A atuação do Poder Judiciário na concretização dos direitos fundamentais sociais ante a inefetividade de políticas públicas por parte do Poder Executivo

Resumo: O presente trabalho destina-se a avaliar se a efetivação de direitos sociais fundamentais pela via do controle judicial desrespeita o tradicional princípio da separação de poderes. Adotando a tese de que se deve dar máxima efetividade ao texto constitucional no que diz respeito à satisfação das demandas sociais discute-se uma remodelagem da teoria tripartite de poderes em vista do Estado Democrático e Social de Direito. Por fim avaliam-se questões pragmáticas relativas ao processo judicial com o propósito de demonstrar formas de o Poder Judiciário tomar uma decisão com observação do contexto das políticas públicas para que de fato o provimento judicial seja efetivado.

Sumário: Introdução. 1. A efetividade da Constituição Federal de 1988 e a teoria de Konrad Hesse; 2. Remodelagem da teoria da tripartiação dos poderes – configuração consentânea com o Estado Democrático e Social de Direito; 3. Os Direitos Sociais Fundamentais e sua vinculação com as políticas públicas; 4. Questões pragmáticas relativas a meios de eficácia do controle judicial; Considerações Finais

Introdução

No atual estágio do pensamento jurídico, há uma grande discussão a respeito da efetivação dos direitos fundamentais sociais encartados na Constituição Federal da República. O cerne da questão se enfoca na avaliação da legitimidade do Poder Judiciário incursionar-se no âmbito do Poder Executivo para que este, demandado em uma ação judicial, efetive um direito fundamental carreado no processo.

A problematização do trabalho reside no fato de que os direitos sociais fundamentais demandam políticas públicas, a cargo do Executivo, para serem efetivados, e argumenta-se que o Poder Judiciário, ante questões envolvendo a complexidade das políticas públicas, não tem aptidão para intervir em tal âmbito.

Certamente, a Carta Constitucional consagra o princípio da separação de poderes, dispondo que são harmônicos e independentes entre si (CF, art. 2º). Sem embargo, a cada um dos poderes do Estado é atribuída uma função precípua. Ao Poder Executivo, é acometida a função de aplicar a lei com vista à consecução do bem coletivo. Ao Legislativo, a função de elaborar as normas jurídicas. E, por fim, ao Poder Judiciário a de solucionar conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida.

No entanto, com o advento da Constituição Federal de 1988, onde se encontram dispostos, com eficácia imediata, direitos fundamentais sociais, que, por vezes, não se concretizam, seria adequado invocar a tripartição de poderes para impedir que o Judiciário intervenha no Executivo quando encontra-se inefetivo em sua função.

Está-se no período do Estado Democrático e Social de Direito, em cuja pauta de tarefas encontram-se direitos fundamentais sociais para serem implementados por via de políticas públicas, que se materializam via planejamento, programa e ação do Executivo.

Nesse contexto, é forçoso indagar se se mantém atualizada a teoria da tripartição de poderes, com funções delimitadas, sem que o Poder Judiciário possa avaliar a do Executivo, com o objetivo de adequá-la aos fins constitucionais.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 carrega parcela de projeção social, no sentido de inspirar uma sociedade com obtenção de condições de existência digna. E é no Estado que recai o atingimento dessa auspiciosa meta. Estado que se manifesta pelas funções dos poderes. Todas as funções, então, estão implicadas na força normativa da Constituição, e a todos parece inegável o dever de fazê-la real.

Reside na origem do princípio o objetivo de contenção do poder estatal em prol de prerrogativas individuais – direitos de primeira dimensão.

No entanto, com a evolução da sociedade, novas perspectivas surgiram, e, sem que o propósito do princípio fosse quebrado – aliás, a quem sustente que na verdade foi reforçado ao se ter o judiciário assegurando a fruição de direitos fundamentais-, os juristas passaram a considerar uma remodelagem em termos de aproximação dos poderes.

Com o advento do Constitucionalismo, a atuação do Estado passou a ser condicionada aos preceitos contidos nas constituições. Surgem, aqui, novos anseios políticos e sociais, que exigem dos poderes uma relação mais estreita com vista a dar efetividade aos comandos constitucionais.

Na história, tem-se a decisão americana, proferida pelo juiz Marshall, como o precedente da intervenção do judiciário com base na imperatividade e superioridade da constituição. Naquele caso, o magistrado conclamou a inconstitucionalidade de uma lei, ao considerá-la contrária às disposições da Constituição Americana.

A partir de então, surge um novo paradigma, o de se ter a Constituição no ápice do sistema jurídico, servindo de base para criação, execução e aplicação das normas. Em outras palavras, inaugura-se o Estado Constitucional de Direito, que condiciona todos os atos emanados do Estado aos valores axiológicos contidos no texto constitucional.

Com efeito, a atual Carta Magna contempla vasto rol de direitos sociais fundamentais. É assente na doutrina e jurisprudência que a previsão constitucional gera direito subjetivo ao indivíduo. E, sendo a norma constitucional dotada de imperatividade e superioridade, sua observância é elemento que deve está presente na atividade estatal. Por isso, quando um dos poderes deixa de observá-la, cabe àquele que detém competência fiscalizadora, exercer o controle, de modo estabelecer o ideal constitucional.

Contudo, ao se tratar da intervenção no Poder Executivo – questão recente na ordem jurídica brasileira -, para efetivação de direitos fundamentais, a serem implementados via políticas públicas, que têm como substrato normas constitucionais tidas como programáticas, desponta o enfrentamento, dentre outros temas, acerca do aparato de que dispõe o judiciário para decidir sobre questões relativas a orçamento público.

