James Muniz Marinho Junior
Maria Suely Cruz De Almeida
RESUMO
A união estável, desde o princípio da história humana, sempre existiu e mesmo com o avanço as sociedades para a forma de Estado, a união estável continuou existindo, a pesar de muitos países ocidentais e até mesmo os orientais darem privilégios para o casamento, como forma exclusiva de constituir família. Porém, ao passar dos anos, vários tribunais tiveram que abrir os olhos para o reconhecimento da união estável, devido a grande quantidade de demandas para reconhecimento de direitos das partes envolvidas. Com isso o Estado passou a reconhecer que não devia intervir como o indivíduo deve constituir sua família, mas sim dar proteção para a família que este constituirá de qualquer forma, seja casamento ou união estável. Este artigo visa definir o que é a união estável no Brasil e demonstrar o meio processual cabível, nos casos dos casais que possuem filho, e para os que não possuem filho. Toda a referência deste artigo é monográfica.
Palavra-chave: União estável; família; Estado; reconhecimento; filho.
EL RECONOCIMIENTO Y LA DISOLUCIÓN DE UNA UNIÓN ESTABLE EN BRASIL Y EL PROCEDIMIENTO ACTIVADO EN LAS HIPÓTESIS DE LOS COMPAÑEROS CON O SIN NIÑO ENVEJECIDO.
RÉSUMEN
La unión estable, desde el principio de la historia humana, siempre existió e incluso con el avance de la sociedad hacia la forma de Estado, la unión estable continuó existiendo, a pesar de muchos países occidentales e incluso los orientales dar privilegios para el matrimonio, como forma exclusiva de constituir una familia. Sin embargo, al pasar de los años, varios tribunales tuvieron que abrir los ojos para el reconocimiento de la unión estable, debido a la gran cantidad de demandas para el reconocimiento de derechos de las partes involucradas. Con ello el Estado pasó a reconocer que no debía intervenir como el individuo debe constituir su familia, sino dar protección a la familia que éste constituirá de cualquier forma, sea matrimonio o unión estable. Este artículo pretende definir lo que es la unión estable en Brasil y demostrar el medio procesal cabal, en los casos de las parejas que poseen hijo, y para los que no poseen hijo. Toda la referencia de este artículo es monográfico.
Palabra clave: Unión estable; la familia; Estado; el reconocimiento; hijo.
Sumário: INTRODUÇÃO. 1. União Estável: Conceito e Origem no Brasil. 2. Direitos Dos Companheiros/Conviventes na Legislação Brasileira. 3. Deveres dos Companheiros/Conviventes. 4. Elementos Processuais Aplicáveis a União Estável no Brasil; 4.1. O Meio Processual Para Reconhecimento e Dissolução de União Estável na Hipótese de Companheiros Com ou Sem Filhos Menores de Idade; 4.2. A Mediação e Conciliação para Resolução de Conflitos. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
INTRODUÇÃO
A união estável não vem a ser senão a relação estabilizada de uma pessoa com outra, ou seja, não casados institucionalmente, com o intuito de constituir família, porém muitas das vezes ou terão um filho(a), ou poderão adotar, ou simplesmente não terão filhos. A doutrina abre-se casa vez mais o caminho no que se refere à necessidade de regular essa classe de relações, por isso é importante que a população tome conhecimento desse regulamento e forma mais adequada para o reconhecimento e dissolução de união estável.
A pesquisa contribui de forma positiva para a população, por tratar de um assunto tão comum, porém pouco aprofundado em relação aos direitos das partes envolvidas em uma união estável e é coerente e relevante por ter a função de analisar, estudar e esclarecer as dúvidas da população que vivencia a união estável.
Para entender a legislação atual, no que se refere aos direitos e deveres da união estável, bem como a forma processual adequada, é preciso entender o passado marginalizado que passou a união estável.
Observando a linha do tempo, praticamente todos os países e todas as religiões, antigamente, somente reconheciam o casamento como única forma de constituir família, fazendo da união estável uma forma de família impura. Tanto é que quem acabava por sofre mais ainda eram os filhos dessa relação “impura”, que ficavam mal vistos por toda a sociedade.
O conceito de união estável, não é totalmente concretizado pela doutrina e jurisprudência, porem há uma base, para se ter um norte de conceito, que é a vontade de constituir família, então digamos que a união estável é a vontade de duas pessoas de constituir família, sem que estejam casados.
Para chegar a este conceito, a união estável passou por inúmeras descriminalizações, dentre elas a união de pessoas do mesmo sexo, que por anos era a sangria do Estado, que somente reconheceu tal união em 2011, com a decisão do STF. Porém, outra questão era a de coabitação, ou seja, morar sob o mesmo teto, hoje em dia esse princípio não é mais utilizado para reconhecer a união estável.
Por último, o modo processual, também passou por muitas evoluções, o próprio código civil e o de processo civil possuem capítulos específicos para tratar da união estável, que hoje as ações são tramitadas nas Varas de Família, especializadas no assunto. Porém, como qualquer litigio, primeiro é preciso conter os ânimos e procurar sempre a melhor forma de solução, que neste caso a Mediação/Conciliação para o direito de família é a melhor forma de solução de litigio e a mais rápida existente até o momento.
