A Responsabilidade Civil dos Comitês Assessórios, Não Estatutários, por Decisões da Diretoria em Sociedades Anônimas

Vinícius Henrique Rodrigues Chagas da Silva^[1]

Carla Izolda Fiuza Costa Marshall ^[2]

Resumo: Este trabalho investigou qual é o regime de responsabilidade civil que mais se adequa aos comitês assessórios não estatutários. A evolução do sistema decisório das sociedades anônimas, a fim de responder ao aumento da complexidade do ambiente negocial e à necessidade de maior confiabilidade nas informações prestadas, trouxe os comitês de assessoramento para o sistema de governança das sociedades anônimas. Os comitês assessórios surgem com duas funções primordiais: (i) para auxiliar no processo decisório por meio de apoio técnico especializado e (ii) para exercer a função de fiscalizadores das informações prestadas. Ocorre que a responsabilidade civil dos participantes destes comitês não está bem definida na legislação pátria. Além disso, a presença dos órgãos consultivos não estatutários é um movimento recente no Brasil e ainda não há casos na jurisprudência brasileira que tenham tratado a respeito do tema.

Palavras-chave: Comitês assessórios. Sociedade Anônima. Responsabilidade Civil.

Abstract: The purpose of this paper was to investigate which sort of civil liability is suited to the members of non statutory advisory commitees. The evolution of the decision system of the corporations, in order to adapt to the higher complexity in the market and to the need of more trustworthiness of informations, have brought the advisory commitees to the corporate governance system. The commitees are meant to act (i) advising the company in the decision process and (ii) supervising the informations given. Nevertheless, the civil liability of the members of non statutory advisory commitees is not clearly defined in Brazil’s legislation. Besides that, the presence of the non statutory commitees in brazilian companys is recent and there is no jurisprudence about the subject.

Keywords: Advisory commitees. Corporations. Private company. Civil liability.

Sumário: Introdução. 1. A problemática da Responsabilidade Civil. 2. Metodologia da pesquisa. 3. Resultados. 4. Discussão. 4.1. A questão da responsabilidade civil. 4.1.1. Os deveres dos administradores e a lacuna legislativa. 4.1.2. Aplicabilidade do artigo 160 da Lei 6.404/76. 4.1.3. Observações da prática atual do mercado. 4.1.4. Resultados do levantamento jurisprudencial. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Em 1940, a Securities and Exchange Commission^[3] e a Bolsa de Nova Iorque (NYSE)^[4] publicaram recomendação para que as companhias criassem comitês de auditoria. Desde então, apesar de ter havido outros movimentos regulatórios tratando do assunto, os órgãos de assessoramento ao conselho de administração vão, realmente, ganhar notoriedade após uma derrocada na confiabilidade das informações prestadas por empresas participantes do mercado de capitais.

No início dos anos 2000, os Estados Unidos foram palco de fraudes corporativas em empresas de capital aberto que abalaram a confiança dos investidores no sistema. Os escândalos da Enron, Worldcom, Tyco etc. resultaram em falências e em uma grande perda de valor das companhias presentes no mercado de capitais americano. (PARENTE, 2018, p. 60)

Esse cenário demonstrou a necessidade de maior aparato de controle da qualidade das informações que eram prestadas pelas companhias, visando reestabelecer a confiança dos investidores locais e estrangeiros no mercado americano, pois a confiança dos investidores é pilar fundamental do mercado de capitais.

O Sarbanes-Oxley Act de 30.07.2002 veio para dar uma resposta a esses casos e restaurar a confiança dos investidores nas informações prestadas pelas companhias de capital aberto^[5]. Observa-se que após o Sarbanes-Oxley Act foram editadas novas normas referentes aos comitês de assessoramento e, de lá para cá, seu uso foi sendo cada vez mais incorporado ao sistema de governança das companhias de capital aberto, nos Estados Unidos^[6] e no mundo.

Inserido no movimento descrito acima, as companhias brasileiras também passaram a adotar, em seu modelo de gestão corporativa, os comitês de assessoramento, conforme será demonstrado mais à frente.

1. A problemática da Responsabilidade Civil

Desde 1940, através do Decreto-Lei nº 2.627/40, já se previa no Brasil que os órgãos criados pelo estatuto com funções técnicas ou destinado a orientar ou aconselhar diretores seriam responsabilizados de maneira igual à diretoria.[7]

Na sequência, a Lei nº 6.404/76 limitou-se a reproduzir o que era previsto na legislação supracitada, como se observa no seu art. 160 “As normas desta Seção aplicam-se aos membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores.”[8] Entretanto, essa simples disposição legal não é capaz de resolver a questão da delimitação da responsabilidade civil dos diferentes tipos de comitês que se apresentam na prática empresarial brasileira.

