Aluer Baptista Freire Júnior; Lorrainne Andrade Batista
Resumo
O trabalho objetiva apontar algumas questões decorrentes do empresário individual casado pelo regime da comunhão parcial de bens, ao estudar sobre o conflito aparente entre normas criado pelo artigo 978 do Código Civil de 2002 em detrimento do inciso I do artigo 1.647 do mesmo ato normativo. Para isso, traz generalidades sobre o empresário individual, o regime de bens e especialmente, o regime da comunhão parcial de bens, demonstrando possíveis soluções para os problemas derivados desse embaraço.
Palavras chave:Empresário Individual, Empresário Casado, Outorga, Comunhão Parcial de Bens, Regime de Bens.
Abstract
The objective of this paper is to identify some issues arising from the individual entrepreneur married by the regime of partial communion of goods, when studying the apparent conflict between norms created by article 978 of the Civil Code of 2002, to the detriment of item I of article 1,647 of the same normative act. For this, it brings generalities about the individual entrepreneur, the regime of goods and especially, the regime of partial communion of goods, demonstrating possible solutions to the problems arising from this embarrassment.
Keywords: Individual Businessman, Married Businessman, Grant, Partia Communion of Goods, Regime of Goods.
1 Introdução.
Pretende-se trazer à baila, questões sobre o empresário individual casado na modalidade da comunhão parcial de bens. Para isto, será explanado breves aspectos gerais sobre o empresário individual, envolvendo sua historicidade, passando da figura de comerciante para empresário, o conceito deste e os requisitos para assim ser legalmente considerado.É preciso se ter em mente que o empresário individual se resume em uma pessoa física que exerce isoladamente uma atividade de forma organizada para a produção e/ ou circulação de bens e serviços. Não há separação de patrimônio, pois não é citado pela norma civilista como pessoa jurídica de direito privado, no entanto, não contemplasse a personalidade jurídica como na sociedade empresária, confundido CPF com CNPJ, tratando a empresa apenas como mais um bem particular do empresário.Para fornecer mais ênfase ao trabalho, essencial é demonstrar do que se trata o regime de bens, que é um meio pelo qual os nubentes optam pelo melhor regime para uma organização patrimonial e econômica, que fará efeito durante o casamento e após o mesmo.Asseverado, trará dedicação a um regime específico, que é o objeto de estudo desta pesquisa. Trata -se do regime de comunhão parcial de bens, onde os bens conquistados pelo esforço do casal durante o matrimônio são apontados como bem comum, obtidos por esforço de ambos.Neste caminho, o principal comento do presente trabalho, se dará ao tópico sobre o empresário casado e o regime da comunhão parcial de bens.Trará ao tópico comentado algumas indagações, ao ser observado um conflito aparente entre normas criado pelo artigo 978 do Código Civil de 2002 em detrimento do inciso I do artigo 1.647 do mesmo ato normativo.Indagações como, de que modo será resolvido possíveis conflitos entre os cônjuges no tangente aos patrimônios em caso de separação, divórcio, morte? Se a empresa individual faz parte do patrimônio particular desse empresário ele pode de alguma maneira prejudicar a meação? Ele pode, pelo mesmo motivo, praticar atos destinados à atividade empresarial sem autorização marital (esposo) ou uxória (esposa)?
2 Empresário Individual.
A historicidade do empresário, consequentemente do empresário individual, se divide em 03 (três) momentos, que são, o período subjetivo, objetivo e subjetivo moderno, e foram de suma importância para o desenvolvimento do comerciante para empresário.
O comerciante surgiu com o crescimento mercantil por meio de feiras medievais e por intermédio da oposição entre a classe burguesa e feudal.
Iniciou-se na idade média, juntamente com o direito comercial, obra dos comerciantes da época, que com o passar dos tempos, foram vendo a necessidade de impor regras para um melhor rendimento no comércio.
Então, os comerciantes ditavam as Leis e os cônsules designados por uma corporação, os dotados de poder jurisdicional, tornava eficaz a criação destas, com o fim de dirimir conflitos nas relações jurídicas.
