Matheus Rabello Fernandes Lopes: Pós-graduando em Direito Tributário e graduado em Direito, ambos pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). E-mail: [email protected].
Resumo: O presente trabalho investiga as concentrações de empresas e os efeitos benéficos da utilização de remédios antitruste. Partindo da premissa que em regra a aprovação com restrições de atos de concentração muitas vezes gera mais benefícios ao mercado, à ordem econômica e à competição do que a simples aprovação ou reprovação integral da operação, utiliza-se de um caminho investigativo eminentemente qualitativo, orientado por revisão bibliográfica e pela análise de julgados do CADE, para verificar a hipótese central do estudo, qual seja, a ideia de que a adoção de remédios antitruste em controles de atos de concentração no setor de telecomunicações produz efeitos benéficos para a manutenção e o desenvolvimento da concorrência. Assim, chegou-se ao resultado de que de o emprego de remédios no setor pode servir como instrumento de otimização da concorrência, garantindo, nesses casos analisados, a proteção dos consumidores e dos concorrentes quanto aos abusos perpetrados pelos grandes agentes econômicos, além de diminuir a disparidade de informações entre a autoridade antitruste e os atores privados.
Palavras-chave: Atos de concentração. Remédios antitruste. Efeitos concorrenciais.
Abstract: This present work inquires the concentration of companies and the beneficial effects of availing on antitrust remedies. Starting from the premise that as a rule the approval with restrictions to concentration acts oftentimes generates more benefits to the marked, to the economical order and to the competition instead of simply integrally approving or reproving the operation, it uses an eminently qualitative investigative path, oriented by bibliographic review and by the analisys of CADE’s adjudges, to verify the study’s central hypothesis, which is, the idea that the adoption of antitrust remedies in the control of acts of concentration in the telecommunications sector has beneficial effects for the maintenance and development of competition. Finally, it reached the result that the use of remedies in the sector can serve as an instrument to optimize competition, ensuring, in the analized cases, the protection of the consumers and other companies regarding the perpetrated abuses by great economic agents, besides reducing the disparity of informations between the antitrust authority and the private actors.
Keywords: Concentration acts. Antitrust remedies. Competition effects.
Sumário: Introdução. 1. Ordem econômica e concentração de agentes econômicos. 1.1 Sistema brasileiro de defesa da concorrência. 2. Atos de concentração. 2.1. Análise dos atos de concentração. 3. Remédios antitruste em atos de concentração. 3.1. Efeitos pró-concorrenciais dos remédios antitruste. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Existem determinados setores no Brasil que funcionam sob enorme concentração econômica, como é o caso do setor de telecomunicações, anteriormente monopólio estatal, mas privatizado através de movimento ocorrido em 1997 (MOCELIN; BARCELOS, 2012, p. 410). Desde então, observa-se no setor um crescente movimento de concentração, até que ficou, enfim, estabelecida a atual configuração de participação de mercado das operadoras, prevalecendo três grandes grupos econômicos: o Grupo América Móvil (Claro, Embratel e Net), o Grupo Telefónica (Vivo e GVT) e a Oi.
Tamanha concentração desperta interesses na direção do Direito Antitruste, ramo do Direito que regula as relações concorrenciais, enquanto braço do Direito Econômico, que busca, de um lado, tutelar a livre iniciativa, conduzindo as participantes do mercado concorrencial para atitudes que instrumentalizem políticas públicas (FORGIONI, 2012, p. 83) e que coadunem com os princípios da livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, e, de outro lado, apurar e reprimir o abuso do poder econômico, punindo ou impossibilitando previamente condutas e estruturas que prejudiquem o equilíbrio econômico nacional, seja a concorrência desleal, seja a infração à ordem econômica, seja a concentração econômica desproporcional.
Durante seus controles administrativos nos julgamentos de atos de concentração, principal tarefa desempenhada hoje em dia pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, membro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, a autarquia atua na primeira perspectiva: a de conduzir o mercado (FORGIONI, 2012, p. 124).
Atua, portanto, no controle preventivo dos atos de concentração que devem ser submetidos ao seu crivo (artigo 88 da Lei n.º 12.529/2011), analisando, dentre outros parâmetros, questões mercadológicas e concorrenciais, identificando mercados relevantes, visualizando domínios abusivos que possam surgir em determinados ramos de mercado, para julgar a concentração e, se necessário, impor condições para diminuir ao máximo os efeitos negativos que poderiam ser gerados (artigo 61, § 1º, da Lei n.º 12.529/2011).
Contudo, a análise de atos de concentração por parte do CADE muitas vezes resulta, posteriormente, na judicialização das demandas, devido à discordância das requerentes, ou em efeitos prejudiciais à concorrência, quando, por exemplo, uma concentração que poderá fortalecer o mercado brasileiro precisa ser rejeitada por trazer demasiados efeitos negativos à concorrência.
É buscando apresentar soluções para esse ponto que nos debruçamos sobre os chamados “remédios antitruste”, que são medidas adotadas unilateralmente ou consensualmente pelo SBDC para possibilitar a aprovação, com restrições, de determinado ato de concentração. Desta forma, a concentração dependerá de certas condições previamente definidas, as quais visam diminuir ou anular os efeitos negativos que a sua concretização poderia trazer ao mercado.