De início, o único artigo que trata da responsabilidade civil dos comitês assessórios se limita a estender a responsabilidade civil dos administradores aos membros dos comitês, criados pelo estatuto social, deixando em aberto a questão para os comitês que não se originam dos atos constitutivos da companhia.[9]

Além disso, há que se trazer importante distinção doutrinária entre a natureza dos comitês. Observa-se que os comitês assessórios iniciais (auditoria; remuneração e nomeação) foram concebidos com a função inicial de monitoramento das atividades dos administradores a fim de evitar fraudes e conflitos de interesse, e têm por característica intrínseca o fato de serem compostos por membros independentes da administração.

Por outro lado, com a evolução do ambiente de negócios, surgiram também comitês que não têm o escopo de monitorar ou fiscalizar a administração, mas que se concentram em ajudá-la, nos quais participam profissionais experientes que agregarão na parte técnica. Como exemplo, pode-se citar os comitês de risco, recursos humanos, sustentabilidade etc.

Ainda, podemos observar também os comitês que desempenham funções mistas, que funcionam ao mesmo tempo como fiscal e assessor, como são os casos dos comitês de finanças, estratégia, governança corporativa[10]

Por fim, ressalta-se que os comitês assessórios, independentemente das naturezas apresentadas acima, jamais poderão atuar como administradores, pois as “atribuições e poderes atribuídos aos membros do conselho de administração e da diretoria por prescrição legal não poderão ser outorgados a outros órgãos criados pela lei ou pelo estatuto, conforme o art. 139 da Lei 6.404/76” (CAMPINHO, 2018, p. 296).

Nesse sentido, é valioso trazer o posicionamento de Carvalhosa e Latorraca, citado por PERFETTI (2018, p. 35): “Os membros do conselho consultivo não são administradores ou quase administradores, não tendo qualquer função ou poder que pudessem caracterizá-los como tais. Não praticam atos de gestão e, muito menos, de representação. Suas funções são as de orientar e, portanto, aconselhar os órgãos da administração – diretoria e Conselho de Administração. Não tem tais órgãos poderes para autorizar a prática de determinados atos pelos órgãos da administração.” E de EIZIRIK (2018, p.195): “Os comitês constituem órgãos que participam da gestão empresarial, mas sem poderes de representar a companhia e de tomar decisões que vinculem os administradores e empregados.”

De modo semelhante, o Código das melhores práticas de governança corporativa, do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, afirma que “os comitês não têm poder de deliberação, e suas recomendações não vinculam as deliberações do conselho de administração”

Ainda assim, sabe-se que a razão de ser destes comitês, por mais que acessórios à diretoria, é o apoio técnico especializado em áreas críticas à companhia. Extrai-se dessa afirmação, que por mais que os pareceres e orientações não vinculem à companhia, serão dotados de grande peso na tomada de decisão dos administradores, principalmente os comitês técnicos.

Somando-se essas questões à utilização cada vez maior[11]–[12] dos comitês (tanto os de monitoramento como os de assessoramento) no cenário empresarial brasileiro, é premente a necessidade de se estabelecer contornos objetivos para a responsabilização destes órgãos.

2. Metodologia da pesquisa

No intuito de avaliar o quão difundido estão os comitês assessórios no mercado brasileiro, pesquisou-se a presença de cláusulas que permitem a criação de comitês de assessoramento pelo conselho de administração, em uma amostra de 72[13] estatutos sociais das sociedades anônimas que compõem o índice Bovespa.[14]

Em seguida, averiguou-se o efetivo uso desse instrumento de governança corporativa, buscando-se no diretório de Consulta de Documentos de Companhias Abertas no site da CVM[15] quantos comitês de assessoramento foram criados, através da observação do arquivamento dos respectivos regimentos internos no sistema da CVM.[16]

A busca se dividiu em três períodos de 12 meses, para avaliar comparativamente se houve crescimento, diminuição ou estagnação na adoção dos comitês assessórios, quais sejam: (i) 23 de maio de 2017 a 23 de maio de 2018, “Período 1”; (ii) 23 de maio de 2018 a 23 de maio de 2019, “Período 2” ; e (iii) 23 de maio de 2019 a 23 de maio de 2020), “Período 3”. Importante ressaltar que esta pesquisa no âmbito da CVM não mais se restringiu às sociedades listadas no índice Bovespa.

Em um segundo momento, realizou-se pesquisa bibliográfica em doutrinas jurídicas (livros, artigos científicos e revistas) nacionais para encontrar a abordagem teórica que é dada ao tema. Além disso, foi feito um levantamento jurisprudencial, em âmbito nacional e internacional, de casos relevantes que discutam e levem a conclusões a respeito da responsabilidade civil dos comitês.