Nesta senda, os comerciantes eram inscritos nessa corporação para serem identificados como tal e considerado como um profissional.
Por esses atos, denomina-se o período subjetivo, posto que, os próprios comerciantes designavam o que seguir, suas obrigações de fazer e não fazer, considerando apenas quem é a pessoa, se comerciante ou não, quer seja, inscrito ou não na corporação.
Na idade moderna, foi proposto a ideia do sistema objetivo, mudando o jeito classista que os comerciantes utilizavam para se classificarem como tal, importando para esse novo sistema, a atividade praticada, não precisando, para tanto, uma matricula na corporação para assim ser considerado.
Mais tarde, houve uma crise do Sistema Objetivo, pois era impossível do ponto de vista conceitual abarcar unidade de atos que representam atividade profissional, voltando-se ao Sistema Subjetivo ou Sistema Subjetivo Moderno.
O Sistema Subjetivo Moderno, desloca-se o centro da atenção do Direito Comercial, ou seja, o ato dá lugar a atividade econômica.
Nesse sistema, o que mais se leva em consideração é a finalidade do que a pessoa faz, podendo qualquer atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, ser considerada atividade empresarial e, por conseguinte, ser considerada empresa.
O Titular da atividade empresarial agora é denominado empresário, e não mais comerciante, ele que exerce atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.
O Código Civil de 2002 o conceitua:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002).
Substituindo assim a nomenclatura do antigo Código Comercial de 1850, cuja enumeração era arbitrária sem cunho científico. Com o Código Civil de 2002 o empresário passa a ser a figura central do direito empresarial, não seguindo os atos enumerados por Lei. Agora, a regra é o empresário estar submetido ao direito de empresa, salvo se a Lei excluir.
O empresário é sujeito de direito e possui personalidade, pode ser pessoa física (empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária).
Para caracterizar a condição de empresário, são necessários alguns elementos, quais sejam, economicidade, organização, profissionalismo, assunção do risco e direcionamento no mercado.
Economicidade, o empresário desenvolve atividades econômicas, voltadas para produção de novas riquezas, criação de novas mercadorias, novos bens, objetivando sempre mais a expansão de seus negócios.
A esse termo, a atividade tem como fim tomar um rumo mais lucrativo e eficiente possível, para agregar novas riquezas, evitando prejuízos e consequentemente, diminuindo riscos. Lembra-se, porém, que não significa que a atividade desenvolvida nunca irá gerar prejuízos, mas que abstratamente ele não se dirige a isto.
Organização, o empresário deve organizar os fatores de produção, que são, capital, trabalho e tecnologia.Esses fatores são essenciais para o bom exercício da atividade.
A organização pode ser do trabalho de terceiros, dos bens, uma qualidade de iniciativa, de decisão. Pode ser de certos agentes que por uma remuneração organizam a atividade, os fatores de produção. Exemplo, quando se contrata um médico não irá considerar-se objetivamente o resultado que a sua atuação irá ter, mas as suas qualidades pessoais que poderão permitir o resultado. Assim o médico não é empresário, na medida que a organização assume papel secundário em relação a atividade do profissional. Salvo quando o mesmo, resolve constituir elemento de empresa, no caso organizando sua atividade intelectual, como em uma clínica onde atua com outros profissionais.
Mas em lojas de departamentos, nesta é fundamental uma boa disposição das mercadorias, bons empregados, não há prevalência de atividade pessoal, mas sim da organização.
Profissionalismo, somente será empresário quem exerce a empresa com estabilidade e habitualidade, bem como, a qualidade de que a mesma é exercida. A atividade do empresário deve se apresentar com um caráter estável e habitual.
Assunção do Risco, o empresário assume o risco total da empresa, mesmo que incertos, pois como a própria nomenclatura diz, sempre haverá risco e o mesmo deve ser assumido para dar continuidade nos negócios, devendo ser sempre evitado.