1 UNIÃO ESTÁVEL: CONCEITO E ORIGEM NO BRASIL
A união estável não é uma entidade familiar nova, é tão antiga quanto ao casamento. Porém essa forma de constituir família, que vem se aperfeiçoando e ganhando direitos a cada geração, já foi muito mal vista na sociedade brasileira, até mesmo os frutos dessa união, ou seja, filhos, eram visto a olhos tortos, o que gerava desconforto e indignidade para essa família.
Os países ocidentais que vieram da base do Direito Romano-Germânico e do Direito Canônico sempre privilegiaram o casamento, ao qual era a única forma exclusiva de constituir família. (DONIZETTI, 2017, p.1011)
Olhando para a linha do tempo da humanidade, é possível observar que, nos países ocidentais oriundos do Direito Romano-Germânico (século XI) e os procedentes do Direito Canônico, nunca reconheceram a união estável, somente tinham como única forma de constituir família, o casamento.
Durante muito tempo, toda relação sexual mantida fora do casamento foi condenada com veemência. Na realidade o dogma do casamento virgem ainda existe em muitos países orientais, a prática de relação antes do casamento e visto como crime, as vezes punido com a morte. (DONIZETTI, 2017, p.1011)
Na realidade, mesmo hoje em dia, os países Orientais ainda são muito diferentes dos Ocidentais, pois grande parte deles ainda adotam a pratica do casamento virgem, que no passado foi muito praticado até no Ocidente. Porém, é levado a seriedade no Oriente, onde é visto como crime perder a virgindade antes do casamento, sendo por muitas vezes aplicada a pena de morte como punição.
Na obra do ilustre Flávio Tartuce (2017, p. 195), ele introduz de forma bem sucinta, como era e como é hoje, no geral, a escolha da união estável: “Em suma, no passado, a união estável era constituída, em regra, por falta de opção. Hoje, muitas vezes, por clara opção”.
Agora seguindo a linha de pensamento de Donizetti (2017, p.1011), diz que sempre houve outras formas de vínculos conjugais que não sejam penas o originado do matrimonio, com o desenvolvimento do novo modelo de Estado, este percebeu que não deve interferir tão a fundo na vida privada. Se o Estado que dar dignidade e liberdade não pode exigir forma de como as pessoas constituirão suas famílias.
O ser humano é um ser social, que precisa conviver em grupo e mais do que isso, é necessário que tenha uma companhia, para lhe dar autoestima de vida, para lhe dar sentimentos e para constituir sua família. Porém, conforme as palavras de Donizetti, outras formas de vínculos conjugais sempre existiram e o Estado passou a perceber que não era digno interferir na vida privada, especificamente na forma de constituir família, ou seja, o Estado deu liberdade para que cada pessoa tenha na integralidade sua dignidade e assim possa buscar sua filosofia na constituição da família.
A legislação brasileira, nas palavras de Paulo Nader (2017, p. 777), mais especificamente o Código Civil de 1916, somente reconheceu a família formada pelo casamento, deixando a união estável as margens da marginalização, pois o pensamento na construção do texto civil de 1916 era dominado pelo sentimento religioso, a moral social superava a vontade do legislador, pois admitir outras relações extrapatrimoniais, daria relatividade ao casamento, abrindo formulas alternativas de vida em comum. O code Napoléon, que influenciou a nossa codificação, ignorou le concubinage, havia dito Bonaparte: “Os concubinos passam da lei, a lei se desinteressa por eles”.
Mas desde então um número enorme de ações requerendo direitos em razão do rompimento do vínculo conjugal não oriundo do casamento levou a doutrina e jurisprudência a chegar a uma conclusão óbvia de que o Direito não podia fechar os olhos para a atual situação. (DONIZETTI, 2017, p.1011)
Com o passar dos anos, passou-se a conceder a mulher o direito de exigir indenização pelos serviços prestados durante a constância da união. Tais situações deram surgimento aos relacionamentos não matrimonias – chamados de concubinato ou mancebia – uma sociedade de fato que gerava direitos obrigacionais.
Nader (2017, p. 778) reflete um marco importante para o Direito de Família, foi a Súmula 380 do STF de 3 de abril de 1964, que reconheceu os direitos patrimoniais no concubinato: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha dos patrimônios adquiridos pelo esforço comum”.
Donizetti (2017, p.1011) observou que os direitos de família e os direitos sucessórios, permaneciam excluídos do casal em convivência e dos chamados pela sociedade de “filhos ilegítimos”. Vale frisar que, o direito reconhecido a concubina não era derivado do concubinato (considerado ilegítimo e incapaz de gerar direitos), mas da prestação de serviços domésticos ou da efetiva contribuição para aquisição do patrimônio do concubino.