Parece inegável que determinados direitos fundamentais, ad argumentandum tantu, o da saúde, não podem ser denegados pelo Estado ao indivíduo, sob uma justificativa envolvendo a preservação dos poderes. São, de fato, questões complexas, cuja solução imprescinde de avaliações conforme cada caso concreto, num processo dialético entre o administrador e magistrado, conforme será visto.

 É em virtude desse dilema, que envolve a tripartição dos poderes e a garantia dos direitos fundamentais sociais aos indivíduos, que o presente trabalho, além de se mostrar momentoso, revela-se útil, na medida em que se destina a discutir amplamente as questões que se estabeleceram no entorno do tema.

No entanto, impende ser frisado que este trabalho nem passa pelas raias de esgotamento da matéria, até porque é bastante ampla, perpassando por diversos ramos do Direito. Aborda-se, isto sim, temas concernentes à efetivação da Constituição Federal de 1988, no que diz respeito aos direitos fundamentais sociais, com relação ao modelo tripartite das funções estatais.

1. A efetividade da constituição federal de 1988 e a teoria de konrad hesse

Konrad Hesse (1991, p. 2) trabalha uma teoria voltada a conferir efetividade a uma constituição onde as condições reais de poder do Estado não lhe sejam favoráveis. O autor desenvolve a ideia de existência de uma constituição considerada jurídica em contraponto com outra constituição considerada real. Esta constituição considerada real provém da teoria de Ferdinand Lassalle, do conceito de constituição como mera folha de papel, representante da soma dos fatores reais de poder existentes na sociedade.

Em interpretação da tese sobre aspectos constitucionais, proferida numa conferência, em 1862, por Ferdinand Lassalle, discorre:

“Segundo sua tese fundamental, questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. E que a Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes: o poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital, e, finalmente, ainda que não se equipare ao significado dos demais, o poder intelectual, representado pela consciência e pela cultura gerais.” (HESSE, 1992, p. 2)

E conclui:

“Esses fatores reais do poder formam a Constituição real do país. Esse documento chamado Constituição – a Constituição jurídica – não passa, nas palavras de Lassalle, de um pedaço de papel (ein Stück Papier)”. (HESSE, 1992, p.2)

No entanto, em que pese Konrad Hesse coadunar com a teoria de Lassalle, no sentido de que a constituição jurídica – documento escrito – expressa os fatores reais de poder, o autor vai além, para afirmar que a constituição jurídica tem força normativa e, portanto, pode ser conformadora da sociedade.

Desse modo, opondo-se à doutrina de que a constituição escrita é apenas um espelho da constituição real, sem força normativa capaz de operar mudança social e orientar a política, declara:

“[…] essa doutrina afigura-se desprovida de fundamento se se puder admitir que a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado”. (HESSE, 1991, p. 3)

Para ele, existe uma relação íntima entre a constituição real e a constituição jurídica. Possuem uma inter-relação caracterizada pela tenacidade de comunicação entre ambas.

“O significado da ordenação jurídica na realidade e em face dela somente pode ser apreciado se ambas – ordenação e realidade – forem consideradas em sua relação, em seu inseparável contexto, e no seu condicionamento recíproco”. (HESSE, 1991, p. 4)

Nessa parte, ele aborda a doutrina do positivismo jurídico, justamente da dicotomia ser (sein) e dever ser (sollen), isto é, realidade e norma, respectivamente. Assevera que adotar tão somente uma ou outra tese, dizer que a norma está dissociada do ser ou que o ser está dissociado da norma, é adotar extremos, o que não dever ser admitido.

Em suas palavras:

“Eventual ênfase numa ou noutra direção leva quase inevitavelmente aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo”. (HESSE, 1991, p.4)

E arremata:

“Faz-se mister encontrar, portanto, um caminho entre o abandono da normatividade em favor do domínio das relações fáticas, de um lado, e a normatividade despida de qualquer elemento da realidade, de outro.” (HESSE, 1991, p. 4)

Como já se pode perceber, há uma estreita conexão entre as constituições, o documento jurídico e a realidade fática da sociedade. A norma não pode descurar da realidade, nem a realidade, da norma.

Subjacente a essa relação recíproca, está a efetividade da constituição jurídica. Isso porque, à medida que se apresenta factível, está tendo identidade com a realidade, e isso demonstra que está tendo justamente efetividade.

 Para que essa identidade ocorra deve-se considerar que “A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende ser concretizada na realidade” (HESSE, 1991, p. 4 a 5).

É correto deduzir, portanto, que a norma constitucional é dotada de normatividade, não é somente preceito político, representativo da realidade. E, sendo assim, pode operar mudança, na medida em que logra configurar a realidade.

Contudo, adverte:

“Essa pretensão de eficácia (Geltungsanspruch) não pode ser separada das condições históricas de sua realização, que estão, de diferentes formas, numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser desconsideradas.” (HESSE, 1991, p.5)

Ou seja, a constituição jurídica deve está ajustada à realidade, de onde emanam condições fáticas impositivas.

“Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas, econômicas, e sociais. A pretensão de eficácia da norma jurídica somente será realizada se levar em conta essas condições”. (HESSE, 1991, p. 5)

Logo, para que se opere a constituição jurídica é necessário que se levem em conta as possibilidades fáticas de se fazê-la concreta. É preciso, então, ser realista, admitir a realidade fática e encontrar maneira de, mesmo em situação de revesso, pôr o texto constitucional em prática.

Nesse mister, assevera o autor que:

“Há de ser, igualmente, contemplado o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, isto é, as concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições normativas.”