Direcionamento do Mercado, a atividade do empresário está voltada para a satisfação de necessidades alheias, o empresário deve desenvolver atividade de produção de bens ou serviços para o mercado e não para si próprio. Exemplo, não é empresário o agricultor que cultiva lavoura para a sua subsistência, já o agricultor que cultiva a lavoura para vender os produtos naturais a terceiros pode se caracterizar como empresário, pois a atividade está voltada e dirigida para o mercado e não para sua própria satisfação.
Para mais, é necessário seguir os devidos requisitos e procedimentos legais para a criação da figura denominada empresário.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.
Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa que poderá ser substituída pela assinatura autenticada com certificação digital ou meio equivalente que comprove a sua autenticidade, ressalvado o disposto no inciso I do § 1o do art. 4o da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
III – o capital;
IV – o objeto e a sede da empresa.
- 1oCom as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro Público de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.
- 2oÀ margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes.
- 3º Caso venha a admitir sócios, o empresário individual poderá solicitar ao Registro Público de Empresas Mercantis a transformação de seu registro de empresário para registro de sociedade empresária, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código. (Incluído pela Lei Complementar nº 128, de 2008)
- 4o O processo de abertura, registro, alteração e baixa do microempreendedor individual de que trata o art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverão ter trâmite especial e simplificado, preferentemente eletrônico, opcional para o empreendedor, na forma a ser disciplinada pelo Comitê para Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios – CGSIM, de que trata o inciso III do art. 2º da mesma Lei. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
- 5o Para fins do disposto no § 4o, poderão ser dispensados o uso da firma, com a respectiva assinatura autógrafa, o capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil e regime de bens, bem como remessa de documentos, na forma estabelecida pelo CGSIM. (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)
Art. 969. O empresário que instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à jurisdição de outro Registro Público de Empresas Mercantis, neste deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária.
Parágrafo único. Em qualquer caso, a constituição do estabelecimento secundário deverá ser averbada no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.
Art. 970. A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes.
Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. (BRASIL, 2002).
Neste viés, surge,por consequência, a figura do empresário individual, que é aquele que exerce isoladamente uma atividade empresarial em nome próprio, para a produção e ou a circulação de bens e serviços de maneira organizada.
Exercendo suas atividades individualmente, o empresário individual consiste em uma pessoa física e não adquire personalidade jurídica, mesmo sendo obrigatório a inscrição de sua firma individual no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas.
Assim, nota-se que a empresa individual não é contemplada como uma pessoa jurídica de direito privado, sendo o CNPJ apenas um meio de organização e manter o controle fiscal da receito federal, devido a empresa ter impostos e tributos a mais do que uma pessoa física, como o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).
Percebe-se essa afeição dada a hermenêutica do artigo 44 da norma civilista, o qual não prevê em seus incisos a empresa individual como uma pessoa jurídica de direito privado.
Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
I – as associações;
II – as sociedades;
III – as fundações.
IV – as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
V – os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)
VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada. (Incluído pela Lei nº 12.441, de 2011) (Vigência) (BRASIL, 2002).
Não sendo uma pessoa jurídica de direito privado, consequentemente não há separação patrimonial, confundindo-se CPF com CNPJ, tratando os patrimônios de forma igualitária, como pertencentes a uma única pessoa, pessoa natural do empresário. Deste modo, o empreendimento é apenas parte de seus bens.
Destarte, a responsabilidade do empresário individual é imediata e ilimitada, respondendo com seu patrimônio pessoal por todas as dívidas e demais obrigações, mesmo que em prol de seu negócio.
Por esse ângulo, Mônica Gusmão explana, ofertando continuidade a essa linha de raciocínio, que “O empresário individual é a pessoa física que se obriga através de seu próprio nome, responde com seus bens pessoais, assume responsabilidade ilimitada, incide pessoalmente em falência e pode pleitear sua recuperação judicial ou extrajudicial. (GUSMÃO, 2007, p. 58).”