A legitimidade ao concubino na esfera do Direito veio somente com a Constituição Federal de 1988, como podemos vemos no art. 226, §3 da referida Lei: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Porém, Tartuce (2017, p. 195) entende que mesmo com a promulgação da CF/88, a união estável e o casamento não são iguais, uma vez que institutos iguais não se convertem um no outro, nesse caso a diferença estava no direito sucessório. Mas nesse mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal finalizou, no dia 10 de maio de 2017, o julgamento sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, através do julgamento do recurso extraordinário nº 878.694/MG, que teve como relator o ministro Luís Roberto Barroso.
Na hipótese desse julgamento, a sentença de primeira instância reconheceu que a companheira do falecido é herdeira universal dos bens do casal, fundamentando que o falecido não teria descendentes e ascendentes vivos, desse modo, igualando o instituto da união estável ao casamento, aplicando o art. 1829, inc. III do CC/02.
Desse momento em diante, surgiram vários outros embates, pois o legislador primeiramente especificou que a união se daria entre “homem e mulher”, o que gera uma discriminação aos casais homossexuais, outra polemica foi a de ainda manter o casamento como prioridade, como observado no trecho “facilitar sua conversão em casamento”.
De início, afirma Donizetti (2017, p.1012) a doutrina e jurisprudência mantiveram-se com a mesma posição, mesmo após 1988, continuou-se negando o reconhecimento de direitos dos conviventes em união estável a sucessão, alimentos e da competência da vara de família para julgar suas respectivas ações.
Em 1994, a Lei 8.971 estabeleceu os direitos dos conviventes em união estável á sucessão e aos alimentos, mas restringiu tais direitos a um limite mínimo para ser requerido, tal limite foi de 5 anos, ou se houvessem nascido filhos (art. 1º).
Donizetti (2017, p.1013), diz que a Lei 9.278 de 1996 surgiu para esclarecer certos pontos, dando mais equilíbrio e direitos para a união estável, dentre esses pontos foi primeiramente retirar o prazo mínimo de convivência para a configuração de união estável (art. 1º). Elencou os direitos e deveres iguais dos conviventes previstos no art. 2º “respeito e consideração mútuos: assistência moral e material recíproca; e guarda e educação dos filhos comuns. Salientou que o patrimônio adquirido onerosamente na constância da união estável o foi em condomínio (art. 5º), que na realidade foi o verdadeiro regime de comunhão parcial de bens da união estável. E por fim elegeu de vez a competência das varas de família para toda a discussão envolvendo união estável.
Com o advento do Código Civil de 2002, surgiu um título especifico para a união estável, no livro de Direito de Família do Código Civil de 2002. Porém, este ficou a desejar pois continuou a discriminar que a união é somente entre homem e mulher.
Somente em 2011, o Supremo Tribunal Federal fez uma interpretação sistemática da Constituição de 1988 e reconheceu a união homoafetiva como entidade familiar, tal interpretação é devida pois mesmo que o art. 226, §3 se refira a união entre homem e mulher, tem-se na Constituição a proteção a dignidade humana (art. 1º, III), e a proibição da discriminação (art. 3º, IV) e também equipara os homens e mulheres em direitos e deveres (art. 5º, I).
Para chegar a uma definição contemporânea, quanto ao conceito da união estável, é preciso enxergar como era tal conceito em nosso passado.
Antes da expressão “união estável”, utilizava-se “concubinato” que deriva da expressão latim “concubere”, significa “dividir o leito”, “dormir com”, tal definição refletia a mentalidade do século passado, uma definição preconceituosa, que excluía tal entidade familiar e seus frutos. Porém com o avanço da doutrina, jurisprudências e a mentalidade social, foi então que a Constituição Federal de 1988 definiu, além do casamento, a união estável como formação de família.
Para Cristiano Chaves de Farias (2017, p.458), a união estável é um vínculo conjugal livre, desse modo a existência de tal relação independe de Direito, pois é instituto fático-social. Cabe ao Direito nessa situação definir direitos e deveres dos conviventes livre para assegurar suas dignidades. Desse modo, argumenta Cristiano Chaves, utiliza-se a expressão União Livre para designar relações mantidas entre pessoas que, não são casadas e não convivem maritalmente, sem formalidade, mas com a intenção de constituir família, mantêm uma comunhão afetiva.
A união estável não deve se confundir com namoro, argumenta Fabio Ulhoa Coelho (2012, p.284), em sua obra de Direito Civil – Família, pois a união estável tem claramente a vontade de constituir família, enquanto o namoro, mesmo que o casal durma juntos, viaje junto, morem juntos mas não tem a vontade presente de constituir família, o que desconfigura a união estável.
Para Farias (2017, p. 265), seja o casamento, seja a união estável, ou qualquer outro modelo de família tem o propósito de proteger a base que é o afeto, assim como a Constituição deve sempre proteger o modo de constituição de família, seja ele qual for. Não é justo discriminar um ou outro, pois todos tem lastros no amor e solidariedade reciproca.
Por tal motivo, deve o ordenamento jurídico brasileiro, ter respeito no elemento afetivo que marca o Direito das Famílias, garantindo proteção jurídica a todo aquele que compõe uma família, seja ela prevista ou não em Lei.