Nesse contexto, retoma o pensamento anterior, corroborando-o da seguinte forma:

“[…] a pretensão de eficácia de uma norma constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão de eficácia associa- se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social”. (HESSE, 1991, p.5)

Nesse ponto, ajusta-se discorrer do Brasil, onde se tem uma constituição pródiga em direitos sociais e uma sociedade que passa ao largo dos comandos constitucionais. Quer-se dizer que, embora a sociedade brasileira ainda não corresponda à constituição e que as condições fáticas do Brasil ainda não tenham estatura para em curto prazo fazê-la corresponder, a carta constitucional tende a esse feito.

Embora o autor conceba que, para se concretizar, a Constituição depende da natureza vigente, ele não deixa de considerar que ela imprime, em contrapartida, mudança na vida social e política na medida em que impõe tarefas.

“Mas, a força normativa da Constituição não reside, tão-somente, na adaptação inteligente a uma dada realidade. A Constituição jurídica logra converter-se, ela mesma, em força ativa, que se assenta na natureza singular do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart). Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas”. (HESSE, 1991, p. 7)

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 é pródiga nesse mister. Há uma vasta quantidade de normas que se destinam a orientar os poderes públicos na atuação oficial. Desde o preâmbulo, que prevê o Estado Democrático engajado com a garantia dos direitos sociais e individuais, com o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade; perpassando pelo artigo 1°, no qual se encontram encartados a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho; avançando pelo artigo 3°, onde estão os objetivos da República, tal qual a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, até os artigos 6° a 11 e 193 a 232, onde se encontram os direitos sociais, a Carta Constitucional determina à República Federativa do Brasil um exaustivo expediente de tarefas a serem incorporadas nos projetos e planejamentos do Estado.

A indagação que se assoma é: na atual vigência jurídica e histórica do Brasil, onde se prorrompeu a intervenção do judiciário no executivo e legislativo, bem como onde há instrumentos de fiscalização dos atos de governo disponíveis ao cidadão, onde o Ministério Público detém o poder de investigar e propor ações contra as mais diversas matérias ligadas à área política, é adequado admitir que a Constituição Federal de 1988 esteja distante de sua efetivação?

Este trecho pode disparar uma resposta:

“A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem”. (HESSE, 1991, p.7)

Veja-se como se encaixa a doutrina de Konrad Hesse no contexto social e político brasileiro. Logo, onde há uma constituição riquíssima em satisfazer os anseios sociais, resta senão o engajamento dos poderes constituídos para fazê-la real.

Contudo, é a ausência dessa energia propulsora voltada a transformar o perfil do Brasil e o argumento de que falta a determinadas normas eficácia imediata que desamparam os comandos constitucionais, tornando-os “poesia constitucional”.

Luís Roberto Barroso, lastreado na doutrina de Konrad Hesse, declarou:

“A falta de efetividade das sucessivas Constituições brasileiras decorreu do não reconhecimento de força normativa aos seus textos e da falta de vontade política de dar-lhes aplicabilidade direta e imediata”. (Luís Roberto Barroso, 2003, p. 26)

Merece ser vincada essa teoria da vontade política, o que impõe constar o arremate de Konrad Hesse:

“Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se presentes, na consciência geral – particularmente, na consciência dos principais responsáveis pela ordem constitucional –, não só a vontade de poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição” (Wille zur Verfassung). (HESSE, 1991, p. 7)

Desenvolvendo a tese de que uma Constituição se faz com o empenho dos poderes, o autor tece tais considerações, que merecem ser coligidas:

“Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que proteja o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside, igualmente, na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita de estar em constante processo de legitimação). Assenta-se também na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade12. Essa vontade tem conseqüência porque a vida do Estado, tal como a vida humana, não está abandonada à ação surda de forças aparentemente inelutáveis. Ao contrário, todos nós estamos permanentemente convocados a dar conformação à vida do Estado, assumindo e resolvendo as tarefas por ele colocadas. Não perceber esse aspecto da vida do Estado representaria um perigoso empobrecimento de nosso pensamento”. (HESSE, 1991, p. 7)

O valor de tal teoria no contexto vivido pelo Brasil é grandioso. Sabendo do teor magnânimo no que diz respeito aos direitos conferidos ao indivíduo pela constituição, ajusta-se tal doutrina de Konrad Hesse ao Brasil, porque: em primeiro lugar, deve-se conferir à ordem constitucional uma estatura inquebrantável, isto é, não se pode admitir que se lhe pratiquem atos infringentes; em segundo lugar, em virtude de encarregar os poderes de efetivar seus comandos, projeta uma realidade ideal, que só se persegue com os atos de vontade.

Retoma-se aqui o pensamento da constituição real, para afirmar o que se segue:

“A força que constitui a essência e a eficácia da Constituição reside na natureza das coisas, impulsionado-a, conduzindo-a e transformando-se, assim, em força ativa. Como demonstrado, daí decorrem os seus limites. Daí resultam também os pressupostos que permitem à Constituição desenvolver de forma ótima a sua força normativa”. (HESSE, 1991, p. 8)

Sendo assim, a constituição jurídica à medida que opera sua força na realidade e à medida que recebe da realidade sua validade alcança sua efetividade, de tal modo que Konrad Hesse a chama de força ótima.

Como alcançar a força ótima da Constituição Brasileira, de modo a conferir ao seu texto efetividade, em um país cravado em problemas sociais de várias ordens, tais como, nos dizeres de Andreas Krell:

“[…] grande contingente de pessoas que não acham uma vaga nos hospitais mal equipados da rede pública; […] necessidade de organizar a produção e distribuição da alimentação básica a milhões de indivíduos para evitar sua subnutrição ou morte; […] altos números de crianças e jovens fora da escola; […] pessoas que não conseguem sobreviver fisicamente com o montante pecuniário de “assistência social” que recebem, etc.”. (KRELL, 2002, p. 108 à 109)

Reside nesse contexto o paradoxo entre o texto constitucional e a realidade do Brasil. Nada obstante, no atual estágio político do país pode-se considerar que existe alternativa. Atualmente, o Poder Executivo e Legislativo não atuam sem controle como dantes. O Poder Judiciário passou a intervi-los, seja por meio de ações constitucionais, seja por meio de outras ferramentas processuais. O que, entretanto, não se pode admitir é o argumento de que o Poder Judiciário não se encontra legitimado para interferir. Como corolário do artigo 5º, inciso XXXV, sua atuação é legitima, já que intervém somente quando é provocado e, além disso, justifica-se ainda mais quando se trata de matéria constitucional, na medida em que sua atuação se reveste do mister de proteger a inquebrantabilidade dos comandos constitucionais.