Saliente-se, que pela falta de personalidade jurídica, a empresa individual não sofre desconsideração da personalidade, uma vez que ao não possui-la, não há que se desconsiderar a separação de patrimônio, pois, os mesmos integram como bens particulares do empresário.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INDIVIDUAL. PENHORA ON LINE. SÓCIO. CABIMENTO. Tratando-se de execução fiscal proposta contra firma individual, na qual há identidade entre empresa e pessoa física, não consubstanciando pessoa jurídica, possível a perfectibilização de penhora online sobre crédito existente no CPF de seu único sócio. (Agravo de Instrumento Nº 70048695365, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 02/05/2012).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXECUÇÃO. PLEITO DE PENHORA ON LINE. FIRMA INDIVIDUAL. CONFUSÃO ENTRE O PATRIMÔNIO DA FIRMA INDIVIDUAL E DA PESSOA FÍSICA DE SEU TITULAR. CABIMENTO. Conforme referido nas razões de recurso, a decisão atacada incorre em erro material ao fazer menção ao pleito de que sejam atingidos os “sócios referidos no contrato social”, tendo em vista em que a agravada constitui-se em firma individual, o que é comprovado pelos documentos que instruem o recurso Na situação, considerando que a executada é firma mercantil individual, forçoso reconhecer que há evidente confusão entre a pessoa jurídica e a pessoa física do proprietário. Desta forma, existindo confusão entre o patrimônio da firma individual e o da pessoa física de seu titular, tenho que não há empecilho ao deferimento do pedido de que a penhora online possa recair sobre eventuais contas existentes em nome da pessoa física (Trinida Rodrigues Velasque) titular da firma individual. Precedentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70047870464, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 25/04/2012).
3 Do Regime da Comunhão Parcial de Bens.
A norma civilista expressamente reconhece 04 (quatro) espécies de regimes de bens que podem administrar a vida a dois após a realização do casamento. Quais sejam, o Regime da Comunhão Parcial Bens, Comunhão Universal de Bens, Participação Final nos Aquestos, Separação de Bens.
Desse modo, antes da explanação a respeito do Regime da Comunhão Parcial de Bens é necessário entender do que se trata o regime de bens de uma forma generalizada. O regime de bens busca estabelecer regras para o casamento, no entanto, é uma forma de organização para eventuais problemas, como, separação, morte. Assim, visa tratar das relações econômicas e patrimoniais dos cônjuges.
[…] é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do Casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. Consiste nas disposições normativas aplicáveis à sociedade conjugal no que concerne aos seus interesses pecuniários. (DINIZ, 2002, p. 143).
A escolha do regime de bens é de suma importância para definir, juridicamente, os fins econômicos da instituição denominada casamento e como os bens do casal serão administrados durante o matrimônio ou repartidos em casos de dissolução da sociedade conjugal, por exemplo. Evidencia-se que:
Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio. (BRASIL, 2002).
Ante o exposto, é possível observar que a escolha do regime de bens antecede o casamento, no entanto, só passa a ter validade após a celebração do mesmo, ou seja, quando os noivos são considerados marido e mulher mediante o sim.
Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.
- 1oO regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento. (BRASIL, 2002).
Conforme o “Art. 1.658. No regime de comunhão parcial, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento, com as exceções dos artigos seguintes.” (BRASIL, 2002).
Significa dizer que os bens adquiridos, em regra, onerosamente, durante o matrimônio dos cônjuges serão partilhados por serem tratados por bens comum, pois, uma vez constituído a união entre os nubentes, com base na Constituição Federal e no Código Civil, encontra-se como suporte para esse entendimento, de forma explicita, queao instituir a igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges, caracteriza-se obrigações recíprocas, principalmente no planejamento familiar.
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. (BRASIL, 2002).
Na Carta Magna essa igualdade se encontra de uma forma geral (art. 5°, I) e de forma específica (art. 226, §5°), respectivamente.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
- 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, Rodrigues conceitua:
Regime da Comunhão Parcial é aquele em que basicamente se excluem da comunhão os bens que os cônjuges possuem ao casar ou que venham a adquirir por causa anterior e alheia ao Casamento, como as doações e sucessões; e em que entram na comunhão os bens adquiridos posteriormente, em regra, a título oneroso. (RODRIGUES, 2004, p.178).
Desta maneira, a legislação cívica, estipula os bens que entram na comunhão do Regime Parcial, evitando discussões a respeito.