3. Resultados

Da amostragem de 72 estatutos sociais pesquisados, 70 deles contêm uma cláusula que dá competência ao conselho de administração para instituir comitês de assessoramento nos mais diversos assuntos, como o exemplo que se segue: “Artigo 29. Compete ao Conselho de Administração: (f) criar outros Comitês, Comissões, Câmaras Consultivas ou Operacionais, Comissões Técnicas de Padronização, Classificação e Arbitramento, grupos de trabalho e órgãos de assessoramento relacionados a temas de sua competência exclusiva, definindo seu funcionamento, composição, papéis e responsabilidades;” (fonte: Estatuto Social da B3 S.A. – Brasil, Bolsa, Balcão)[17]

Quanto à utilização dos comitês de assessoramento, vale dizer inicialmente, que o sistema da CVM não define claramente quais comitês são estatutários e quais não o são.  De todo o modo, no Período 1 a busca retornou o arquivamento de 9 regimentos internos de comitês, dos quais 3 ainda estão ativos, de 78 no período 2, dos quais 50 estão ativos, e de 129 no Período 3, dos quais 111 permanecem ativos.

Tabela 1

Fonte: Elaborado pelo autor.

Corrobora o estudo acima, pesquisa realizada pela KPMG (nome completo) que conclui que “é ascendente a curva que mostra o número de companhias que possuem Comitê de Auditoria, Comitê de Remuneração e Comitê de riscos para assessorar o Conselho de Administração.”[18]

Portanto, observa-se um incremento substancial no uso dos comitês de assessoramento, podendo-se concluir que essa prática de governança corporativa nas sociedades brasileiras de grande porte é crescente.

4. Discussão

4.1 A questão da responsabilidade civil

4.1.1 Os deveres dos administradores e a lacuna legislativa

A Lei 6.404/76 estabelece, na Seção IV – Deveres e Responsabilidades, os principais deveres dos administradores da companhia (diretores e membros do conselho de administração), que consistem no dever de diligência (art. 153), dever de realizar os fins da empresa exercida pela companhia (art. 154), dever de lealdade e sigilo (art. 155), dever de não entrar em conflito com os interesses da sociedade (art, 156) e no dever de informar (art. 157). Esses deveres são como um padrão de comportamento esperado dos gestores de determinada sociedade, e em caso de desvio, a conduta do administrador deverá ser avaliada em cada caso, como explica Sérgio Campinho, “diante das especificidades que o compõe, para aferir se a conduta se amoldou ou não ao modelo conceitualmente desejado e esperado”. (CAMPINHO, 2018, p. 316)

Insta salientar, que EIZIRIK et al. (2019), trazem como pressuposto para o exame da responsabilidade civil dos administradores de sociedades anônimas o fato de que eles são órgãos da sociedade. Desta constatação, decorrem 3 importantes consequências, quais sejam: (i) os administradores têm suas atribuições derivadas da lei; (ii) a responsabilidade dos administradores não decorre de inadimplemento ou infração contratual; e (iii) a responsabilidade dos administradores de sociedades anônimas advém da prática de ato ilícito – a violação de um dever legal ou o descumprimento de obrigações preexistentes. (EIZIRIK et al., 2019. p. 633)

A Lei das S.A. determina, no seu art. 160, que as normas da Seção IV aplicar-se-ão aos membros de quaisquer órgãos criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores. Contudo, como já dito anteriormente, esta mera previsão deixa uma lacuna no tocante à qual responsabilidade estão sujeitos os membros dos comitês não estatutários.

4.1.2 Aplicabilidade do artigo 160 da Lei 6.404/76

Inicialmente, vale relembrar o ponto que os membros dos comitês de assessoramento (estatutários ou não) não fazem parte da administração stricto sensu da companhia, como apresentado anteriormente, isto é, não são órgãos da sociedade^[19].  Somado a isto, o fato de que os órgãos assessórios não têm poder de influência direta no processo decisório da companhia – eles não têm poder de voto e seus pareceres não vinculam a administração – leva a doutrina a divergir em relação à aplicabilidade total do art. 160 que imputa aos assessores todos os deveres dos administradores.^[20]–^[21]

Portanto, observa-se que não há unanimidade quanto à aplicabilidade total do artigo 160 aos comitês assessórios estatutários, não obstante a previsão legal.