Através de um estudo bibliográfico e empírico, objetivamos identificar, especificamente no setor de telecomunicações, como e quais são os efeitos benéficos que a adoção de remédios antitruste em atos de concentração podem trazer para a concretização dos objetivos constitucionais de manutenção e desenvolvimento da concorrência.
Assim, partimos da hipótese que “a adoção de remédios antitruste em controles de atos de concentração produz efeitos benéficos para a manutenção e o desenvolvimento da concorrência” e desenvolveremos este estudo para confirmá-la ou negá-la ao final, servindo-nos de um caminho investigativo eminentemente qualitativo, orientado por revisão bibliográfica e análise de julgados do CADE, para confirmar ou negar a hipótese levantada.
1 ORDEM ECONÔMICA E CONCENTRAÇÃO DE AGENTES ECONÔMICOS
Na década de 1890, no congresso dos Estados Unidos da América, o senador Sherman trouxe a seguinte justificativa em apoio ao seu histórico projeto de Lei Antitruste, o Sherman Act, responsável por iniciar o processo de combate ao trust no país, de controle do poder econômico (CARVALHO, 1995, p. 7), em tradução livre:
“Este projeto de lei não visa ferir combinações de capital e trabalho, a formação de parcerias e corporações, mas sim prevenir e controlar combinações feitas com o objetivo de restringir competições, ou de restringir a troca, ou de aumentar os lucros do produtor às custas do consumidor. É a combinação ilegal, identificada pelas regras da common law e da experiência humana, que é visada por este projeto de lei, e não a legal e útil combinação. […] Mas os empresários associados e o capital não se satisfazem com parcerias e corporações competindo mutuamente, e inventaram uma nova forma de combinação comumente chamada de trusts, os quais visam evitar a competição ao agregar a corporação controladora, as parcerias, e os indivíduos engajados em um mesmo negócio, e colocar o poder e a propriedade do grupo sob o governo de alguns indivíduos, e geralmente sobre o controle de um único homem chamado trustee, chefe ou presidente. O objetivo exclusivo de tal combinação é tornar a competição possível”.
O Sherman Act foi um enorme passo no sentido da consolidação do Direito Antitruste, que visava exatamente controlar atitudes que colocassem em risco a competição. Esse ato visava garantir a concorrência entre as empresas dos Estados Unidos, evitando que qualquer delas se tornasse suficientemente grande para ditar as regras do mercado em que atuava.
Entretanto, nem sempre essa visão predominou.
Historicamente, as mudanças operadas durante a Revolução Industrial alteraram definitivamente a forma de organização do mercado (FORGIONI, 2012, p. 55). Ao deslocar a produção das corporações de ofício para as fábricas, o novo empresário assume o risco da atividade sem a segurança monopolista que as corporações lhe garantiam durante a Idade Média. Como não poderia deixar de ser, esses empresários, visando primordialmente a venda sem restrições, exigem liberdade como contrapartida do risco que assumem, substituindo o monopólio duro pela livre concorrência.
Com o surgimento do mercado liberal, escritos como “A riqueza das nações”, de Adam Smith, ganham enorme importância pelo apelo à libertação do agente econômico. Correlata à liberdade de comercializar e de produzir estava a aversão ao intervencionismo estatal, que deveria deixar a concorrência organizar a ordem econômica. “Mercado”, portanto, funde-se às concepções de “concorrência” e “liberdade econômica”.
Todavia, essa autorregulação trouxe consequências: apesar de a concentração de capital e de poder ter gerado desenvolvimento e riquezas, originou ao mesmo tempo fatores de instabilidade que comprometeram a própria manutenção do mercado. É nesse contexto que o Estado passa a atuar para preservar o mercado – atitude, para Paula Forgioni (2012, p. 64), em nada contrária ao espírito do liberalismo econômico – e, posteriormente, para conduzi-lo, de modo a implementar suas políticas públicas.
Na visão de Vital Moreira (1987, p. 79-88), essa nova ordem jurídica do capitalismo contemporâneo, dada com a superação das barreiras à intervenção estatal no mercado liberal, ou seja, com a permissão do Poder Público agir na preservação do mercado, se deu por diversos motivos, dentre os quais: (i) a racionalização da economia, que representa a saída de uma sociedade econômica espontânea para uma racionalizada; o capitalismo necessita de uma previsibilidade e calculabilidade que somente uma atividade estatal aperfeiçoada pode fornecer; e (ii) a defesa da concorrência, que tem como “função manter ou reconduzir a economia aos seus princípios sistemáticos originários, princípios esses que a economia, no seu desenvolvimento, tende a solapar”; o princípio central da economia capitalista é a concorrência, e ele tende a gerar sua autodestruição.