Art. 1.660. Entram na comunhão:
I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;
II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;
IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;
V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.
Art. 1.661. São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento. (BRASIL, 2002).
No tocante a administração dos bens dessa modalidade de regime, o Código Civil de 2002 é claro:
Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.
- 1oAs dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido.
- 2oA anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos, a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns.
- 3oEm caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.
Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal.
Art. 1.665. A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial.
Art. 1.666. As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns. (BRASIL, 2002).
Frisa-se que o regime parcial de bens é tratado como regime legal, pois, esse prevalece caso o casal não escolha um para a consolidação do matrimônio, isso acontece, inclusive, nos casos de união estável.
Desde 1977 o regime da comunhão parcial de bens é a modalidade mais adotada pelos brasileiros e ainda dispensa a necessidade de um pacto antenupcial, justamente, por não colocar em questão os bens particulares dos nubentes durante a escolha desse regime.
O pacto antenupcial é tratado pela norma civilista em título específico (art. 1.653 a 1.657).
Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
Art. 1.654. A eficácia do pacto antenupcial, realizado por menor, fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses de regime obrigatório de separação de bens.
Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.
Art. 1.656. No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.
Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. (BRASIL, 2002).
Consiste em um contrato formal e solene, pelo qual os noivos estipulam questões patrimoniais e também outras condições para serem tratadas dentro do casamento, como cláusulas que estabelecem a comunicabilidade ou não de alguns bens, doações.
“O pacto antenupcial é acordo entre os noivos, visando regular o regime de bens do futuro casamento. Nele será escolhido um dos quatro regimes, além de serem estabelecidas outras regras complementares. Será obrigatório o pacto antenupcial, no caso da comunhão universal, da separação de bens e da participação final nos aqüestos.” (FIÚZA, 2006, p. 956)
A realização desse pacto é obrigatória, salvo, quando se trata do regime de comunhão parcial, tornando-se desnecessário, como dito acima, a feitura do mesmo. Porém, caso o casal deseja realizá-lo, não estão impedidos, podendo optar pelo ato como meio de se sentirem mais seguros.
Nesta senda, é o entendimento de Maria Helena Diniz, “[…] O pacto antenupcial é facultativo, porém necessário se os nubentes quiserem adotar regime matrimonial diverso do legal.” (DINIZ, 2004, p. 1.221).
Sabe-se que como todo negócio jurídico, o casamento gera efeitos, fora explanado os efeitos patrimoniais, como, por exemplo, os bens que comunicam e os que não comunicam nas peculiaridades do regime de bens tratado no presente trabalho.
Entretanto, muito se fala das implicações patrimoniais, porém, não se deve esquecer que também são gerados alguns efeitos de cunho pessoal, e esse, independe do tipo de regime adotado pelos nubentes, como, cuidar dos filhos mediante a responsabilidade de ambos. Esse é um efeito geral de um casamento civil.
Caio Mário da Silva Pereira leciona que:
Com a realização do Casamento Civil revelam-se consequências jurídicas de cunho pessoal e patrimonial. Efeitos pessoais dizem respeito à relação entre cônjuges e destes com os filhos. Já os de cunho patrimonial ou econômico são aqueles decorrente do Regime de Bens adotado, do direito sucessório e das doações recíprocas. (PEREIRA, 2004, p. 187).
Por conseguinte, reforça-se que os regimes de bens têm como decorrência, efeitos meramente patrimonial e/ou econômico, como explanados no decorrer do artigo sobre o que se comunica ou não em eventos como morte, dissolução conjugal ou divórcio.
No que toca as dívidas, as mesmas não se excluem dos efeitos produzidos pelo regime de bens. Em relação ao regime parcial, as dívidas adquiridas durante a convivência entre marido e mulher, também são tratadas reciprocamente, sendo responsáveis de forma solidária, por constituir patrimônio uno. Exceto, se a dívida adquirida não foi em prol da família, cabendo ao cônjuge, que não realizou a dívida, provar. Está se dará por meio de embargos de terceiros.“Art. 1.664. Os bens da comunhão respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal”. (BRASIL, 2002).