A Constituição Federal de 1988 não só previu, como já dito, uma grande extensão de direitos e, por via de consequência, tarefas a cargo dos poderes para implementá-los, mas também disponibilizou instrumentos jurídico-processuais para que se tutelassem esses direitos. Existe a Ação Civil Pública, a Ação Popular, o Mandado de Injunção, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, etc.

Só que, além de todos esses instrumentos, como sobredito, em virtude do artigo 5°, inciso XXXV, da Carta Magna, é possível que se reclame um direito previsto constitucionalmente por meio de ações individuais, já que, a contrario sensu, do Poder Judiciário não será afastada a apreciação de lesão ou ameaça de lesão a direito.

Ingo Sarlet corrobora esse pensamento ao asseverar:

“[…] não se deve olvidar que uma série de garantias constitucionais, como é o caso da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF), viabilizam o acesso ao Judiciário, sempre que haja lesão ou ameaça de lesão a direito, sem que se possa excluir qualquer direito e, em princípio, qualquer tipo de ameaça de lesão ou lesão, ainda que veiculada por meio de “políticas públicas”, decorrente da falta destas”. (SARLET, 2008, p.209)

Sendo assim, estando diversas figuras implicadas na fiscalização da constituição, no sentido de fazê-la real, de dar-lhe efetividade, impende trazer o seguinte contexto de Konrad Hesse:

“Um ótimo desenvolvimento da força normativa da Constituição "depende não apenas do seu conteúdo, mas também de sua práxis. De todos os partícipes da vida constitucional, exige-se partilhar aquela concepção anteriormente por mim denominada vontade de Constituição (Wille zur Verfassung). Ela é fundamental, considerada global ou singularmente”. (HESSE, 1991, p. 8)

No que cabe ao capítulo do presente trabalho, é pertinente findá-lo com as considerações que se seguem ao desfecho de todo o exposto:

“A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).” (HESSE, 1991, p. 10)

Sendo assim, a Constituição Federal de 1988 pode, embora, diante do contraste social atual, aparente que não, concretizar na realidade seus comandos, cosendo o tecido social com a linha axiológica de suas normas, de modo que, além de ser o espelho da sociedade que pretende transformar, seja também o recurso estético que dá figura a essa mesma sociedade. Só que, para isso, é necessário a vontade humana – todos aqueles que vivem a ordem constitucional –, imbuída plenamente na tarefa de realizar o texto em matéria sentida pela sociedade. O contraponto entre o ser e o dever ser se confunde na medida em que os partícipes da ordem constitucional se orientam pelos comandos da constituição jurídica, no intento de realizá-la e é, justamente, aqui, que surge o Poder Judiciário como o caminho de se poder discorrer sobre o texto constitucional democraticamente, através de um processo dialético em que seja fornecida às partes a possibilidade de encontrar alternativa para dar efetividade ao texto constitucional.

2.Remodelagem da teoria da tripartição de poderes – configuração consentânea com o estado democrático e social de direito

A concepção da teoria tripartite de poderes depende do contexto histórico e político. Tal consideração, contudo, não quer dizer que se permita que a essência da teoria seja extinta em vista de um contexto casuísta. Ao revés, na remodelagem do princípio da separação de poderes, defende-se a manutenção de sua essência, justamente do seu escopo de proteger e promover os direitos fundamentais. O que, entretanto, advoga-se é a alteração da forma de os Poderes se relacionarem. Sustenta-se que tal alteração se deve operar de acordo com o modelo de Estado diante do qual se está o intérprete.

Esta visão está estampada na base da doutrina de Andreas Krell:

“Torna-se cada vez mais evidente que o vetusto princípio da Separação de Poderes, idealizado por Montesquieu no século XVIII, está produzindo, com sua grande força simbólica, um efeito paralisante às reivindicações de cunho social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servindo ao seu escopo original de garantir Direitos Fundamentais contra o arbítrio e, hoje também, a omissão.” (J. KRELL, 2002, p. 88) (grifou-se)

Igualmente, para Luís Francisco Aguilar Cortez:

“A concepção clássica de separação de poderes ou funções estatais, como meio de contenção do poder e preservação da liberdade, sempre relevante, deve adaptar-se às novas exigências sociais e configuração do Estado Democrático de Direito.” (grifou-se) (CORTEZ, 2013, p. 285)

Na base de ambas as doutrinas, é legitimo afirmar que a separação de poderes está compaginada com o modelo de Estado que lhe é contemporâneo. Isso decorre das assunções de funções a que o Estado se encarrega. Será visto que, em cada tipo de Estado, a funcionalidade da tripartição de poderes suportou reajuste, em cada período as funções dos poderes corresponderam de determinada forma ao princípio separatista. E, com o advento do Estado Democrático e Social de Direito não pode ser diferente, a teoria há que se adequar, de modo que se mantenha atual, cumprindo sua nobre atividade, que é a tutela dos direitos fundamentais.

Sendo assim, poder-se-ia afirmar, então, que em cada período da história, ao levar em consideração à obediência ao núcleo do princípio, houve uma função preponderante do Estado e em todas não se deixou de mirar os direitos fundamentais.