No tocante à aplicabilidade do art. 160 aos membros dos comitês não estatutários, é elucidativo trazer o seguinte trecho da obra de LAMY FILHO e BULHÕES PEDREIRA (2017, p. 777): “Questão importante que se coloca diz respeito à situação de integrantes de órgão de assessoramento que existam à margem do estatuto social. (…) Nesses casos, deveriam os integrantes dos comitês estar sujeitos ao mesmo regime de deveres e responsabilidades aplicável aos integrantes de comitês criados de acordo com previsão estatutária, conforme estabelece o artigo 160? Trata-se de hipótese que requer investigação cuidadosa, a fim de se determinar, por exemplo, se de fato o órgão funciona tal como se houvesse sido criado pelo estatuto, se conta com o respaldo da administração, ou – como é comum – se não chegou a ser mais que um grupo de trabalho ad hoc, criado sem maiores formalidades e apenas para avaliar uma questão pontual. Se, por um lado, não se pode admitir a criação de um comitê fora do âmbito estatutário com o objetivo principal de se buscar regime disciplinar supostamente mais favorável, por outro é preciso ter cuidado na avaliação dos elementos que configurariam a existência de um comitê ou órgão de assessoramento de fato.”

Os autores, trazem a formalidade do comitê assessório não estatutário – entendeu-se formalidade como a presença de regimento interno, eleição e nomeação de membros, atas de reuniões etc. – e o respaldo ou não na administração da companhia – entendeu-se respaldo como a relevância dos pareceres emitidos e o número de consultas feitas pelos administradores – como pontos cruciais para a configuração da existência de um órgão de assessoramento de fato. A contribuição dos autores é de grande valia para averiguar-se, nos casos reais, se se está diante de um mero grupo de trabalho ou de um verdadeiro comitê de assessoramento que não foi previsto no estatuto.

Prosseguindo, ainda se faz necessário examinar a questão da aplicabilidade ou não do art. 160 da Lei das S.A. aos membros dos comitês à margem do estatuto, isto é, se estão sujeitos ao mesmo regime dos membros dos comitês estatutários e dos administradores.

O posicionamento de EIZIRIK et al. (2019) trazido no item anterior parece decidir a questão. Os autores trazem como cerne da responsabilidade civil dos administradores de sociedades anônimas o fato de que eles são órgãos da sociedade e, como se demonstrou, grande maioria da doutrina entende que os órgãos de assessoramento, de todos os tipos, não o são. Além disso a partir de uma leitura em sentido contrário do art. 160 entende-se que o legislador resolveu por estender a responsabilidade dos administradores somente aos órgãos de assessoramento criados pelo estatuto.

Sendo assim, pelos argumentos apresentados, parece plausível entender pela inaplicabilidade do art. 160 da Lei das S.A. aos comitês não estatutários.

4.1.3 Observações da prática atual do mercado

Durante a pesquisa realizada nos estatutos sociais das empresas listadas no índice Bovespa, notou-se que é comum que os estatutos sociais, ou os regimentos internos dos comitês, definam como será a responsabilidade dos membros do comitê. Alguns estendem as responsabilidades dos administradores aos membros dos comitês, outros delimitam regras mais específicas como impedimento de mandato, código de conduta interno, entre outros.

Deste modo, aquela lacuna inicial da Lei das S.A é, de certo modo, preenchida por um acordo contratual, já que ao aceitar o cargo de conselheiro o indivíduo aquiescerá com tal disposição, da mesma forma que concorda com sua remuneração, por exemplo. A título de exemplo, seguem algumas cláusulas de grandes companhias brasileiras: “Art. 16, § 2º – O Conselho de Administração poderá determinar a criação de comitês de assessoramento, formados em sua maioria por membros do Conselho de Administração, definindo sua respectiva composição e atribuições específicas. Aplicar-se-á aos integrantes dos comitês de assessoramento a regra do art. 160 da Lei 6.404/76. Caberá aos ditos comitês a análise e a discussão das matérias definidas como de sua competência, bem como a formulação de propostas e recomendações, para deliberação pelo Conselho de Administração” (Estatuto Social da Ambev S.A.)[22]; “Os membros do Comitê obrigam-se a cumprir o Estatuto Social, o Código de Ética, o Código de Boas Práticas da Petrobras, o presente Regimento Interno e as demais normas internas aplicáveis. 6.2. Aplicam-se a todos os membros do Comitê os Deveres e as Responsabilidades dos Administradores, previstos nos artigos 153 a 159 da Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações), a Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante e de Negociação de Valores Mobiliários e o Código de Ética do Sistema Petrobras. 6.3. Aplica-se aos membros do Comitê o disposto no artigo 28 do Estatuto Social da Petrobras, que prevê o seu impedimento, por um período de 6 (seis) meses (…)” (Regimento Interno do Comitê de Pessoas da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras)[23]

Percebe-se, portanto, que na prática empresarial as sociedades já buscaram suprir essa fenda legislativa com um acordo pré-estabelecido, no qual se definem as responsabilidades do membro deste comitê não estatutário. Outro ponto relevante é que as disposições que definem os deveres e responsabilidades dos membros do comitê variam entre as empresas, como demonstrado pelos exemplos acima.