Para a constituição da união estável inexiste formalidade expressa, porém é levado em consideração os elementos caracterizadores a partir das atitudes do art. 226, §3º da CF e do art. 1723 do Código Civil de 2002. Dentre os elementos, podemos citar: a) a diversidade de sexo; b) estabilidade; c) publicidade; d) continuidade; e) ausência de impedimentos matrimoniais, contudo o primeiro elemento já foi debatido no STF, sendo possível a união do mesmo sexo. Ademais, todos os elementos precisam estar na base da intenção de constituir família, ou seja, viver como casados fossem. O principal elementos é o de constituir família, os demais serão tratados como acessórios, não implicando no reconhecimento de uma união estável. (FARIAS, 2017, p.472)
O elemento primordial para a formação da união estável não é um ato, contrato ou uma forma solene. Tampouco é o tempo em si, mas, sim, a articulação de comunhão de vida com intenção dos companheiros constituírem família. (CLEEF, 2014, p.556)
Seguindo essa ideia, é visto que não é elemento o tempo mínimo de convencia para constituição de união estável, o que no passado já foi exigido. Assim, é possível o reconhecimento independentemente de tempo mínimo de convivência e não é exigido que os conviventes estejam morando juntos. Nesse sentido, o STF já sumulou que “A vida em comum sob o mesmo teto more uxori, não é indispensável á caracterização do concubinato”. (GONÇALVES, 2017, p.800)
Portanto, seguindo a premissa de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2017, p. 1234), ele diz que:
“podemos conceituar a união estável como uma relação afetiva de convivência pública e duradoura entre duas pessoas, do mesmo sexo ou não, com o objetivo imediato de constituição de família”.
2 DIREITOS DOS COMPANHEIROS/CONVIVENTES NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
A Lei nº 8.971, conhecida como “Lei do Concubinato” gerou inúmeras críticas, e então veio a Lei nº 9.278/96, conhecida como “Lei dos conviventes”, com direitos e conceitos mais vagos, que geraram críticas quanto a requisitos pessoais, tempo de convivência e dentre outros.
Por tal motivo, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil Brasileiro de 2002 passaram a regulamentar tal direito do casal de uma forma mais democrática, porém com muitas lacunas, como por exemplo, ausência de formalismo para constituir e dissolver a união, convivência ou animo de constituir família, e dentre outros. Mas houve uma mudança na Constituição Federal que equiparou a união estável ao casamento, passando a ambos terem os mesmos direitos e deveres, com diferenças peculiares.
Sobre esta peculiaridade, do reconhecimento da União Estável na norma constitucional como entidade familiar, e a conquista à equiparação ao casamento civil dos direitos e deveres, a seguir em destaque:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
[…]
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
[…]
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (grifo nosso) (BRASIL, 1988)
No artigo 1.724 do Código Civil brasileiro de 2002 elenca o rol de deveres da união estável, que, embora não se equipare ao rol do casamento, em muito se aproxima, dentre eles são a lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos, a seguir:
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.
Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. (grifo nosso) (BRASIL, 2002)
Como observa, Gonçalves (2017, p. 868) é incabível pedido de indenização por serviços prestados, em caso de dissolução da união estável. Anote-se que, havendo previsão legal para a concessão de alimentos aos companheiros desde a vigência das leis especiais supracitadas, não mais se justifica falar em indenização por serviços prestados ao que não deu causa à dissolução da união estável, conforme vem reconhecendo a jurisprudência.
Decidiu, a propósito, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que:
“não mais há de se cogitar, sob a alegação de serviços domésticos prestados, a busca da tutela jurisdicional, revelando-se indevida discriminação a concessão do benefício pleiteado à concubina, pois o término do casamento não confere direito à referida indenização. Assim, se com o fim do casamento não há possibilidade de se pleitear indenização por serviços prestados, tampouco quando se finda a união estável, muito menos com o cessar do concubinato haverá qualquer viabilidade de se postular tal direito, sob pena de se cometer grave discriminação frente ao casamento, que tem primazia constitucional de tratamento”. .STJ, REsp.872.659-MG, 3ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, DJE, 19-10-2009. (GONÇALVES, 2017, p.868)
Não poderia ficar de fora os efeitos patrimoniais, como lembra Gonçalves (2017, p.788), o Código Civil de 2002 determina a aplicação, no que couber, do regime da comunhão parcial de bens, pelo qual haverá comunhão dos aquestos, isto é, dos bens adquiridos na constância da convivência, como se casados fossem, “salvo contrato escrito entre os companheiros” como permite o art. 1.725 do CC.
Prevê ainda o art. 1.726 do Código Civil que “a união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. (VENOSA, 2017, p. 57)
Alerte-se que admitiu o legislador a caracterização da união estável no caso de pessoa casada e separada de fato, ao declarar, no § 1º do art. 1.723, que “a união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato”. (GONÇALVES, 2017, p. 876)
Nesse sentido, do exposto acima, lembra Caio Mário da Silva Pereira (2017, p. 694), permite-se comprovar que vive em um relacionamento firme, mesmo que não tenha sito desfeita a sociedade conjugal, ou o divórcio ou anulação do casamento, ou, ainda, pela morte do cônjuge. Ele finaliza dizendo que “a União Estável não se baseia necessariamente no registro cartorial, mas sim no afeto e no intuito de constituir família”.