A autodestruição é a tendência natural de qualquer mercado, pois é inevitável que os agentes econômicos busquem o monopólio através de acordos comerciais como o cartel e o truste, majorando desta forma seu lucro e domínio econômico. Todavia, esse tipo de unificação econômica leva à destruição do próprio mercado devido aos efeitos negativos da falta de concorrência – açambarcamento de mercadorias, redução do estímulo ao corte de preços, à inovação e ao incremento de qualidade, etc.
Exercendo o contraponto a essa visão mercadológica – o qual destacamos para evitar tendências desnecessárias neste trabalho –, a Escola de Chicago se posiciona de forma estritamente contrária à regulamentação do poder econômico pelo Estado. Resgatando a visão Smithiana, suspeitam da doutrina antitruste, defendendo que regulações contra a irrestrita concorrência criminalizam os membros produtivos e eficientes da sociedade pelo mero fato de serem produtivos e eficientes (GREENSPAN apud FORGIONI, 2012, p. 75).
Deixando de lado tal discussão, compreendemos que o regime capitalista é uma forma eficiente de gerir a economia, porém é dever do Estado velar por um funcionamento que diminua as distorções do capitalismo concorrencial, em especial atuando contra ações que vão de encontro à própria liberdade concorrencial, a exemplo da citada criação artificial de situações de monopólio através de acordos (trust, cartel, etc.).
Construído historicamente em torno de um regime econômico neoliberal mitigado[1], o Direito Antitruste brasileiro criou mecanismos para proteger a liberdade de competição e de livre iniciativa, princípios fundadores da ordem econômica e financeira.
Logo, compreende-se que as decorrências da regulamentação antitruste vão muito além daquela citada eliminação de efeitos autodestrutivos do mercado. É hoje, para além disso, instrumento para atingir fins político-econômicos, para institucionalizar uma determinada política econômica.
Salomão Filho (2013, p. 85-121) destaca três interesses principais que são protegidos pelo Direito Antitruste: (i) a ordem concorrencial; (ii) os consumidores; e (iii) os concorrentes, de modo que o ramo possui, no Brasil, caráter eminentemente instrumental (FORGIONI, 2012, p. 162), servindo a determinadas políticas econômicas que variam entre territórios, entre épocas e entre governantes. A legislação antitruste de cada país possui um objetivo próprio, sendo infértil a discussão sobre quais objetivos gerais deveriam estar presentes em todas as legislações.
Normas antitruste na contemporaneidade são compreendidas, portanto, como “instrumento de que lança mão o Estado para dar concreção a determinada política pública” (FORGIONI, 2012, p. 79), visando, como dito anteriormente, tutelar a livre concorrência e reprimir o abuso de poder econômico.
Dentro desse panorama normativo, observando a importância dada à livre iniciativa pelo artigo 170 da Constituição Federal de 1988, o ordenamento vigente ressalta a atuação privada na economia, cabendo primordialmente a esses entes a sustentação de todo o sistema econômico, sem, entretanto, incentivar abusos, desequilíbrios e distorções de mercado. Em outras palavras, ir de encontro ao equilíbrio empresarial é o mesmo que atingir o equilíbrio do sistema econômico e financeiro.
A Constituição Federal de 1988 é clara ao sustentar a ordem econômica e financeira na atenção ao princípio da livre concorrência (artigo 170, inciso IV) e na defesa do consumidor (artigo 170, inciso V), protegendo-os respectivamente através da repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros (artigo 173, § 4º).
1.1 SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA
Com o advento da referida Lei n.º 12.529/2011 foi instaurado no país o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, estruturado com o fim de prevenir e reprimir infrações à ordem econômica. Composto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, o SBDC se orienta pelas previsões constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico (artigo 1º).
Dentre as funções exercidas pelo SBDC está: (i) a promoção da cultura da competição (função educacional); (ii) a repressão aos abusos de posição dominante e outras práticas (controle comportamental); e (iii) o exercício de controle em atos de concentração de agentes econômicos, atuando no julgamento de aprovação ou não dessas concentrações (controle estrutural) – sendo este último o objeto principal deste estudo.
Enquanto no controle comportamental sua atuação se dá de forma incisiva e repressora, agindo agressivamente perante agentes econômicos que cometam práticas anticoncorrenciais, no controle estrutural seu papel é primordialmente preventivo, analisando e prevendo efeitos concorrenciais indesejados que podem derivar da aglutinação de empresas.
2 ATOS DE CONCENTRAÇÃO
Dentre as perguntas mais frequentes que surgem aos que enveredam pelos estudos de concentrações econômicas – denominadas “atos de concentração” – está como se dá o controle prático dessas propostas, qual grau de competição devemos exigir do mercado, como balancear os efeitos positivos e negativos diante do caso concreto.
Forgioni (2012, p. 395-396) conceitua concentração como ato que envolve qualquer forma de “aglutinação de poder ou de capacidade de alterar as condições do mercado”, resultando no aumento de poder econômico de um ou mais agentes do mercado.
Apesar do aumento de poder, devemos ter em mente que concentrações de agentes econômicos não são proibidas, a priori, pelo ordenamento jurídico brasileiro. Pelo contrário: a concentração empresarial é atividade comum em economias capitalistas e resulta muitas vezes da maior eficiência que alguns agentes possuem em relação aos outros, característica que deve ser incentivada, não proibida.