4.1.4 Resultados do levantamento jurisprudencial

Inicialmente, é valioso trazer que a Comissão de Valores Mobiliários, em precedente recente, foi tida como não competente para julgar ação sancionadora contra membros de comitês não estatutários. É o que se observa no Processo Administrativo Sancionador CVM no RJ 2013-2759[24] (“Precedente CVM”), julgado em 20 de fevereiro de 2018, do qual se extrai o seguinte trecho do Diretor Relator Henrique Balduíno Machado Moreira: “Evidencia-se, portanto, que o critério de relevância ou ainda de expressa previsão na Lei 6.404/1976 não define o conteúdo da expressão “demais participantes de mercado”. Mais do que isso, percebe-se que a existência de um relacionamento com a companhia aberta também não atrai, por si só, a competência da CVM. Nesse diapasão, vale citar, a guisa de exemplo, diversos outros agentes que desempenham funções na vida societária, como diretores não estatutários, membros de comitês não estatutários, consultores externos, quanto aos quais parece não haver sequer discussão sobre o descabimento da ação sancionadora desta Autarquia.”

Nota-se que a Autarquia fez distinção entre as responsabilidades dos administradores e dos “demais participantes de mercado” entre os quais se incluem os membros de comitês não estatutários.

Além desse importante precedente, não há, até o momento, precedentes que tratem do regime de responsabilidade civil dos comitês não estatutários no Brasil.

Voltando-se para os Estados Unidos, notou-se que, embora, os membros dos comitês de assessoramento tenham, de modo geral, menor potencial de responsabilidade que diretores e membros do conselho de administração, há ações de responsabilidade contra os membros de comitês assessórios.

Em julho de 2019, no caso Obasi Investments Ltd. v. Tibet Pharmaceuticals, Inc.[25] investidores que se sentiram lesados a respeito de informações em um prospecto de oferta pública inicial de ações, ingressaram com ação de responsabilidade civil contra dois board observers[26], com base no Securities Act of 1933[27]. Os dois réus foram absolvidos pela maioria da corte, sob o fundamento de que eles não estão sujeitos às normas de responsabilidade que afetam os diretores, a despeito do fato de que eles podem influenciar significativamente no prospecto apresentado ao conselho de administração.

A exclusão da responsabilidade se pautou em três aspectos: (i) os board observers  não tinham direito de voto; (ii) não foram nomeados pelos acionistas e não podiam ser removidos, pois atendiam apenas a obrigações contratuais; (iii) os board observers não estavam obrigados a um direito de lealdade com os acionistas.

Destarte, os dois casos, em consonância com os posicionamentos doutrinários já expostos, diferenciam o regime de responsabilidade de administradores e de membros de comitê não estatutário.

4.1.5 Considerações Sobre a Responsabilidade Civil dos Comitês Assessórios Não Estatutários

Após a reunião de todas as informações levantadas, entendeu-se que ainda não há, no Brasil, uma posição clara da doutrina e jurisprudência que defina o regime de responsabilidade civil dos membros dos comitês de assessoramento não estatutários.

A partir dos dados da pesquisa, ficou claro que o uso dos comitês é uma crescente desde a sua criação e combinam com a busca de maior transparência nas companhias, que buscam embasar suas decisões da melhor forma possível.

Encontraram-se elementos objetivos – a presença de formalidades e o respaldo da administração – para que se possa delinear a existência de um verdadeiro comitê assessório que não foi criado pelo estatuto, diferenciando este de meros grupos de trabalho ad hoc.

No que toca à responsabilidade civil, apesar da momentânea indefinição doutrinária, pode-se dizer que, (i) por um lado, há uma tendência em se diferenciar a priori a responsabilidade dos membros da administração da sociedade, aqueles com poder de gestão, daqueles que somente auxiliam no processo decisório, mas não decidem, ou como definido pelo Diretor da CVM os “demais participantes do mercado”; (ii) por outro lado, o que se observou na prática é que as empresas pré-estabelecem, em seus estatutos sociais e nos regimes internos dos comitês, os deveres e responsabilidades dos membros dos comitês assessórios, e quando o fazem, acabam escolhendo aproximar a responsabilidade destes da responsabilidade dos administradores.

Assim sendo, no momento, o vácuo legal vem sendo coberto mediante acordo entre as companhias e os assessores. Então, conclui-se que o regime de responsabilidade civil que mais se aproxima dos comitês não estatutários é o contratual, uma vez que o pacto que se firma entre a companhia e o assessor no momento de sua posse é que estipula as regras que estes devem cumprir durante o desenvolvimento de seus trabalhos e, sendo assim, eles responderão em caso de quebra desses deveres.