Portanto, para que se possa concluir pela proposta de reconfiguração da tripartição dos poderes, é necessário abordar as formas de Estado em que o princípio estava presente e demonstrando de que modo exerceu influência.

Sua gênese encontra-se na transição do Estado Absolutista para o Estado Legalista. Nesse período o anseio social reclama do poder constituído, do monarca, proteção aos direitos individuais: liberdade, propriedade e segurança (direitos de primeira dimensão).

Foi nessa passagem de um modelo estatal para outro em que germinou a criação da divisão de funções específicas do Estado como meio de conter o poder, em abono à liberdade individual.

Ada Pellegrini Grinover, no escólio de Dalmo Dallari, discorre:

“[…] a teoria foi consagrada em um momento histórico – o do liberalismo – em que se objetivava o enfraquecimento do Estado e a restrição de sua atuação na esfera da liberdade individual. Era o período da primeira geração de direitos fundamentais, ou seja, das liberdades ditas negativas, em que o Estado só tinha o dever de abster-se, para que o cidadão fosse livre de fruir de sua liberdade.” (GRINOVER apud DALLARI, 2013, p. 125)

Alexandre Mazza, delineando a postura estatal e explicitando a proposta social de alteração da atividade do Estado, discorre:

“Segundo Montesquieu, a experiência dos povos evidencia que quem tem o poder possui uma tendência a dele abusar, pondo em risco a liberdade do homem. Assim, torna-se necessário frear essa inclinação natural por meio de um sistema de controle do poder pelo poder.” (MAZZA, 2013, p. 44)

A propósito, ratifica-se aqui a tese de que o princípio tem seu sentido determinado pelo influxo das aspirações sociais e políticas que lhe contemporizam. A propósito, no que diz respeito ao Estado Absolutista, em razão de o governante enfeixar todos os poderes do Estado – legislar, executar e julgar –, ocorriam arbítrios e daí já surgiu a primeira necessidade social, qual seja, proteger-se do abuso estatal, em abono à proteção individual (os direitos de primeira dimensão). Eis a atividade do princípio em sua primeira fase: proteger os direitos individuais, em consonância com a organização estatal vigente, que incursionava desmesuradamente sobre a propriedade e liberdade individual inadvertidamente.

Vê-se que é, justamente, no Estado Absolutista, em que o governante não encontrava limites em termos de atuação em desfavor dos indivíduos, que se passou a pleitear perante o poder constituído determinada forma de agir.

Neste período, em face dos reclamos dos indivíduos, de o Estado não intervir na vida individual de modo arbitrário, teve-se a primeira postura estatal, a de agir respaldado em normas gerais e abstratas, de acordo com um sistema jurídico que lhe desse legitimidade, mediante normas editadas pelo Poder Legislativo, como representante do povo.

Fábio Konder Comparato, dissertando sobre essa mudança de organização política do Estado, ratifica que:

“Era indispensável, para tanto, substituir a vontade individual soberana, fundamento da sociedade política no Leviatã de Hobbes, pela norma geral e abstrata.” (COMPARATO, 1998, p. 40)

Nesse contexto, o Estado passou de Absolutista para Legalista, na medida em que sua atuação devia se pautar na Lei, que representava a vontade popular.

Surge o Estado caracterizado pela garantia negativa de direitos. Isso porque se acreditava que a sociedade apenas necessitava ser livre, que a justiça social ocorreria de acordo com o sucesso socioeconômico da própria sociedade.

Sendo assim, não havia necessidade de prover prestação de cunho social. Não se falava ainda de tal atuação. Bastava, apenas, garantir a liberdade, a propriedade e segurança, isto é, assumir uma função negativa, de caráter liberal.

Por isso, nesse período não havia uma atuação expressiva do Poder Judiciário. Sua função limitava-se tão somente a responder os reclamos dos indivíduos quando violados em seu direito. Era, assim, sua função caracterizada como reativa e redistributiva, sem projeção política e, portanto, sem o viés modelador da sociedade.

No escólio de Hermes Zaneti Jr.:

“[…] a libertação do Estado das mãos do poder autocrático absolutista implicou uma supervalorização do Poder Legislativo, pelo menos no campo teórico, com o advento do Estado liberal burguês do século XIX (Estado Nomocrático). As declarações de direitos eram apenas nominativas, e a Constituição tinha por principal função ordenar os diversos ramos de Poder. O Estado Legalista era reativo e deixava ao Poder Judiciário uma esfera muito fraca de intervenção – ao Judiciário era imputada apenas a fatia corretiva, ou seja, a justiça retributiva e a defesa dos direitos individuais dos cidadãos. (ZANETI JR., 2013, p. 38)” (Grifou-se)

Contudo, esse período não perdurou por muito tempo. O Estado Legalista existiu por curto período de tempo, pois logo adveio a decisiva e determinante mudança no corpo social: a Revolução Industrial.

Conforme discorre Fábio Konder Comparato,

“Sucedeu que o acaso – a única verdadeira lei da História, segundo a ironia de Chesterton – fez com que essa concepção estática da vida política se afirmasse no pensamento europeu, exatamente no momento em que, nessa mesma região do globo, a humanidade principiou a sofrer o impacto da mais profunda e decisiva transformação (sic) sócio-econômica de todos os tempos: a revolução industrial”. (COMPARATO, 1998, p. 43)

A partir desse marco histórico, com a chegada da tecnologia e da comunicação de massa, o Estado passou a adotar nova postura.

Isso porque a Revolução Industrial concentrou nas mãos dos detentores do poder grande quantidade de riqueza, em contraste com a debilidade econômica da classe operária.

