal o direito de planejar sua família. Ele interpreta as limitações do direito familiar, que deve servir de parâmetro para sociedade de forma livre sem interferências alheias, pois resguarda o direito das técnicas de reprodução assistida, incluindo a inseminação artificial homóloga post mortem e o direito da criança, como o sucessório.
Segundo a legislação nacional de planejamento familiar (Lei 9.263/96), em seu artigo 2º, o planejamento familiar compreende a concepção e a contracepção como “[…] conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal”. Estão compreendidos, portanto, exames, procedimentos cirúrgicos, consultas, ações de educação e orientação, entre outros.
Vale ressaltar o princípio da manifestação da vontade, pois deve ser analisado o ato de vontade do de cujus, pois o simples fato da criança existir comprova o grau de parentesco, sendo suficiente para ser considerado como legítimo herdeiro da herança, na classe dos descendentes de 1°grau como filho com direito a sucessão.
Consoante Farias; Rosenvald (2015), ao relacionar a questão com os direitos garantidos pela Constituição Federal, se o embrião implantado na mulher venha a nascer com vida, ele deverá ter garantido o direito sucessório como todos os filhos teriam direito, pois é questão de igualdade.
3.4 Principío da Saisine
Tendo origem no direito gaulês – no chamado Droit de Saisine –, o Princípio de Saisine corresponde à transmissão imediata da herança aos herdeiros legítimos e testamentários no momento da abertura da sucessão, que se dá com a morte do de cujus. O Princípio da “Saisine”, portanto, à luz de todo o exposto, pode ser definido como a regra fundamental do Direito Sucessório, pela qual a morte opera a imediata transferência da herança aos seus sucessores legítimos e testamentários.
Respalda-se no dispositivo que abre o Livro das Sucessões no vigente Código Civil brasileiro, a saber, o art. 1.784: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”. A partir do momento da abertura da sucessão, os herdeiros são considerados coproprietários e possuidores dos bens, deixado de forma imediata em relação ao princípio, por óbvio, o herdeiro recebera de forma individual sua cota parte da herança.
Pode-se perceber que o princípio da Saisine consagra o direito ao nascituro concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, garantindo a ele todos os seus direitos sucessórios resguardado em lei, mesmo sem a prévia autorização expressa do genitor.
4 AUSÊNCIA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA REFERENTE À TÉCNICA DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
Nos últimos anos a ciência vem evoluindo, estabelecendo para sociedade grandes avanços, contribuindo e proporcionando às pessoas uma vida qualificada. No que diz respeito à técnica de inseminação artificial, vem possibilitando casais a realizarem o desejo de ter filhos. É relevante destacar que a ausência de legislação para regulamentar os avanços da matéria, pois o direito não acompanha os avanços trazendo para a sociedade grandes inseguranças jurídicas.
Segundo posicionamento de Messias (2015), o Código Civil não possui previsão legal quanto ao direito sucessório do filho concebido por inseminação artificial post mortem, contudo, como mencionado anteriormente por demais autores, a Constituição preserva o direito de igualdade entre os filhos, assim como garante que o melhor interesse da criança deva ser respeitado, já que fica esse vazio na legislação ao deixar de mencionar sobre os direitos sucessórios dos mesmos.
A legislação brasileira não estabelece em seus dispositivos de forma expressa sobre a matéria o direito do filho concebido pela técnica de inseminação artificial post mortem sem o consentimento prévio do genitor. O artigo 1.597 do Código Civil não especifica a maneira como deve ser estabelecida a autorização do genitor, gerando interferências nas leis com relevância ao direto sucessório, família, entre outros.
No que diz respeito aos fins de presunção da paternidade na homóloga post mortem, o ato de vontade por si só dependerá de forma especial quando a lei estabelecer os atos jurídicos em geral, tendo a liberdade das formas. Vale ressaltar que o fato de não existir de forma prescrita a lei da matéria, estarão diante de atos ou negócios jurídicos consensuais, que independem de forma ou de solenidade conforme o artigo 107 do Código Civil.
Como bem explica Anderson Schreiber (2019, p. 71):
[…] forma do negócio jurídico é o meio através do qual o agente exprime sua vontade. A forma pode ser escrita, verbal, mímica, consistir no próprio silêncio ou, ainda, em atos dos quais se deduz a declaração de vontade. No Direito Contemporâneo, seja pela intensa influência do voluntarismo jurídico, seja pelas necessidades práticas atinentes à dinâmica do tráfego econômico, o formalismo cedeu passagem ao chamado princípio do consensualíssimo ou da liberalidade das formas, adotado por este art. 107. Assim, os negócios jurídicos não são, salvo disposição em contrário, solenes ou formais, podendo se realizar sob qualquer forma, ou seja, por escritura pública, por instrumento particular, verbalmente e assim por diante.
Ao estudar a necessidade de criação de normas quanto à técnica de inseminação artificial, o doutrinador aborda que a aquisição científica não poderá ficar sem aportes legais que estão sujeitos às persuasões do legislador, de seu acordo e do seu consentimento sobre o que é justo.