É mister ressaltar que não se pode presumir que os membros dos comitês à margem do estatuto estarão sujeitos ao regime dos administradores, se não houver previsão no estatuto social ou no regimento interno do comitê, uma vez que diferentemente do que ocorre com os administradores, o dever dos assessores não decorrem fundamentalmente da lei. Além disso, a responsabilidade dos membros dos comitês à margem do estatuto advirá de uma infração contratual e não da violação de um dever legal.

Por fim, é possível distinguir os comitês assessórios entre funções de monitoramento, de assessoramento técnico e mista. Dessa forma, é natural que cada comitê tenha suas peculiaridades e, é plausível, que determinada companhia estabeleça os deveres de cada um, de modo que seja mais adequado à sua atuação.

Conclusão

A partir de todo o exposto, ficou claro que o uso dos comitês é uma crescente desde o seu surgimento como instrumento de governança corporativa, e sua presença nas sociedades se alinha com a busca de maior transparência nas companhias, que buscam embasar suas decisões da melhor forma possível

Outrossim, concluiu-se que o art. 160 da Lei das S.A não se aplica aos membros dos comitês não estatutários.

Ademais, a doutrina não é unanime na classificação da responsabilidade civil dos membros dos comitês não estatutários, mas notou-se tendência em diferenciar a responsabilidade aplicável a estes da aplicável aos administradores da sociedade. A Jurisprudência colhida vai no mesmo sentido.

Finalmente, o regime de responsabilidade civil que mais se adequa aos comitês assessórios à margem do estatuto é a contratual.

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REGIMENTO DO COMITÊ DE PRODUTOS E DE PRECIFICAÇÃO. B3 S.A. – BRASIL, BOLSA, BALCÃO. Disponível em: https://s3.amazonaws.com/mz-filemanager/5fd7b7d8-54a1-472d-8426-eb896ad8a3c4/2dd77a4b-e6f3-4b53-87bd-eca842f50137_02.%20cpp%20-%20regimento%20interno_13.04.20_limpo.pdf  Acesso em: 10 junho.2020

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REGIMENTO INTERNO DO COMITÊ DE PESSOAS. Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras. Disponível em:  https://petrobras.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8AE365246EE6B132016F235CA03437F3 Acesso em: 10 junho.2020

REGULAMENTO DO NOVO MERCADO.  Disponível em: http://www.b3.com.br/data/files/B7/85/E6/99/A5E3861012FFCD76AC094EA8/Regulamento%20do%20Novo%20Mercado%20-%2003.10.2017%20%28Sancoes%20pecuniarias%202019%29.pdf Acesso em 06 junho.2020

WOLF, Daniel E., Kirkland e Ellis LLP. Rights and Obligations of Board Observers. Harvard Law School Forum on Corporate Governance. Disponível em: https://corpgov.law.harvard.edu/2019/08/29/rights-and-obligations-of-board-observers/ Acesso em: 08 junho.2020

[1] Autor: Graduando em Direito pelo IBMEC. Pesquisador vinculado ao Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) [email protected]

[2] Orientadora: Doutora em Direito Econômico pela UGF, Professora Titular de Direito Empresarial no IBMEC/RJ, Co-líder do Grupo de Pesquisa em Direito Econômico, Sustentabilidade e do Grupo de Petróleo no IBMEC, cadastrados no CNPq, Membro da Comissão de Direito Econômico da OAB/RJ [email protected]

[3] “The mission of the U.S. Securities and Exchange Commission is to protect investors, maintain fair, orderly, and efficient markets, and facilitate capital formation.” (Disponível em: https://www.sec.gov/Article/whatwedo.html Acesso em: 10 junho.2020)

[4] “The NYSE is synonymous with global finance. It’s the world’s most trusted equities exchange, with a market model designed to deliver optimal market quality to large corporates and investors.” (Disponível em: https://www.nyse.com/markets/nyse Acesso em: 10 junho. 2020)

[5] O Sarbanes-Oxley Act exige a presença de um Comitê de Auditoria, que é um comitê assessório, nas companhias abertas no mercado americano. Este comitê deve ser composto por membros experts em finanças e deve ser independente. Seu objetivo principal é de escolher e destituir os auditores independentes da companhia. (PARENTE, 2018, p. 61.)