Nesse sentido, é a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. DEFESA DA MEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO DÉBITO NÃO TER REVERTIDO EM PROVEITO DA UNIDADE FAMILIAE. IMPENHORABILIDADE AFASTADA POR NÃO SE CONSTITUIR EM BEM INDISPENSÁVEL AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. Não há cerceamento de defesa pelo encerramento da instrução pelo juiz quando a matéria se trata exclusivamente de direito ou, havendo matéria fática, o juiz singular considera as provas suficientes para o deslinde do feito. Aplicação dos arts. 131 e 330, I, do CPC. O processo executivo foi direcionado contra o esposo da embargante em face de acordo em que garantiu pessoalmente a dívida cobrada de sua empresa, caracterizando a responsabilidade solidária pelo valor executado. O casamento pelo regime da comunhão parcial de bens permite que os bens de propriedade da embargante, adquiridos após o casamento, respondam pela dívida contraída pelo seu esposo.Arts. 1.658 e 1.664 do Código Civil. A defesa da meação exige que a embargante comprove que o débito executado não tenha se revertido em favor de entidade familiar, ônus do qual não se desincumbiu. Art. 333, I do CPC. Precedentes. Ademais, a dívida foi contraída pela empresa constituída pelo casal, permitindo a presunção de se tratar de fonte de renda da família. A impenhorabilidade do veículo só pode ser reconhecida diante da comprovação de ser indispensável ao exercício da profissão ou, no mínimo, o torne mais eficiente, do que não desincumbiu, No caso em tela, trata-se apenas de facilitador da locomoção da embargante, que poderá manter sua profissão deslocando-se até a casa de suas clientes de outras maneiras. Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível N° 70010592525, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz PlanellaVillarinho, Julgado em 26/04/2007) (grifo nosso).
Contudo, “As dívidas, contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes, não obrigam os bens comuns.” (BRASIL, 2002).
4 O Empresário Casado e o Regime da Comunhão Parcial de Bens.
Fora visto que o empresário individual é uma pessoa que exerce sozinho uma atividade empresarial e em nome próprio, e não em nome da empresa, como ocorre na sociedade empresária.
Logo, trata-se a empresa apenas de uma ficção jurídica com o fim de possibilitar uma pessoa física, meramente natural, que é o considerado empresário, de exercer os atos de comércio de modo organizado, visando lucratividade e ao mesmo tempo, ser conferido a essa pessoa física alguns benefícios fiscais, como menor incidência em alguns impostos.
[…] a firma individual é uma mera ficção jurídica, com fito de habilitar a pessoa física a praticar atos de comércio, concedendo-lhe algumas vantagens de natureza fiscal. Por isso, não há bipartição entre a pessoa natural e a firma por ele constituída. Uma e outra fundem-se, para todos os fins de direito, em um todo único e indivisível. Uma está compreendida pela outra. Logo, quem contratar com uma está contratando com a outra e vice versa. A firma do comerciante singular gira em círculo mais estreito que o nome civil, pois designa simplesmente o sujeito que exerce a profissão mercantil. Existe essa separação abstrata, embora aos dois aplique a mesma individualidade. Se em sentido particular uma é o desenvolvimento da outra, é, porém, o mesmo homem que vive ao mesmo tempo a vida civil e a vida comercial. (MENDONÇA, 1957, p. 166/167).
Outrossim, a empresa individual, teoricamente, é considerada apenas como mais um dos bens da pessoa natural, sendo assim, um bem particular do mesmo, não havendo separação patrimonial, confundido, como já visto, CPF e CNPJ.
Diante o aludido, o empresário individual perante sua empresa, possui responsabilidade ilimitada em detrimento das obrigações adquiridas, independente se em nome próprio ou para a empresa.
Por ora, pergunta-se, e se o empresário for casado? Como será resolvido possíveis conflitos entre os cônjuges nas questões patrimoniais em caso de separação, divórcio, morte? Se a empresa individual faz parte do patrimônio particular desse empresário ele pode de alguma maneira prejudicar a meação? Ele pode, pelo mesmo motivo, praticar atos destinados à atividade empresarial sem autorização marital ou uxória? Bom, isso sempre dependerá do regime de bens adotado pelos nubentes para a realização do casamento, regulamentando questões patrimoniais e econômicas durante e após a dissolução do matrimônio, por algum motivo, seja por morte, separação ou divórcio.