Nesse quadro, surgiu grande desigualdade social. Ocorreram bolsões de pobreza. A classe operária, então, marginalizada, passou a reivindicar direitos de proteção. Como cada trabalhador era inexpressivo para pleitear de per si os seus anseios, agruparam-se e formaram os sindicatos.

Ada Pellegrini Grinover, apontando os marcos que influenciaram a mudança do comportamento do Estado, disserta que:

“Outro dado que mudou o enfoque do juiz como “bouche de la loi” foi o fenômeno histórico da Revolução Industrial, ocorrido no início do séc. XX, em que as massas operárias assumiram relevância social, aparecendo no cenário institucional o primeiro corpo intermediário, porta-voz de suas reivindicações: o sindicato.” (GRINOVER, 2013, p. 126)

Nesse contexto, apresenta-se um modelo de Estado que entende que a sociedade não se autorregula, que é preciso orientá-la e guiá-la para que possa ser mantida a convivência social harmoniosa.

Passa, então, o Poder Judiciário a ter certo grau de expressão política, no sentido de ter que aplicar a Lei com o objetivo de assegurar a igualdade entre as partes. Sua função já assume certa nota de prospecção. Não fica limitada àquela função reativa de outrora. Em seu mister, o juiz começa a arquitetar a realidade social, já que em sua decisão tem a incumbência de não apenas aplicar a Lei, mas aplicar a Lei de modo justo, de modo que atinja a sua finalidade de outorgar justiça social.

Contudo, isso é só o começo da expressividade do Poder Judiciário no cenário político e social. Nesse quadro, ainda permaneciam o Poder Legislativo e o Poder Executivo como protagonistas principais.

É a partir da era do constitucionalismo que começa a se intensificar de modo acentuado a atuação política do judiciário. Com base na Constituição, considerada a Lei fundamental do Estado, organizadora dos poderes e balizadora de suas funções, bem como orientadora da criação, execução e aplicação das demais leis que lhe devem buscar validade, o Poder Judiciário passa exercer nova atribuição e com isso sua função veste-se de realce político. Isso porque, encarregado de zelar pela incolumidade da norma constitucional, iniciou a fiscalizar os atos dos demais poderes, com o fim de preservar a força normativa da Constituição.

Ada Pellegrini Grinover, tratando dessa nova referência histórica como outro marco de alteração da ordenação estatal, discorre:

“[…] em 1891 os Estados Unidos da América haviam introduzido em seu sistema a judicial review, a partir do controle de constitucionalidade inaugurado pelo juiz Marshall no famoso caso Madison versus Marbury, em que se afirmou a supremacia da Constituição, a ser aferida em relação à lei, que poderia assim ser fulminada. E não será demasiado lembrar que o sistema constitucional brasileiro tem suas raízes no norte-americano”. (GRINOVER, 2013, p. 126)

Pode-se dizer que esta nova posição do judiciário frente aos atos infringentes da constituição praticados pelos outros poderes é a aurora de sua relevância no contexto político.

Entretanto, é mais à frente, no período pós-guerra, que o judiciário se evidencia, juntamente com o Poder Executivo. Tal período caracteriza-se como símbolo da organização estatal atual. É a partir daí que o Estado alterou profundamente sua estrutura, assumindo novo perfil institucional, na medida em que se encarregou de prover certas demandas sociais.

Nesse cenário, surge o novo modelo de Estado, denominado Estado Social ou Dirigente, alterando as funções estatais na medida em que assumia novo realce a do Poder Judiciário.

Luís Francisco Aguilar Cortez, compreendendo os dois marcos sobreditos – o constitucionalismo e o pós-guerra -, explicita o seguinte raciocínio:

“No que se refere à função jurisdicional, impossível ignorar as transformações decorrentes do constitucionalismo moderno e, notadamente no pós-guerra, a prevalência dos direitos humanos, princípios e valores fundamentais como componentes normativos da ordem jurídica, alterando profundamente não apenas o Direito mas também sua aplicação” (CORTEZ, 2013, p. 285)

No entremeio desses limites históricos, surge a Constituição do México (1917) e a da Alemanha (1919), para, de uma vez, consolidar o Estado chamado Dirigente.

Apontando esse dois documentos alvissareiros em termos de consagrar os direitos sociais, Hermes Zaneti Jr. faz a seguinte consideração:

“Os marcos iniciais da mudança de perfil revelam-se nas constituições do México (1917) e na alemã de Weimar (1919). Os catálogos de direitos instituídos nestes documentos incluíam, além dos clássicos direitos de defesa, as prestações estatais, chamadas de direitos sociais. […] Os direitos sociais representavam a dimensão da igualdade, como promessa da modernidade, e seu modelo normativo de democracia era fundamentalmente preocupado com a supremacia do interesse público sobre o particular, com o bem-comum e com os objetivos da comunidade (democracia comunitarista)”. (ZANETI JR., 2013, p.39)

Segundo Ada Pellegrini Grinover:

“Surge a segunda geração de direitos fundamentais – a dos direitos econômico-sociais -, complementar à dos direitos de liberdade. Agora, ao dever abstenção do Estado substitui-se seu dever a um dare, facere, praestare […].” (GRINOVER, 2013, p. 126)

Evidencia-se novo paradigma de atuação, o Estado deve agora ordenar a sociedade, favorecendo o desenvolvimento social, com prestações positivas. Aquele perfil de dever negativo, de se manter inerte, convicto de que a sociedade se auto ordenaria, segue-se antagonicamente esse novo modelo, de orientar o trajeto social, de modo que os fins insculpidos nas constituições se concretizem.

Na lição de Fábio Konder Comparato:

“O Estado Social é, pois, aquela espécie de Estado Dirigente em que os Poderes Públicos não se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas guiam efetivamente a coletividade para o alcance de metas predeterminadas.” (COMPARATO, 1998, p. 43)

Para que as tarefas assumidas pelo Estado pudessem ser cumpridas, foi necessário um rearranjo de suas funções.