[6] A Bolsa de Nova Iorque, no seu guia de governança corporativa reforça a importância dos comitês. “Effectively structuring board committees is an important foundation for building and maintaining a strong board. Committees provide expertise to the board’s work on critical topics. Committee meetings provide the time to take a deep dive on these critical topics. The committees also ensure that the work of the full board is well informed, by providing timely reports of their work. NYSE Corporate governance guide” (Disponível em: https://www.nyse.com/publicdocs/nyse/listing/NYSE_Corporate_Governance_Guide.pdf Acesso em: 06 junho.2020)

[7]    “Art. 121. Os diretores não são pessoalmente responsáveis pelas obrigações que contraírem em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão.
(…)
§ 2º Quando os estatutos criarem qualquer órgão com funções técnicas ou destinado a orientar ou aconselhar os diretores, a responsabilidade civil de seus membros apurar-se-á na conformidade das regras deste capítulo.” (Decreto-Lei nº 2.627, de 26 de setembro de 1940, revogado parcialmente pela Lei da 6.404/76; Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2627.htm Acesso em: 10 junho. 2020)

[8]  Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6404consol.htm Acesso em: 10 junho. 2020)

[9] A diferença de ser criado ou não pelo estatuto traz consigo importantes consequências no campo da responsabilidade civil, de acordo com Nelson Eizirik: “Os órgãos com funções técnicas ou de aconselhamento dos administradores podem ser criados pelo estatuto ou mediante normas internas da companhia, de tal fato decorrendo regimes diversos de responsabilidade para os seus membros. Quando o órgão é previsto no Estatuto, aplicam-se aos seus membros, em princípio, as normas da Seção IV e suas funções são indelegáveis. Se o estatuto apenas menciona que o conselho de administração poderá criar comissões consultivas ou comitês técnicos, sem especificá-los, não serão eles considerados “criados pelo estatuto”, não lhes sendo aplicáveis as disposições deste artigo” (grifo meu) EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada: artigos 138 ao 205. 2 ed, São Paulo: Quartier Latin, 2015. 192p. apud PERFETTI, Endrigo de Pieri. Responsabilidades dos Membros dos Comitês Consultivos Enquanto Instrumentos de Governança Corporativa. 2018. Monografia (Programa LLM em Direito Societário) – INSPER- Instituto de Ensino e Pesquisa, São Paulo, 2018.

[10] MORELLI. op cit., p. 78 a 81.

[11] Será apresentado mais à frente que houve acréscimo vertiginoso na quantidade de comitês de assessoramento não estatutários presentes nas companhias brasileiras. Inclusive, atualmente é requisito obrigatório para as companhias que queiram ser listadas no segmento Novo Mercado da B3 que instituam comitê de auditoria, estatutário ou não, conforme o art. 22 do Regulamento do Novo Mercado da B3. (Disponível em: http://www.b3.com.br/data/files/B7/85/E6/99/A5E3861012FFCD76AC094EA8/Regulamento%20do%20Novo%20Mercado%20-%2003.10.2017%20%28Sancoes%20pecuniarias%202019%29.pdf Acesso em 06 junho.2020)

[12] O Código das melhores práticas de governança corporativa, do Instituto Brasileiro de Governança Corporativa, traz como boa prática o estatuto social contemplar a existência e atribuições dos comitês do conselho, incluindo o de auditoria, mas não se limitando a ele.

[13] O índice Bovespa, atualmente, é composto de 75 ações, entretanto a amostra pesquisada contém 72 estatutos sociais, pois alguns papéis na carteira teórica do Ibovespa se referem à mesma sociedade anônima, só se diferenciando em ordinária ou preferencial. Foram os casos de Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras (PETR3 e PETR4), Centrais Elétricas Brasileiras S.A. – Eletrobras (ELET3 e ELET6) e Banco Bradesco SA (BBDC3 e BBDC4). Por isso a diferença entre o número de ações no índice e de estatutos sociais na amostragem.

[14] “O Ibovespa é o principal indicador de desempenho das ações negociadas na B3 e reúne as empresas mais importantes do mercado de capitais brasileiro. Foi criado em 1968 e, ao longo desses 50 anos, consolidou-se como referência para investidores ao redor do mundo.” Definição dada pela B3 – Brasil, Bolsa, Balcão; (Disponível em: http://www.b3.com.br/pt_br/market-data-e-indices/indices/indices-amplos/ibovespa.htm Acesso em: 10 junho.2020)

[15] Esta pesquisa se baseou nos formulários de referência que as companhias devem entregar anualmente à Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal responsável pela fiscalização permanente do mercado de capitais, conforme o art. 8º, III, da Lei nº 6.385/76. (Disponível em  https://www.rad.cvm.gov.br/ENET/frmConsultaExternaCVM.aspx Acesso em: 01 junho.2020)