Todavia, devido ao altíssimo potencial danoso que grandes concentrações podem gerar no âmbito macroeconômico, foi dada ao CADE a função de observar, nesses casos, os efeitos que podem advir da aglutinação, cabendo-lhe aprovar integralmente, aprovar com restrições ou reprovar por completo a operação.
Essa função é visualizada atualmente no artigo 88 da Lei n.º 12.529/2011 e na Portaria Interministerial n.º 994/2012, responsáveis por submeter à apreciação do CADE as operações de concentração em que estejam envolvidos faturamentos brutos anuais de pelo menos R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, dentro do país e no ano anterior à operação.
Portanto, ao observarmos o faturamento bruto que é demandado dos partícipes para ter sua operação submetida ao CADE, fica claro que o que a legislação visa controlar são aglutinações envolvendo grandes capitais, com grandes chances de resultar em impactos econômicos estrondosos.
A título de exemplo, lembremos do julgamento histórico do CADE no Ato de Concentração n.º 08012.004423/2009-18[2], um dos maiores casos já julgados pelo conselho, responsável por compor o Grupo BRF através da incorporação das ações da Sadia S.A. pela Perdigão S.A. O referido grupo, detentor de mais de 30 marcas do ramo alimentício, se tornou um dos maiores produtores de alimentos do mundo e obteve, somente em 2016, receita líquida no Brasil de 14,8 bilhões de reais[3].
Seguindo a linha de raciocínio, constatamos até o momento que serão submetidas ao CADE as operações que forem enquadradas na definição de “concentração de agentes econômicos” e que atendam aos critérios de faturamento do citado artigo 88.
Na prática, essas concentrações podem se dar, em suma: (i) por acordos entre agentes autônomos (consórcio, joint ventures, etc.); (ii) pela perda da autonomia de ao menos um dos agentes (fusão, incorporação, etc.); (iii) pela constituição de nova sociedade ou grupo econômico com poder de controle compartilhado; ou (iv) pela aquisição de ativos ou parcela do patrimônio de outra.
De forma mais detalhada, Azevedo (2011, p. 241) escrevem sobre a conceituação de “concentrações de agentes econômicos” ao expor que “são diversas as modalidades de concentração empresarial, abrangendo os mais variados negócios jurídicos, desde a aquisição de ações ou quotas de controle, passando pelo trespasse de estabelecimento empresarial, aquisição de participação societária relevante, formação de incorporated ou unincorporated joint ventures, consórcios de sociedades, celebração de convenção de grupo de sociedades, passando pela cisão com transferência de patrimônio para sociedade existente (que não deixa de ser uma operação que viabiliza a concentração empresarial), chegando às operações de incorporação de sociedade, incorporação de ações e fusão de sociedades”.
Legalmente, o artigo 90 da Lei n.º 12.529/2011 expressa o que deve ser entendido como concentração econômica:
“Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”.
Apesar da aparente taxatividade do texto legal, a generalidade de seus incisos permite enquadrar em seu conteúdo a maior parte das citadas espécies de concentração formuladas doutrinariamente, de modo que não é visível, à primeira vista, uma omissão relevante por parte do legislador.
2.1 ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO
Visando proteger os interesses tutelados pelo Direito Antitruste, o CADE analisa os atos de concentração de modo a evitar e antecipar efeitos que prejudiquem a ordem econômica, os consumidores e os concorrentes. Essa análise se baseia classicamente em conceitos como “mercado relevante, nível de concentração e condições de entrada para verificar a existência de impactos estruturais, efeitos potencialmente nocivos, barreiras à entrada e eficiências compensatórias” (OLIVEIRA; RODAS, 2013, p. 118).
Mercado relevante, muitas vezes alcançado pelo “teste do monopolista”, é definido pelo CADE como “um produto ou grupo de produtos e uma área geográfica em que tal(is) produto(s) é (são) produzido(s) ou vendido(s), de forma que uma firma monopolista poderia impor um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços, sem que com isso os consumidores migrassem para o consumo de outro produto ou o comprassem em outra região”[4].
Logo, será relevante todo aquele mercado em que a atuação de um agente econômico, resultante de uma operação de concentração, se dê de forma predominante, estando apto a controlar condições de mercado sem deixar margem para os consumidores migrarem para outro produto ou região. A busca desse mercado relevante passa pelas relações de concorrência que circundam os envolvidos.
Tomando por base os critérios matemáticos e econômicos próprios da análise, Oliveira e Rodas (2013, p. 120-129) estabelecem quatro fases para a análise dos atos de concentração pelo CADE: (i) verificação da existência de impactos estruturais; (ii) dinâmica do mercado e efeitos potencialmente nocivos da operação; (iii) análise das condições de entrada; e (iv) análise das eficiências. As etapas são esquematizadas pelo quadro abaixo:
Observadas todas as variáveis que envolvem os controles em atos de concentração, as quais serão referidas na seção posterior, seria ideal a existência de uma metodologia exata que guiasse o julgamento do CADE. Entretanto, a avaliação da operação envolve o estudo do impacto dessa aglutinação sobre o mercado, o qual é calculado através de um estudo que, apesar de até certo ponto matemático, permite grande margem de maleabilidade diante do caso concreto.