Por isso, importante é os estudos sobre cada regime de bens e procurar observar o que melhor atende quanto a organização dos bens do casal, posto isso, é possível analisar os casos em que pode haver dispensa de outorga de um lado ou de outro. Porém, o artigo indagado, demonstrará a relação do empresário casado pelo regime da comunhão parcial de bens, que é o objeto de estudo desta pesquisa.
Segundo Maria Berenice Dias
No regime da comunhão parcial existem três blocos: os particulares de cada um, ou seja, (1) os bens do marido e (2) os da mulher, adquiridos por cada um antes do casamento; e (3) os aquestos – bens comuns adquiridos após o enlace matrimonial, por ambos ou qualquer dos cônjuges. Solvido o casamento, cada um ficará com seus bens particulares e mais a metade do patrimônio comum. (DIAS, 2006, p. 194).
Com o fito de proteger o patrimônio comum do casal, também chamado de aquestos (aqueles adquiridos na constância do casamento), a legislação civil de 2002, aborda em seu artigo 1.647, casos em que nenhum dos cônjuges podem livremente dispor sem autorização um do outro, salvo se em regime de separação absoluta (os bens não se comunicam, cada um administra o seu).
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III – prestar fiança ou aval;
IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.
Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la. (BRASIL, 2002).
Reforçando a finalidade de proteção aos bens comuns do matrimônio, a norma civilista ainda dispõe, que em atos que dependam de outorga conjugal, não for assim feito, são veementes passíveis de anulação. “Art. 1.649. A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando necessária (art. 1.647), tornará anulável o ato praticado, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade conjugal.” (BRASIL, 2002).
Acontece, que com a análise do artigo 978 dessa mesma disposição normativa, é nítida a presença de um conflito aparente entre normas, ao prevê a dispensa de autorização conjugal, quando se tratar de empresário casado, em alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real. “Art. 978. O empresário casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real”. (BRASIL, 2002).
Ainda, considera-se que a terminologia empresário é vinculada apenas ao empresário individual, pois a sociedade empresária não se trata de empresários, mas sim sócios. O artigo 978 se refere tão somente ao empresário individual casado.
Tal disposição vai claramente contra o expresso pelo inciso I do artigo 1.647. “Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;” (BRASIL, 2002) (grifo nosso).
Talvez seja um modo pelo qual o legislador visa não barrar a administração da empresa de forma rápida e eficaz, sem demais embargos, separando essa do bem comum do casal para facilitar o desenvolvimento da firma, cuja, muitas vezes, é administrada somente pelo empresário sem ajuda do (a) parceiro (a).
Quanto a isso, Gladston Mamede:
Com facilidade se percebe que tal norma, se aplicada ao Direito de Empresa, conduziria à necessidade de que a empresa individual, sendo casado o empresário, fosse submetida a entraves em suas atividades, tornando-a uma instância do Direito de Família, designadamente da administração comum dos bens do casal. O legislador, contudo, preferiu retirar a empresa dessa administração comum, mui provavelmente para facilitar sua administração. Assim, o artigo 978 do Código Civil, permitiu ao empresário casado alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, sem necessidade de outorga conjugal, qualquer que seja o regime de bens do casal. (MAMEDE, 2004, p. 85).
Intercorre que a administração dos bens comum é um dever do casal, no entanto, presumida a reciprocidade entre eles. “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL, 1988).“Art. 1.663. A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.” (BRASIL, 2002). Salvo, se o juiz atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.
Nesse díspar, dada a licença, mesmo que o legislador tenha feito com boa intuição o disposto no artigo 978 do Código Civil – com a intenção de facilitar a administração empresarial – se observado o regime da comunhão parcial de bens, por exemplo, esse ato legal o afronta, vez que, em caso de venda, à normalidade – dentro desse regime – seria a assinatura dos cônjuges e não somente de um deles, mesmo se tratando de bens afetos à atividade empresarial, se fundada na vigência do casamento.