[16] “Companhias abertas devem arquivar o regimento interno do conselho e de seus comitês na CVM e na bolsa de valores em que os títulos de sua emissão estiverem listados e tornar esses regimentos disponíveis em seu website” (IBGC. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5ª ed. Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. – São Paulo, SP: IBGC, 2015. Disponível em: https://conhecimento.ibgc.org.br/Paginas/Publicacao.aspx?PubId=21138#:~:text=Principal%20documento%20do%20IBGC%2C%20o,demais%20organiza%C3%A7%C3%B5es%20atuantes%20no%20Brasil. Acesso em 11 junho. 2020)

[17] Disponível em : https://ri.b3.com.br/governanca-corporativa/estatutos-codigos-e-politicas Acesso em 10 junho.2020

[18] KPMG, ACI Institute Brasil. A governança corporativa e o mercado de capitais 2018/2019. 13ª edição. (Disponível em: https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2018/12/governca-corporativa-mercado-capitais.pdf Acesso em 06 junho.2020)

[19] Segundo Sérgio Campinho “os órgãos da sociedade anônima são: a assembleia geral, o conselho de administração, a diretoria e o conselho fiscal”. (CAMPINHO, 2018, p. 273)

[20] De um lado: “Nesse particular Nelson Eizirik entende de forma diversa. Ele defende que o artigo 160 da LSA deve ser interpretado e aplicado à luz da natureza, das funções e do caráter de mero assessor no processo decisório. Como consequência, aplicar-se-ão aos comitês apenas os deveres de: diligência (artigo 153 LSA) e lealdade (artigo 155 LSA). O conflito de interesses (artigo 156 LSA) não seria aplicável, pois os comitês não participam dos processos decisórios das companhias. O dever de informar seria parcialmente aplicável, mais precisamente os §§1º, alíneas “a”, “b” e “c”, 2º e 6º, do artigo 157 da LSA.” Por outro lado: “Marcelo Von Adamek, por sua vez, defende que, uma vez que não possuem função decisória vinculativa, tais órgãos não se enquadram na definição de administradores, embora a eles se apliquem os dispositivos da Seção IV (deveres e responsabilidades) do Capítulo XII da Lei das S.A” (PERFETTI, 2018. Op cit.)

[21] Também é interessante o posicionamento de Eduardo de Souza Carmo: “Respondendo, então, como de fato respondem, pela atividade empresarial nos seus projetos, conhecendo melhor que qualquer administrador, os planos e as medidas a serem adotados pela companhia, as pessoas que integram esses órgãos podem tornar-se depositárias do futuro social e, pois, como tais, participar das mesmas responsabilidades dos conselheiros e diretores os quais assessora. (CARMO, Eduardo de Souza, Relações Jurídicas na Administração da S.A. Rio de Janeiro: Aide, 1988, p. 195 e 196, apud MORELLI, 2012. Op cit.)

[22] Disponível em: http://ri.ambev.com.br/download_arquivos.asp?id_arquivo=0CDC95EC-5D5D-480B-991D-540160A2C64F Acesso em: 10 junho.2020

[23] Disponível em: https://petrobras.com.br/lumis/portal/file/fileDownload.jsp?fileId=8AE365246EE6B132016F235CA03437F3 Acesso em: 10 junho.2020

[24] Disponível em: http://www.cvm.gov.br/export/sites/cvm/noticias/anexos/2018/20180220_Relatorio_Companhia_de_Participacoes_Alianca_da_Bahia.pdf Acesso em: 07 junho.2020

[25] Disponível em: https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca3/18-1849/18-1849-2019-07-23.pdf?ts=1563901205 Acesso em: 10 junho. 2020

[26] Board observer é um indivíduo que comparece a uma reunião do conselho de administração de uma companhia, porém não é um membro do conselho e não tem direito de voto. Conforme exposto a seguir “While the details may differ, observers do not have voting rights but typically have the right to attend board meetings, receive board materials and participate in board discussions.” (Disponível em: https://corpgov.law.harvard.edu/2019/08/29/rights-and-obligations-of-board-observers/ Acesso em: 08 junho.2020)

[27] A ação se pautou na Seção 11 do Securities Act of 1933: “Civil Liabilities on Account of False Registration Statement” que determina a responsabilidade civil para envolvidos no material de oferta de ações. Como pode se observar a seguir “(a) In case any part of the registration statement, when such part became effective, 24 contained an untrue statement of a material fact or omitted to state a material fact required to be stated therein or necessary to make the statements therein not misleading, any person acquiring such security (unless it is proved that at the time of such acquisition he knew of such untruth or omission) may, either at law or in equity, in any court of competent jurisdiction, sue— (1) every person who signed the registration statement; (2) every person who was a director of (or person performing similar functions) or partner in, the issuer at the time of the filing of the part of the registration statement with respect to which his liability is asserted;.” (Disponível em: https://www.govinfo.gov/content/pkg/COMPS-1884/pdf/COMPS-1884.pdf Acesso em 09 junho.2020)