Embora seja extraído da doutrina, de análises concretas e da legislação os parâmetros que seriam utilizados em uma análise de concentração, a realidade é que muitos dos limites práticos da legislação antitruste são estabelecidos casuisticamente pelo SBDC, configurando tarefa próxima à de adivinhação a tentativa de prever o resultado de um julgamento.
Entende Forgioni (2012, p. 193-255) que essa abertura interpretativa é necessária, pois a legislação antitruste precisa ter meios técnicos (chamados de “válvulas de escape”) capazes de possibilitar a participação do intérprete na aplicação de seus regramentos (por exemplo, o conceito de “mercado relevante”), uma vez que o direito antitruste é instrumento de política, não um fim em si mesmo. Salomão Filho (2013, 210-215) também menciona os espaços interpretativos da Lei n.º 12.529/2011, em especial ao tratar da regra da razão para avaliação do poder de mercado.
No geral, a Lei n.º 12.529/2011 dá ao intérprete um campo enorme de discricionariedade no julgamento, estando livre para atuar da forma que achar válido naquele caso concreto.
Forgioni destaca que, apesar de a busca do monopólio ser potencialmente prejudicial à concorrência, pois resulta muitas vezes no aniquilamento dos competidores, “a posição dominante não é vedada em si” (2012, p. 138). Argumenta a autora que é o abuso da posição dominante que o Direito Antitruste busca punir, não o seu exercício normal.
Em outras palavras: assim como não é necessária posição dominante para infringir a ordem econômica, o simples exercício dela também não configura ilícito.
Ao analisar a ocupação de posição dominante e a dominação de mercado que possa vir a ser exercida por sociedades envolvidas em ato de concentração, o que devemos buscar é o abuso, não o mero exercício de posição atingida naturalmente devido à maior eficiência na atividade empresarial.
Esse prejuízo, por sua vez, só existe no momento em que o agente econômico prejudica a livre concorrência, a livre iniciativa ou aumenta arbitrariamente seus lucros. Grandes atividades empresariais não podem ser punidas ou fatiadas unicamente devido ao seu tamanho, cabendo ao CADE analisar essa variável em seus julgamentos.
Sem entrar no mérito da validade prática de métodos matemáticos fechados para investigar uma realidade inundada de subjetivismo e relativismo, importa-nos destacar que em muitos casos a aprovação do ato de concentração pelo CADE está condicionada ao cumprimento de certas restrições, chamadas de “remédios antitruste”, termo que engloba o antigo Termo de Compromisso de Desempenho e os atuais Acordos em Controles de Concentração.
A aplicação de restrições para a realização da concentração econômica é ferramenta que tem como fim “mitigar os eventuais efeitos nocivos do ato de concentração sobre os mercados relevantes afetados” (artigo 61, § 1º, da Lei n.º 12.529/2011), cabendo-lhe impor venda de ativos, cisão, alienação de controle, licenciamento compulsório de direitos da propriedade intelectual ou qualquer outra medida que entenda necessária para eliminar efeitos nocivos à ordem econômica, na forma do § 2º do mesmo artigo.
É a esses remédios que nos prenderemos deste momento em diante, voltando nossas lentes para a sua operacionalização por parte do CADE.
3 REMÉDIOS ANTITRUSTE EM ATOS DE CONCENTRAÇÃO
Quando nos referimos a “remédios antitruste” em atos de concentração estamos utilizando a nomenclatura ampla que engloba aquelas atuações específicas do Poder Público, através do SBDC, no sentido de impor ou negociar alterações estruturais ou de conduta para dirimir os efeitos anticompetitivos que possam resultar de um ato de concentração. Enquadram-se na referida denominação os atuais Acordos em Controle de Concentração (ACCs), encontrados na vigente Lei n.º 12.529/2011, e os antigos Termos de Compromisso de Desempenho (TCDs), que existiam durante a vigência da Lei n.º 8.884/1994.
Ambos os institutos citados possuem o mesmo fim: sanar eventuais problemas identificados em atos de concentração submetidos ao CADE, estabelecendo bilateralmente medidas aptas a viabilizar a concentração pretendida sem ter como contrapartida os efeitos negativos que dela podem advir, optando sempre pela via negocial para obter a maior eficácia possível (OLIVEIRA, 2011, p. 27). Objetiva-se, portanto, “estabelecer condições para a aprovação do ato, com cláusulas que visam a eliminar os efeitos nocivos à ordem econômica” (FORGIONI, 2012, p. 420).
Em conformidade com a doutrina, os remédios antitruste costumam ser classificados em estruturais e comportamentais. Estruturais lidam com os ativos e com a organização econômica do grupo ou da sociedade empresária, enquanto comportamentais envolvem obrigações de fazer ou não fazer, indicando aos requerentes um determinado comportamento (OLIVEIRA, 2011, p. 21).