A proteção jurídica à entidade familiar constituída pela união estável entre pessoas abrange o complexo de direitos de cunho pessoal e de natureza patrimonial, além de inúmeros outros, esparsos pela legislação ordinária. Destacam-se, no entanto, como direitos fundamentais dos companheiros, no plano material, os concernentes a alimentos, meação e herança.
Segundo a atual legislação brasileira, uma pessoa pode estar no estado civil de solteira, casada, separada, divorciada ou viúva, ou seja, não se tem a previsão legal do estado civil de “conviventes”.
Gediel Claudino de Araújo Júnior (2016, p. 81), procura dar uma solução que seria se a lei autorizasse o estado civil de “convivente” para aqueles casais que registrassem um contrato de convivência; trata-se de uma pequena formalidade, que poderia ser facilmente providenciada pelos companheiros e que poderia dar publicidade formal para terceiros, na medida em que fixaria uma data inicial. No geral, não é uma questão de fácil solução; de um lado o desejo de privacidade e informalidade das partes envolvidas, de outro lado, o Estado que costumeiramente se vê obrigado a lidar com as consequências desta relação. As pessoas não querem prestar contas ao Estado, cumprindo formalidades inevitáveis, mas depois querem receber a proteção do Estado
O código civil, em seu art. 1.694, assegurou para os companheiros o direito a alimentos recíprocos, quando for feita a dissolução da união estável, desde que comprove a real necessidade dos alimentos, bem como as possibilidades do ex-companheiro, formalizando o binômio necessidade versus possibilidade.
O legislador equiparou os direitos dos companheiros aos dos parentes e aos dos cônjuges. Por conseguinte, aplicam-se-lhes as mesmas regras dos alimentos devidos na separação judicial, inclusive o direito de utilizar-se do rito especial da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68). Assim, o companheiro que infringir os deveres de lealdade, respeito e assistência, elencado no art. 1.724 do CC, ao parceiro perderá o direito aos alimentos, por cometer ato de indignidade. (GONÇALVES, 2017, p. 881)
No que diz respeito ao nome, no casamento, os nubentes decidem sobre a alteração no momento da habilitação (art. 1565, §1º, CC), já para os companheiros que desejam a alteração, deverão ajuizar ação de retificação de registro público, provando a união estável e o desejo de adotar o sobrenome do companheiro. Com isso podemos observar que o Estado ainda deixa a união estável as margens da marginalização, no que diz respeito ao nome e ao estado civil.
A união estável, mesmo que por escritura registrada em um cartório de notas, não modifica o estado civil da pessoa, deixando para os companheiros identificar-se como solteiros, separados, divorciados ou viúvos. (PACHECO, 2017, p.161)
Após a ruptura do relacionamento, se os conviventes possuem filhos, a briga pela guarda dos menores é natural. Dessa maneira, é garantida no momento da dissolução da união estável, a escolha pela guarda de comum acordo entre as partes, ou se for litigioso seguirá para a promoção do Ministério Público e sem seguida a sentença do juiz, seguindo as premissas do Art. 1.724 do CC: “As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos”. Nesse sentido, a guarda poderá ser compartilhada, alternada ou unilateral.
Estabelecida a guarda em razão da dissolução da união de fato dos companheiros, deverão ser reguladas as visitas – o que, em realidade, respeita a um dever de convivência – e o valor para pagamento de pesão alimentícia aos filhos, assim compreendidos os custos com, alimentação propriamente dita, educação, saúde, vestuário, lazer, e moradia dentre outras necessidades de cada indivíduo que possa surgir no dia a dia. (MADALENO, 2017, p.1671)
A questão da sucessão entre companheiros encontrada no código civil vigente em seu art. 1784, é entendida pela doutrina como um retrocesso, uma norma controvertida, em razão de erros considerados absurdos pela doutrina. Porém, tal norma é a vigente no tema da sucessão.
O legislador do Código Civil de 2002 cometeu equívocos, pois tirou os companheiros da sucessão, em razão de não aparecerem na vocação hereditária, como prevê o art. 1.829 do CC, porém, concedeu mais direitos aos companheiros do que aos cônjuges, que quando os cônjuges adotam o regime da comunhão parcial de bens não participam na herança do falecido como adota o art. 1.829, I do CC, coisa que os companheiros podem como permite o art. 1.725 do CC e 1.790, I e II do CC, (ARAÚJO, 2016, p. 81)
3 DEVERES DOS COMPANHEIROS/CONVIVENTES
Por ser convivência para o estado de casamento, o direito brasileiro, ainda que mantendo cada entidade familiar com suas singularidades, aproximou a esfera dos deveres entre os casados e os que convivem em união estável, como também para com os filhos. Nesse sentido o art. 1.724 do código civil reflete os deveres de quem convive em união estável.
São inúmeros os deveres, porém alguns se destacam, como observa Gonçalves (2017, p 878), como o dever de fidelidade recíproca que está implícito nos de lealdade e respeito. Embora o Código Civil não fale em adultério entre companheiros, a lealdade é gênero de que a fidelidade é espécie. E o dispositivo em apreço exige que eles sejam leais.