Nesse contexto:

“Seja como for, a passagem da nomocracia liberal ao Estado telocrático contemporâneo tornou indispensável um reexame da classificação tradicional dos Poderes estatais”. (COMPARATO, 1998, p. 43)

Aquele poder estático e permanente, do qual se tratou acima, não mais subsiste no quadro político do Estado Dirigente. Isso porque o Poder Executivo passa a ter que adotar medidas de governo para organizar a sociedade. Então, a atividade do Estado passa a ser dinâmica, atenta às constantes mutações sociais, para, no mais possível, dirigi-la com fixação de planos, programas e planejamentos de governo.

Nesse sentido:

“A atribuição prioritária dos Poderes Públicos torna-se, nesse Estado, a progressiva constituição de condições básicas para o alcance da igualdade social entre todos os grupos, classes e regiões do país. O Estado Social é, pois, aquela espécie de Estado Dirigente em que os Poderes Públicos não se contentam em produzir leis ou normas gerais, mas guiam efetivamente a coletividade para o alcance de metas predeterminadas”. (Fábio Konder Comparato, 1998, p. 43)

Complementando esse pensamento, merece ser coligida a doutrina de Oswaldo Canela Júnior:

“Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessária a realização de metas, ou programas, que implicam o estabelecimento de funções específicas aos Poderes Públicos, para a consecução dos objetivos predeterminados pelas Constituições e pelas leis. Desse modo, formulado o comando constitucional ou legal, impõe-se ao Estado promover as ações necessárias para a implementação dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, é exercido segundo especialização de atividades: a estrutura normativa da Constituição dispõe sobre suas três formas de expressão: a atividade legislativa, executiva e judiciária” (CANELA JÚNIOR, 2009, 17 à 19)

Chega-se no ponto crucial do presente capítulo, o de demonstrar que, embora haja diferentes poderes estatais, o Estado é um só, e o espírito da separação dos poderes permanece intocável. O reajuste da forma dos poderes se relacionarem é justamente determinado pelo seu propósito: o de efetivar os direitos fundamentais. Em sua gênese, por não caber ao Estado atuar positivamente no sentido de cumprir tarefas sociais, não havia que se dizer em judiciário atuando com o objetivo prospectivo, de ajustar os planos de governo quando desvirtuados dos propósitos fincados na Constituição.

Só hoje, contudo, que esse quadro se apresenta. Só hoje, com a chegada das prestações positivas se pode dizer que a atuação do judiciário deve tender para essa alternativa. Se antes o princípio era utilizado para o Estado ser estático, de modo a deixar a sociedade seguir seu curso sem intervenção garantindo os direitos de primeira geração. Hoje, esse panorama é diferente. Deve-se utilizar do princípio para fazer mobilizar o Estado, pois é na atualidade que se exige tal postura. É na atualidade que se tem a previsão de direitos fundamentais prestacionais. Se antes houvesse tal previsão, por certo, os indivíduos a reivindicariam. E não seria diferente, os poderes haveriam de se remodelar. Não se admitiria o juiz “la bouche de la loi”, da forma como se não admite atualmente.

Com efeito, o anseio seria o que se tem hoje, o de poder fruir daquilo que se estabeleceu sob o consenso entre a sociedade e o poder. Fala-se dos direitos constitucionalmente garantidos que, hodiernamente, só implicam perfil diverso na função estatal, de prestação negativa para prestação positiva – sem, é claro, deixar de se considerar que as proteções individuais permanecem vigentes. Contudo, com menos vigor, ao se levar em conta certa dose de interferência do Estado nas relações privadas.

No escólio de Andreas Krell:

“O Estado Social moderno requer uma reformulação funcional dos poderes no sentido de uma distribuição que garanta um sistema eficaz de freios e contrapesos, para que “a separação dos poderes não se interponha como véu ideológico que dissimule e inverta a natureza eminentemente política do direito”. (sic) Na medida que as Leis deixam de ser vistas como programas condicionais e assumem a forma de programas finalísticos, o esquema clássico da divisão de poderes perde sua atualidade”. (J. KRELL, 2002, p. 90) (grifou-se)

Por derradeiro, porque merece ser frisado – o posicionamento -. Este posicionamento de que ao Estado cabe cumprir sua meta. Enfatiza-se que é ao Estado, como ente soberano, que cabe esse cumprimento. Salienta-se isso porque os poderes são funções, dos quais não se admite cogitar ilegitimidade se estão em convergência para assumir o título de promotores da realização social almejada pela Constituição Federal de 1988. Por isso, no que toca à implementação de políticas públicas – tema a ser visto no capítulo seguinte – Andreas Krell enfatiza que “Dada a indisponibilidade do interesse público, torna-se pequena a margem de efetiva discrição nos atos e condutas da Administração Pública (“liberdade vigiada”)”.

Portanto, nos dizeres de Luís Francisco Aguilar Cortez:

“Ao Judiciário não mais será reservada estrita atuação na solução dos conflitos individuais ou limitação dos demais poderes para garantia dos direitos civis e políticos, assumindo outras atribuições constitucionais, legitimadas pelas novas formas de organização da sociedade e exercício do poder.” (CORTEZ, 2013, p. 286)

De arremate, o Poder Judiciário assume, porque legitimado pela Constituição, porque legitimado pelo próprio indivíduo quando lhe provoca (CF, artigo 5º, XXXV) , nova roupagem no cenário político e social, na medida em que se investe na vontade de fazer a constituição real delinear-se com as formas da constituição jurídica, de modo a dar efetividade a Constituição Federal de 1988, expressamente como preconiza a teoria de Konrad Hesse abordada no capítulo anterior, já que a todos os poderes incumbe esta nobilíssima missão.