Ao observarmos casos específicos se tornam claras as formas que tais medidas podem assumir. Partindo da venda de ativos, como fábricas, até alterações na estrutura de um grupo empresarial, passando pelo desinvestimento em áreas específicas de atuação (estrutural); ou indo pelo caminho da manutenção do sigilo empresarial entre duas empresas (comportamental), os remédios podem assumir muitas formas específicas para melhor se adequarem às particularidades e complexidades do caso concreto e dos partícipes.
Apesar de haver certa tendência a preferir remédios estruturais por parte das autoridades antitruste[5], tendência essa justificada pelo seu cumprimento ser facilmente verificável e menos custoso para o Estado – visto que não é necessário manter uma fiscalização duradoura -, esses remédios muitas vezes não são os mais indicados, conforme Oliveira (2011, p. 22-23).
A aplicação de remédios estruturais envolve problemas como a assimetria das informações entre a autoridade e o agente econômico, o aumento da possibilidade de resultar em conluio e o risco de se realizar intervenção excessiva, indo além do estritamente necessário. Por esse motivo, deve o SBDC ponderar caso a caso a utilização de remédios estruturais e/ou comportamentais, dedicando-se ao melhor atendimento aos princípios informativos do Direito Antitruste.
Numericamente, aprovação com restrições de atos de concentração vem se tornando medida comum também em regiões maduras no antitruste, a exemplo da União Europeia e dos Estados Unidos. De 1990 a março de 2018, cerca de 58% das fusões que chegaram na Fase 2[6] de investigação da Comissão Europeia resultaram em aprovação com restrições. Nos Estados Unidos, enquanto no fim da década de 1980 os remédios eram aplicados em 23% das ações antitruste, em 2000 o percentual subiu para mais de 60% (SELDESLACHTS; CLOUGHERTY; BARROS apud CABRAL; MATTOS, 2016, p. 59).
No Brasil, conforme dados do “CADE em Números”[7], somente no primeiro trimestre de 2018 já foram julgados 102 (cento e dois) atos de concentração, dos quais 94 (noventa e quatro) foram aprovados pela Superintendência-Geral e dos 9 (nove) que foram remetidos ao Tribunal, 5 (cinco) tiveram sua aprovação condicionada à celebração de ACCs e 1 (um) foi reprovado.
No ano de 2017, 378 (trezentos e setenta e oito) casos foram julgados, dos quais 365 (trezentos e sessenta e cinco) foram aprovados pela Superintendência-Geral, 13 (treze) foram remetidos ao Tribunal, dentre os quais 5 (cinco) tiveram aprovação condicionada a ACC e 3 (três) foram reprovados.
Observa-se, portanto, que a maioria esmagadora dos atos de concentração julgados pelo CADE são aprovados de início, e os que não o são alcançam equilibrada divisão entre “aprovação com restrições” e “reprovação”.
Visando traçar os limites que o CADE possui para aplicar remédios nos casos que lhe são apresentados, não se pode olvidar dos quatro princípios basilares que se destacam na doutrina internacional (LÉVÊQUE apud CABRAL; MATTOS, 2016, p. 60): (i) efetividade; (ii) custos administrativos mínimos; (iii) restrição aos mercados relevantes problemáticos e proporcionalidade; (iv) realocação dos ativos-objeto de maneira eficiente.
Em “Guia de Remédios para Fusões” elaborado pelo International Competition Network em 2016[8], a organização também destaca quatro princípios centrais: (i) a necessidade do remédio, a qual deve ser apurada por cara órgão jurisdicional conforme sua experiência, análise econômica, quadro legal, etc.; (ii) o direcionamento específico aos danos previstos, de forma proporcional, ministrando o remédio menos intrusivo possível sem comprometer a efetividade dos envolvidos; (iii) a efetividade do remédio proposto, que pode ser compreendida levando em consideração os subfatores “impacto competitivo”, “duração”, “praticabilidade” e “risco”; e (iv) transparência e consistência na escolha da medida, tendo como benefício formar uma base previsível, se possível até internacional, sobre a qual as empresas poderão analisar futuras concentrações.
No espectro amplo, é notória a preocupação de que os remédios antitruste não surtam efeitos negativos, permitindo que seus efeitos positivos (ou pró-concorrenciais) sejam sentidos ao máximo no mercado em pauta. Cabe ao CADE, portanto, ponderar em cada caso sobre a adequação do remédio pretendido, observando todas as especificidades do ramo de mercado sob análise.
3.1 EFEITOS PRÓ-CONCORRENCIAIS DOS REMÉDIOS ANTITRUSTE
Ponderam Cabral e Mattos (2016, p. 58) que a utilização dos remédios antitruste possibilita soluções que se mostram mais eficientes e proporcionais do que a irrestrita aprovação ou reprovação da aglutinação, abrindo campo para que a operação de concentração equilibre de forma mais adequada o setor econômico em questão, pois através desses acordos é possível, por exemplo, instrumentalizar políticas de reestruturação de market shares através do apoio ao crescimento dos concorrentes.