É um problema que está bem distante da pacificação, assim determina Maria Berenice Dias (2015, p. 402): “[…] a legislação não proíbe a inseminação post mortem e a Constituição consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode, portanto, admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho assim concebido”.
Atualmente a regulamentação recai com maior demanda em relação aos procedimentos da técnica como já mencionado no artigo 1.597 do Código Civil sobre a técnica de inseminação artificial. Porém não é suficiente a ausência de lei, pois faz com que a matéria seja julgada através de decisões analógicas, costumes e convencimentos, transformando equivocadas as disposições, a obscuridade sobre a legislação, trazendo insegurança para a sociedade.
Acerca da inseminação post mortem e a atuação da legislação, cabe ao poder jurídico proteger os interesses das pessoas e suas garantias direitos e deveres, principalmente em casos escassos de leis, em que não há previsão normativa porque o legislador deve resolver os casos que apresentam na sociedade, de acordo com as poucas leis existentes a respeito da matéria, ou seja, tem o dever de evoluir juntamente com a sociedade.
É notório o quanto é imprescindível à elaboração de norma exclusiva suficiente sobre a matéria, que se aproprie aos princípios do ordenamento jurídico brasileiro, sendo necessário um avanço da legislação, para evitar divergências entre a doutrina, a norma e a jurisprudência.
Venosa (2005) faz a mesma constatação ao advertir, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, contudo apenas constata lacunosamente a presença da problemática e procura solucionar o aspecto da paternidade, pois toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema.
Pode-se analisar que existe uma necessidade de alteração em relação ao direito sucessório do filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem. A legislação precisa garantir à sociedade formas para preservação do direito, elaborando leis específicas sobre a matéria.
CONCLUSÃO
Atualmente a ciência vem evoluindo, trazendo com ela grandes avanços tecnológicos como a técnica de reprodução humana assistida, como a inseminação homóloga que esta prevista no artigo 1.597, inciso III do Código Civil, possibilitando pessoas a conseguirem realizar o almejado sonho da maternidade e da paternidade através dessa técnica.
No que diz respeito à técnica de inseminação artificial homóloga post mortem, é um dos procedimentos inseridos para abastecer a impossibilidade pelo meio convencional, e o direito sucessório do filho concebido pela mesma, temática que apresenta um vácuo legislativo existente no ordenamento jurídico brasileiro, pois a própria não acompanha os avanços, trazendo para a sociedade uma grande insegurança jurídica, devido à variação de interpretação, possibilitando diferentes decisões.
O artigo 1.799 do Código Civil trata da prole eventual e dispõe que as pessoas indicadas pelo testador podem gerar filhos e este serão entendidos como herdeiros, se nascerem com vida. Este trabalho assegura o entendimento de que o filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem sem o prévio consentimento do genitor deve ter seu direito resguardado no prazo de dois anos de acordo com o dispositivo 1.800, § 4º do Código Civil de 2002.
Vale ressaltar que o simples fato do genitor ter depositado seu material genético significa que o mesmo manifestou a sua vontade de ter um filho, suprindo a necessidade de uma autorização expressa. O ordenamento jurídico vem causando dificuldade em relação ao tema, pois não traz regulamentação sobre a matéria, não busca solução inclusive sobre a paternidade.
O direito sucessório aborda a ideia de que, mesmo após a morte, alguém poderá dar continuidade aos patrimônios deixados, momento em que o mesmo gera seu efeito. O direito do nascituro deve ser resguardado, protegido pela lei em relação ao filho concebido pela técnica artificial homóloga post mortem, mesmo sem a prévia autorização expressa do genitor.
Conforme a matéria, a situação jurídica do nascituro tem o objetivo de preservar seus interesses futuros, aplicando medidas necessárias, já que a probabilidade é que em breve serão seus. Segundo a teoria Concepcionista que é defendida pelo direito contemporâneo, pela maioria dos doutrinadores, resguardar-se que o nascituro já tem personalidade jurídica desde a concepção.
O presente estudo aborda os consagrados princípios constitucionais, dentre os quais se destaca o princípio da dignidade humana e da igualdade entre os filhos, do planejamento familiar e da Saisine, que proporciona ao filho concebido pela técnica todos os seus direitos sucessórios que resguardam o ordenamento jurídico.
Por fim, conclui-se que o direito sucessório do filho concebido pela técnica de inseminação artificial homóloga post mortem deve ser resguardado mesmo sem o prévio consentimento do seu genitor, conforme a legislação brasileira já que a mesma deve estabelecer normas específicas de como deve ser a autorização sobre a matéria, de acordo com seu avanço na sociedade, evitando interferências nas leis e insegurança jurídica.
REFERÊNCIAS
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[1] Graduanda do Curso de Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho- UNIFSA. E-mail: [email protected]
[2] Orientadora, Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho, Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). E-mail: [email protected]