O empresário casado pelo regime da comunhão parcial de bens os conflitos patrimoniais serão resolvidos conforme os bens adquiridos na constância do casamento. Fazendo a empresa individual parte do patrimônio particular do empresário, é necessário conferir se foi criada a empresa durante a união dos cônjuges ou antes, se durante, faz parte do bem comum, pertencendo a ambos a administração, responsabilidade, frutos e dívidas percebidas do empreendimento. Se antes, soma apenas ao patrimônio particular, excluindo-se o outro até mesmo da administração, não necessitando de outorga conjugal, salvo se previsto a administração pelos dois em um pacto antenupcial.
Diante o dito, se a empresa for originada antes do matrimônio, não prejudica a meação, se durante, a norma exposta pelo artigo 978 pode sim prejudicar a meação, podendo o empresário se valer da má-fé e dispor da maneira que pretender da alienação dos imóveis que integram o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, por não haver necessidade de autorização conjugal.
Com isso, pode ainda, praticar atos destinados à atividade empresarial sem a outorga marital (autorização do marido) ou uxória (autorização da esposa).
Ao fim, justo seria a revogação desse artigo, ou em caso de mantê-lo, ser aprimorado – fugindo do conflito aparente entre normas – ou aplicado somente em casos pelo qual a empresa do empresário casado seja bem particular, originado antes do matrimônio e apenas ser o contrário disto se fixado em diverso no pacto antenupcial, estipulando o empresário a comunicação de sua empresa como bem comum ou a administração conjugal, necessitando então, da outorga.
Se de tudo, não forem suscetíveis tais soluções, tem-se a ainda a opção de os bens serem gravados com cláusula de pertencentes a empresa, para tanto, com uma autorização expressa do cônjuge, tendo ciência do artigo em comento, dependendo do registro desse documento no órgão competente, se bem móvel ou imóvel, e na junta comercial em ambos os casos.
Evita-se assim, afronta ao regime da comunhão parcial de bens, exclui-se uma possível pretensão de má-fé, oferta mais segurança jurídica aos regimes em geral e não prejudica a meação pela desnecessidade de concordância marital ou uxória.
5 Conclusão.
Com o conflito do artigo 978 da norma civil em detrimento do inciso I do artigo 1.647 da mesma Lei, demonstrou-se a afronta que o mesmo gera em se tratando de alguns regimes, nesse caso, o da comunhão parcial de bens.
O artigo 978 trata do empresário casado que não necessita de outorga conjugal para praticar alguns atos em prol da empresa, como alienar os imóveis que integram o patrimônio da mesma.
Esse ordenamento gera uma discussão visto a possibilidade muito grande de haver má-fé do cônjuge empresário e assim disturbar a meação.
Perante isso, a pesquisa demonstrou algumas soluções para evitar essa afronta, de maneira a excluir uma possível pretensão de má-fé, ofertar mais segurança jurídica aos regimes em geral e não prejudicar a meação pela desnecessidade de concordância marital ou uxória.
Dentre todas, externadas no tópico anterior, se não forem eficazes, apresentou-se ainda a opção de os bens serem gravados com cláusula de pertencentes a empresa, para tanto, com uma autorização expressa do cônjuge, tendo ciência do artigo em comento, dependendo do registro desse documento no órgão competente, se bem móvel ou imóvel, e na junta comercial em ambos os casos.
6 Referências Bibliográficas.
BRASIL. Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 07 mar. 2018.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 12.ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). São Paulo: Saraiva, 2004.
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MAMEDE, Gladston. Empresa e atuação empresarial. São Paulo: Atlas, 2004.
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SUPERIOR, Tribunal de Justiça. Súmula n° 134. Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para a defesa de sua meação. Diário da Justiça, Brasília, DF, 05 maio. 1995.
TJ-RS. “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA INDIVIDUAL. PENHORA ON LINE. SÓCIO. CABIMENTO”. Agravo de Instrumento Nº 70048695365, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 02/05/2012.
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