Em termos de política concorrencial, é preferível a existência de um controle estrutural preventivo em comparação com uma atuação sancionatória, principalmente porque esse tipo de atuação microeconômica resulta diretamente em ganhos macroeconômicos. Em relação às concentrações sujeitas a acordos de comportamento, concordamos com Salomão Filho (2013, p. 134) quando ele expõe que “esse controle dos comportamentos proporcionado pelo compromisso de desempenho é mais efetivo exatamente porque, sendo baseado em dados estruturais colhidos no momento da análise do ato de concentração, é um controle preventivo. Visa não a coibir abusos, condutas desleais ou tendentes à dominação de mercado, mas, sim, a garantir o cumprimento de objetivos que evitem que esses fatos venham a ocorrer”.
Outro aspecto interessante levantado por Forgioni (2012, p. 421) é que o alcance de um acordo bilateral com as empresas envolvidas no ato de concentração, por meio de ACC, permite que a análise da concentração encerre no âmbito administrativo, diminuindo consideravelmente a necessidade de contestar judicialmente as decisões do CADE e otimizando o alcance real de bons resultados. Com a adoção de remédios antitruste entra em destaque as ideias de razoabilidade e de cooperação entre empresas, tão caras ao direito concorrencial.
Logo, destacamos dois efeitos pró-concorrenciais que derivam da aplicação de remédios antitruste: (i) reestruturação do mercado e apoio a concorrentes, em concreto ou em potencial; e (ii) maior eficiência e eficácia das cláusulas devido à forma assumida de acordo bilateral.
Apesar da publicidade que deveria reger o procedimento administrativo, entende Forgioni (2012, p. 421) que da forma que a Lei n.º 12.529/2011 tratou o ACC não há mais obrigatoriedade de publicização de sua minuta, o que dificulta o conhecimento dos concorrentes que poderiam se aproveitar dele, a manifestação de terceiros durante o processo e o controle dos seus termos por parte de indivíduos e órgãos externos à relação.
Nos surpreende a constatação da falta de obrigação de publicizar acordos de tamanha importância macroeconômica. Seus efeitos muitas vezes geram mudanças de significativo impacto concorrencial, a exemplo do recente Ato de Concentração n.º 08700.004211/2016-10, operação envolvendo acordo firmado entre os grupos de companhias aéreas Latam e IAG. Uma vez constatados efeitos concorrenciais prejudiciais na rota São Paulo-Londres, o CADE firmou remédio, por meio de ACC, no sentido de “disponibilizar, sem custo, para potencial entrante no mercado, slots (horário de pousos e decolagens) no aeroporto de London Heathrow ou London Gatwick, à escolha da empresa interessada, pelo prazo de dez anos, para uso em voos diários sem escala partindo do aeroporto de Guarulhos, em São Paulo”[9].
A entrada de novos players no mercado “rota São Paulo-Londres” é em muito facilitada pelo acordo firmado, e sua publicização interfere diretamente na existência ou não de outros concorrentes atuando de forma incisiva nessa rota e, consequentemente, criando benefícios para os consumidores.
Outro caso que pode ser destacado é o Ato de Concentração n.º 08012.004423/2009-18, envolvendo a Sadia S.A e a Perdigão S.A. Para aprovação do requerimento foi negociado remédio antitruste na forma de Termo de Compromisso de Desempenho (TCD) – pois ainda na vigência da Lei n.º 8.884/1994 -, cujo fim era, dentre outros, vender ativos, como fábricas e marcas, e restringir a atuação das marcas Perdigão e Batavo. A venda dos ativos equivaleu a 80% da capacidade de produção da Perdigão, cerca de 730 mil toneladas por ano, visando a criação de players com capacidade de concorrer com a nova companhia.
Esses e outros casos demonstram primeiramente como a publicização desses remédios é vital para o estabelecimento de uma concorrência saudável, mas expõe principalmente como a negociação de medidas antitruste pode trazer resultados muito vantajosos para a ordem econômica e para os concorrentes, resultados muitas vezes mais eficazes do que os derivados de uma judicialização da demanda ou da reprovação/aprovação integral.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A ordem econômica instituída pela Constituição Federal de 1988 se baseia no modelo capitalista de livre mercado, o qual é dependente direto da livre concorrência, da possibilidade individual de assumir riscos e obter lucros por meio da maximização de sua eficiência. Entretanto, ao mesmo tempo que essa maximização é buscada, ganha corpo a tendência natural do mercado ao estado de monopólio, já que os competidores, em regra, buscarão reduzir a competição, pela concentração ou pelos acordos, para aumentar ainda mais seu lucro.
Foi nesse contexto que o mercado, outrora inteiramente livre, necessitou de certas ingerências estatais no seu funcionamento. Tal regulação de mercado é feita pelas autoridades antitruste e ocorre basicamente no controle de condutas e no controle de estruturas.
Para o controle de condutas o que é buscado pelo fiscalizador é a infração à ordem econômica, a conduta anticompetitiva, os danos ao pleno equilíbrio do livre mercado e aos pilares da ordem econômica nacional; por sua vez, para o controle de estruturas importa a atuação preventiva, estudando atos de concentração entre agentes econômicos que possam resultar em efeitos anticoncorrenciais, como o exercício de poder de mercado, a dominação de mercado relevante, a discriminação de competidores e a liberdade para regular unilateralmente condições e preços.