Não são causa para dissolução de união estável e configuram preceitos de obrigação natural os deveres de “lealdade” e “respeito” entre os companheiros. Tais princípios são em tese juridicamente inexigíveis. (LOBO, 2017, p. 179)
Mas, nesse sentido, o companheiro pode vir a cometer o ato de injúria contra outro quando descumprir o dever de respeito, que está ligado á dignidade, intimidade ou liberdade, tal injúria se dá pelo meio de utilização de palavras ofensivas ao companheiro, ou até os gestos ofensivos. (GONÇALVES, 2017, p. 879).
Já a assistência constitui também dever recíproco dos companheiros, correspondente ao dever de mútua assistência imposto aos cônjuges (CC, art. 1.566, III). Tal dever os obriga a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a assistência moral e espiritual. Envolve o desvelo, próprio do companheirismo, e o auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações difíceis.
Gonçalves (2017, p. 880) menciona ainda o aludido art. 1.724 do CC os deveres impostos aos companheiros, de “guarda, sustento e educação dos filhos”, em tudo quase idênticos aos respectivos deveres atribuídos aos cônjuges no art. 1.566, IV, do CC, como um dos efeitos do casamento.
4 ELEMENTOS PROCESSUAIS APLICÁVEIS A UNIÃO ESTÁVEL NO BRASIL
Como toda relação jurídica é protegida pelo direito, a união estável não iria ficar de fora. No aspecto processual aplicáveis a união estável, podemos destacar os temas de mais relevância, que devemos encontrar no dia a dia, dentre eles o regime de comunhão de bens aplicável, a sucessão e em especial o reconhecimento e dissolução de união estável, com atenção nas hipóteses de com ou sem menor de idade, que pode ser consensual ou litigiosa.
Na união estável, no ordenamento jurídico brasileiro, estabeleceu que a comunhão dos bens adquiridos a título oneroso na constância da relação, reconhecendo, assim, o direito a meação entre os companheiros, conforme estabeleceu o artigo 1.725 do Código Civil Brasileiro: “Art.1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime de comunhão parcial de bens”. (BRASIL, 2002)
O Ministério Público será o fiscal da lei também nas ações de união estável, assim como em muitas outras. Porém, se houver incapaz, seja o filho ou filhos do casal, ou pessoa interditada, o MP será parte no processo e atuará o Promotor de Justiça nas referidas demandas.
4.1 O MEIO PROCESSUAL PARA RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL NA HIPÓTESE DE COMPANHEIROS COM OU SEM FILHOS MENORES DE IDADE
O processo de reconhecimento e dissolução de união estável é desconhecido para a maioria dos brasileiros, pois mesmo com todos os direitos da união estável equiparados ao do casamento, a sociedade foca os holofotes e festeja para o casamento, deixando a união estável um patamar abaixo. Porém, quando chega o momento da separação, qualquer que seja a forma de constituição, cada indivíduo da relação quer procurar o seu direito, nada mais que justo, perante o estado democrático de direito.
Assim como nasce informalmente da simples convivência, a união estável prescinde de qualquer formalidade para se extinguir. Quando não há entendimento para que tal extinção se faça amigavelmente, acordando os parceiros sobre assistência alimentar, partilha dos bens e guarda dos filhos, pode qualquer deles recorrer à via judicial, com pedido de declaração de sua existência e subsequente dissolução, com a partilha dos bens comuns e decisão sobre as outras questões mencionadas.(GONÇALVES, 2017, p. 891).
No que tange a norma processual para a união estável, foi a Constituição de 1988 que elevou a relação a entidade família e desse modo passou a competência para as varas de famílias, afastando a esfera civil comum, tal norma é absolutamente lógica. Várias consequências vieram, como o segredo de justiça para as ações de união estável, a seguir em destaque:
Art. 189 do CPC. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos:
I – em que o exija o interesse público ou social;
II – que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes;
III – em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à intimidade;
IV – que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo. (grifo nosso) (BRASIL, 2015)
Ainda nas palavras de Gonçalves (2017, p. 716), o código civil em seu artigo 1.694 expressa que deve ser aplicado alimentos em razão da dissolução da união estável, o que se equipara as medidas do divórcio. Houve um novo conceito por parte do código civil na questão dos alimentos, que será fixado mesmo se o cônjuge for declarado culpado, somente se ele necessitar e não houver parentes para suprir essas necessidades, e não tiver aptidão para trabalhar, tornando a pensão indispensável para sua sobrevivência como permite o art. 1.704, parágrafo único, CC.
Portanto cabe o direito a pensão entre os cônjuges e companheiros, para que quando não puderem suprir, em razão de algum motivo pessoal, para que tenha satisfeitas suas necessidades básicas, bem como sua educação, como permite o art. 1.702, CC cumulado com o art. 1.694 do CC.