No controle de estruturas, determinadas concentrações podem resultar em benefícios ou malefícios para a ordem econômica, devendo o SBDC concluir pela sua aprovação, reprovação ou aprovação com restrições.
Problematizando essas aprovações com restrições, chamadas amplamente de “remédios antitruste em atos de concentração”, identificamos o eixo central deste estudo: observando sua teoria e prática, a aprovação parcial pode gerar efeitos muito mais benéficos para a ordem econômica do que a aprovação ou reprovação integral de uma operação, pois através deles é possível promover artificialmente alterações de grande impacto econômico.
Por fim, foi confirmada a hipótese de partida (“a adoção de remédios antitruste em controles de atos de concentração produz efeitos benéficos para a manutenção e o desenvolvimento da concorrência”) e foi observado que os remédios antitruste aplicados pelo CADE se concentram usualmente em proteger o consumidor e os concorrentes de abusos por parte de grandes agentes econômicos, além de diminuir a disparidade de informações entre a autoridade antitruste e os atores privados.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, Luís André Negrelli de Moura. Incorporação de sociedade, de ações e fusão. In: PRADO, Roberta Nioc; PEIXOTO, Daniel Monteiro (Org.). Reorganizações empresariais: aspectos societários e tributários. São Paulo: Saraiva, 2011. E-book. (Série GVLaw).
CABRAL, Patrícia Semensato; MATTOS, César. Remédios em atos de concentração: teoria e prática do CADE. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 4, n. 1, p. 57-94, maio 2016.
CARVALHO, Nuno T. P. As concentrações de empresas no direito antitruste. São Paulo Resenha Tributária, 1995.
FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
MOCELIN, Daniel Gustavo; BARCELOS, Régis Leonardo Gusmão. Tecnologia, competitividade e regulação: a estruturação do mercado das telecomunicações no Brasil. Caderno CRH, Salvador, v. 25, n. 68, p. 409-432, set./dez. 2012.
MOREIRA, Vital. A ordem jurídica do capitalismo. 4. ed. Lisboa: Caminho, 1987.
OLIVEIRA, Amanda Flávio de. Remédios antitruste e o ordenamento jurídico brasileiro: primeiras reflexões. In: OLIVEIRA, Amanda Flávio de; RUIZ, Ricardo Machado (Org.). Remédios antitruste. São Paulo: Singular, 2011. p. 17-30.
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. (Coleção de Direito e Economia, vol. 3).
SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial. São Paulo:
[1] Entende Forgioni (2012) que o liberalismo foi sentido de forma peculiar no Brasil, movimento esse que influenciou distintamente a disciplina da atividade econômica. Argumenta a autora que é necessário visitarmos toda a história econômica do país para obtermos uma visão mais acertada do nosso atual modelo concorrencial. Para mais explicações acerca da formação histórica do direito concorrencial brasileiro, ver Forgioni (2012, p. 84-125).
[2] Este e todos os demais julgamentos do CADE citados ao longo do trabalho podem ser encontrados na sua versão pública através do site <www.cade.gov.br>.
[3] Para maiores detalhes do desempenho do Grupo BRF em 2016, ver Relatório Anual e de Sustentabilidade 2016. Disponível em: <https://www.brf-global.com/responsabilidade-corporativa/relatorio-anual>. Acesso em: 12 mar. 2016.
[4] Informações extraídas do site do CADE, na seção Perguntas Frequentes. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-gerais-sobre-defesa-da-concorrencia>. Acesso em: 14 abr. 2018.
[5] Ressalte-se que durante a vigência da Lei n.º 8.884/1994 o SBDC utilizava-se em excesso de medidas comportamentais, o que se deve em muito ao fato de que à época o sistema lidava primordialmente com análise de concentrações ex post, de acordo com análise de 2010 da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OECD/BID. Lei e política de concorrência no Brasil – uma revisão pelos pares. 2010, p. 35-36) (OLIVEIRA, 2011, p. 22).
[6] Como explicam Cabral e Mattos (2016, p. 58), os atos de concentração que são submetidos à Comissão Europeia que necessitam de análise mais aprofundada seguem para a Fase 2 da investigação. Se o caso for simples, sua solução é dada já na Fase 1.
[7] Os dados referenciados são atualizados mensalmente pelo CADE no “CADE em Números”. Disponível em: <https://cadenumeros.cade.gov.br/QvAJAXZfc/opendoc.htm?document=Painel%2FCADE%20em%20N%C3%BAmeros.qvw&host=QVS%40srv004q6774&anonymous=true>. Acesso em: 25 abr. 2018.
[8] O guia completo pode ser encontrado em inglês no endereço eletrônico do International Competition Network. Disponível em: <http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1082.pdf>. Acesso em: 17 abr. 2018.
[9] Informações encontradas no endereço eletrônico do CADE. Disponível em: <http://www.cade.gov.br/noticias/aprovada-com-restricoes-operacao-entre-latam-iberia-e-british-airways>. Acesso em: 17 abr. 2018.