A ação de alimentos entre companheiros, com fundamento no art. 1.694 do Código Civil, pode ser proposta com base na Lei n. 5.478/68, podendo pedir alimentos provisórios, por meio da simples prova da situação de companheiros/conviventes na união estável. Caso não tenham provas concretas, seguirá pelo procedimento comum, também possível pedido provisório, e assim como na ação dos cônjuges, a dos companheiros é permitida a revisão de alimentos, caso haja mudança na necessidade de quem pede ou quem paga.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, com a morte de um dos companheiros, é cabível a ação de reconhecimento e dissolução de união estável “post mortem”, que deve ser movida contra o espólio do companheiro falecido e não contra o de cujus, para que eventualmente futura condenação venha a ser abatida do valor do patrimônio, que deve ser primeiro inventariado e partilhado.(GONÇALVES, 2017, p.891)
É comum no fim de uma união encontrarmos ações possessórias ou até mesmo petitória. Nesse sentido, com o fim da união, seja por separação ou a morte, poderá o companheiro, ou herdeiros, ingressar com ação contra aquele que residir no imóvel, sob o perigo de tornar esbulho possessório.
A questão deve, todavia, como afirma Gonçalves (2017, p.893), ser vista com muita calma, pois, no caso concreto, pode ser configurada a composse dos companheiros. Sendo assim, o fim da união estável não configura por si só a posse injusta daquele que estar no imóvel, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
Reconhecida a composse da concubina em terreno acrescido de marinha, o fim do concubinato não é bastante para caracterizar a sua posse como injusta, mesmo que o título de ocupação tenha sido concedido apenas ao companheiro. (GOLÇALVES, 2017, p.893)
Também, lembra Gonçalves (2017, p. 843), que já houve uma decisão do 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, hoje extinto, neste sentido, vejamos:
“diante da inovação constitucional que protege a união estável entre o homem e a mulher, é idêntica à do cônjuge a posse da companheira, que agora tem protegida a posse que conserva em razão de situação de fato anterior à abertura de sucessão de seu companheiro, não se reconhecendo esbulho nem mesmo em favor do espólio, ainda que sua permanência se dê em imóvel adquirido em nome da de cujus”.
Tudo na vida chega a um fim, e a união estável não podia ficar de fora. Porém o fim da união estável é o começo da Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável, podendo ser ela consensual ou não. Porém surge um algo há mais quando da união surgem frutos, ou seja, filhos. Sendo assim, os ex-companheiros terão um elo em comum para toda a eternidade, e por muitas das vezes se esquecem dos filhos, ou usam os filhos para tentar atingir o outro, dentro da ação, daí que surge a função do Ministério Público como fiscal e protetor dos melhores interesses para a criança e do adolescente.
Também, observa Gonçalves (2017, p. 840), que extinta a união, e esta se der por meio de acordo entre as partes, pode ser levada diretamente a homologação do juízo, como já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, a seguir:
“União estável. Dissolução. Acordo extrajudicial que dispõe sobre alimentos, guarda de filhos, regime de visitas e partilha dos bens. Homologação. Admissibilidade. Transação efetuada com fulcro no artigo 515 do Código de Processo Civil [de 1973]. Interesse de agir dos recorrentes evidenciado. Homologação judicial que forçará ainda mais o acordo e evitará o futuro ajuizamento de novas ações. Aplicação do artigo 515, § 3º, do mesmo Codex”.
4.2 A MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO PARA RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Os conflitos existentes nos processos judiciais, e até mesmo pessoalmente entre as partes do processo, são cada vez mais comuns. Nesse sentido vem se aplicando no dia a dia dos Tribunais de Justiça, em especial nas Varas de Família, a chamada “Audiência de Conciliação”, que é a primeira audiência marcada assim que se inicia o processo. Esta serve para reduzir o conflito entre as partes, buscando equilibrar de uma forma que as próprias partes escolham quais direitos ceder ou não, deixando o juiz, como último recurso para resolver o conflito.
Luiz Antônio Scavone Junior (2018, p. 24), sobre Mediação e Conciliação, ele simplifica em poucas palavras o que é a conciliação:
A conciliação, a mediação e a transação espelham autocomposição, o que se afirma na exata medida em que o mediador e o conciliador se restringem a, respectivamente, orientar as partes e sugerir a solução do conflito, de tal sorte que não podem, como faz o juiz ou o árbitro, impor qualquer decisão.
O Código de Processo Civil prevê em seu art. 165 a criação, pelos tribunais, de Centros Judiciários de solução Consensual de Demandas – CEJUSC, responsáveis pelas audiências de conciliação e de mediação. Nessa medida, faz distinção entre (CPC, §§ 2º e 3º do art. 165):
a) mediação: preferencialmente quando houver vínculo social anterior prolongado entre as partes; e,
b) conciliação: preferencialmente quando não houver vínculo social prolongado anterior entre as partes.
A mediação será voluntaria, como observa o art. 2º, §2º da Lei 13.140/2015, onde diz que: “Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação”. Porém, a conciliação, pode vir a ser compulsória, no modo judicial, que impõe ao juiz a realização da audiência, conforme o art. 334 do CPC.
A mediação se mostra útil quando o conflito entre as partes, no âmbito privado – sem descartar a mediação no setor público –, desborda dos interesses financeiros em discussão que, muitas vezes, são, apenas, o pretexto para disputas emocionais que extrapolam o contexto aparente do conflito. Podemos exemplificar: no direito de família, conflitos envolvendo pensão alimentícia podem, muitas vezes, trazer, de forma oculta, situações afetivas complexas que a jurisdição estatal, a arbitragem (jurisdição privada) e a conciliação não são passíveis de resolver. (SCAVONE, 2018, p. 298).
Na pratica forense do dia a dia, a mediação/conciliação é aplicada sempre que necessário, para tentar amenizar os conflitos entre as partes, principalmente nas ações de família, que envolve direitos indisponíveis e sempre podem ser modificados ou revisados. Nesse modo a melhor opção para resolução do conflito, envolvendo companheiros que se encontrem querendo o reconhecimento e dissolução de união estável, é a de ação consensual, onde as partes, juntamente orientadas por advogado, determinam, dentro das suas possibilidades e legalidades, como ficara, os bens, os nomes, os alimentos entre si, cabendo apenas ao advogado protocolar o processo que seguirá para o juiz homologar. Porém, se houver filhos menores dos companheiros terá que haver intervenção do Ministério Público, que acompanhara se estar havendo o melhor interesse da criança ou adolescente, nesse caso são marcadas audiências de ratificação, para que o MP possa ver se não houve coação de qualquer das partes, nos contextos relacionados aos menores envolvidos.
CONCLUSÃO
Pode-se observar que a Constituição Federal de 1988 trouxe muitas mudanças para o Direito de Família, mudando o conceito de família. Hoje a família e conceituada pelo afeto existente entre duas pessoas, deixa de existir somente o modelo casal heterossexual e o patriarcal, onde o homem era o chefe da família. A Constituição Federal define direito/dever de respeito mútuo entre as pessoas, tendo como busca a dignidade da pessoa humana dentro das relações afetivas.
Outra mudança importante feita pela Constituição é a regulamentação da União Estável como entidade familiar, cabe ressaltar que o legislador não quis igualar a União Estável ao casamento, pois se fosse este o propósito seria desnecessário duas entidades familiares com o mesmo princípio. O objetivo do constituinte é de equiparar a União Estável ao casamento para então oferecer proteção estatal para as duas entidades.
Com o avanço da sociedade, o legislador também se atualizou e o Código Civil de 2002 ampliou a ideia do legislador constitucional, regulamentando a União Estável na seara do Direito de Família, adquirindo um título próprio no livro civil. Desse modo, a União Estável passou a ter direitos e deveres, o que antes era aplicado somente ao casamento.
Com o novo olhar adquirido na legislação brasileira, as pessoas que optam formar família por meio da União Estável estão agora protegidas pelo Estado que confere uma série de efeitos patrimoniais antes não reconhecidos pelo legislador. O regime parcial de bens é o que envolve esta relação, salvo se decidirem escolher outro por meio do contrato escrito.
A lei processual avançou e trouxe muitas melhorias, porém deixou a desejar em alguns aspectos, como o direito ao estado civil de “convivente” ou equivalente. Hoje a pessoa que reconhece e dissolve a União Estável continua com o estado civil de “solteira”, o que gera uma discriminação, já que no casamento existe o estado de “casada” e após o divórcio “divorciada”.
Outra questão para se analisar é quanto ao nome, no casamento os nubentes decidem no momento da habilitação, porém para os companheiros terão que ajuizar ação de ratificação de registro público, o que torna para os conviventes um caminho mais demorado. Mas também há itens benéficos, a legislação permite no momento da dissolução da União Estável, a concessão de alimentos entre os companheiros, a partilha dos bens, e caso haja filhos, o direito a guarda, alimentos e visitas.
No momento que se tem filhos menores ou incapazes, o Ministério Público entra na ação de dissolução como parte do processo para proteger os interesses da criança, adolescente ou o incapaz, sendo assim o Ministério Público emite um parecer que poderá influenciar na decisão do juiz, mas no Direito de Família tudo e mutável e o juiz tem o poder e direito de decidir o melhor para cada caso concreto.
Pensando em todo conflito existe, principalmente nas ações de família, em especial a de reconhecimento e dissolução de união estável, o legislador previu no Código de Processo Civil de 2015 a audiência de conciliação e mediação, que é a forma mais rápida de solucionar o processo, pois as partes oferecem propostas uma para outra e chegam a um bom senso, que será homologado pelo juiz se estiver tudo dentro do limite legal.
Mesmo com essa possibilidade prevista no Código de Processo Civil, é possível ser mais rápido a solução do conflito, por meio da ação consensual ou acordo extrajudicial, ambas as ações serão feitas pelo advogado, a primeira é feito quando há filhos menores ou incapaz que terá o Ministério Público como parte e poderá concordar com o acordo já a segunda ação é feita quando não há menores ou incapazes no processo que poderá ser direcionada diretamente ao juiz e este homologar, sem a intervenção do Ministério Público, o que torna o movimento da máquina judicial muito mais célere, desafogando as Varas de Família que possuem processos numerosos.
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