Ressalta-se, nada obstante, que não se cogita de o Poder Judiciário resolver os transtornos sociais que de há muito assolam a sociedade brasileira. Defende-se a tese de que não se deve admitir que o Poder Executivo, a pretexto de exercer a discricionariedade do ato administrativo, infrinja os comandos constitucionais sem que permita corrigir tal infração pela via do controle judicial.

Como bem exposto, ao longo do texto, é preciso que haja um engajamento conjunto dos poderes no sentido de efetivar a constituição.

De acordo com essas ressalvas finais, compartilham-se as de Andreas Krell:

Por fim, resta constatar que o Judiciário brasileiro, sozinho, certamente não será “o salvador da pátria”, mas pode e deve mediante decisões firmes exercer seu importante papel no processo político da realização dos Direitos Fundamentais Sociais através da melhoria gradual e permanente dos serviços públicos básicos. (KRELL, 2002, p. 109). (grifou-se)

3. Os direitos sociais fundamentais e sua vinculação com as políticas públicas

A doutrina brasileira entende que os direitos fundamentais sociais não estão apenas situados no rol do título I, capítulo II (Direitos Sociais) da Constituição Federal. Sustenta-se que se encontram também no rol do título VIII (Da ordem social), já que tal parte do texto arrola diversos programas de ação governamental voltados a efetivar matérias de cunho social.

Nesse sentido:

“[…] o texto constitucional traz um capítulo especial sobre a Ordem Social (Título VIII), fazendo com que o jurista deva extrair, daqui e de lá, aquilo que constitua o conteúdo dos diretos relativos a cada um daqueles objetivos sociais, deixando para tratar, nos artigos 190-230, de seus mecanismos e aspectos organizacionais. Os direitos sociais do trabalho (artigo 6º), educação (artigo 205), moradia, saúde, cultura e assistência social (artigo 203) dependem, na sua atualização, da satisfação de uma série de pressupostos de índole econômica, política e jurídica […]”. (KRELL, 2002, p. 21)

Nesse âmbito, indaga-se qual a conexão dos direitos sociais com as políticas públicas. No trecho colacionado, já se percebe que estão relacionados com áreas ligadas à economia, política e jurídica.

São campos a que se vinculam as políticas públicas. Note-se pelo conceito dado por Juliana Maia Daniel:

“[…] políticas públicas são programas de ação governamental que resulta de um processo ou um conjunto de processos juridicamente regulados – processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo orçamentário, processo legislativo, processo administrativo, processo judicial – visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados” (DANIEL, 2013, p. 114)

Nesse contexto, pode-se afirmar que as políticas são instrumentos conducentes a realizar os direitos sociais. Isso porque é pela via do planejamento, programas e ações estatais que tais direitos são implementados.

É nesse sentido que Andreas Krell tece a seguinte afirmação:

“O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas “políticas sociais” (educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.” (KRELL, 2002, p. 19-20)

Veja-se que todo esse engendramento do Estado é voltado a conferir efetividade aos direitos constitucionalmente assegurados. E cabe ao Estado executá-los, seja por leis ou atos administrativos.

Contudo, embora pareça que essa noção delimite o campo das políticas públicas ao Poder Executivo (atos administrativos) e ao Poder Legislativo (leis parlamentares), tal conclusão não procede, tendo em vista que o Estado é uno, manifestando-se através dos três poderes. Sendo assim, embora sejam acometidas aos Poderes Executivo e Legislativo a formação e implementação das políticas públicas, sucede que esses dois poderes, ao se omitirem ou agirem contrário aos comandos constitucionais, o Poder Judiciário, como também expressão do Estado, deve dispor sobre a formação e implementação em abono à Constituição Federal.

No escólio de Andreas Krell, fica claro este posicionamento de que o Poder Judiciário é uma força em latência e de que se manifesta somente quando os demais poderes não executam ou executam contrariamente os preceitos constitucionais:

“Em princípio, o Poder Judiciário não deve intervir em esfera reservada a outro Poder para substituí-lo em juízos de conveniência e oportunidade, querendo controlar as opções legislativas de organização e prestação, a não ser, excepcionalmente, quando haja uma violação evidente e arbitrária, pelo legislador, da incumbência constitucional.” (KRELL, 2002, p. 22)

De modo que fique esclarecida a tese de que é ao Estado que cumpre o papel de efetivar as políticas públicas, bem como de que se encontra legitimado o Poder Judiciário a atuar quando diante de uma violação constitucional, assenta-se esta seguinte doutrina:

“Os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais. São os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que aos individuais”. (KRELL, 2002, p. 19)

 Escorado na lição de Pontes Miranda, que, de modo agudo, resume a ordenação Estatal em termos de alinhar suas funções com vista a executar suas tarefas, Andreas Krell expõe:

“As normas constitucionais programáticas são dirigidas aos três poderes: elas informam os Parlamentos ao editar as leis, bem como a Administração e o Judiciário ao aplicá-las, de ofício ou contenciosamente. A legislação, a execução e a própria jurisdição ficam sujeitas a esses ditames, que são como programas dados à sua função.” (KRELL, 2002, p. 20)

Como são destinados a dar efetividade às demandas sociais, que, de certo modo, são contingenciais, os direitos sociais possuem conteúdo aberto, a fim de que o Poder Executivo e Legislativo, diante da realidade presente, encampe medidas para atendê-las.

Entretanto, embora seja necessário essa alternatividade da norma em permitir colmatar as necessidades sociais à medida que aparecem, essa textura aberta dá azo ao cometimento de arbitrariedades dos Poderes responsáveis em executá-las.

Desse modo, raciocina Juliana Maia Daniel:

“Se por um lado a carga semântica aberta dos princípios e direitos fundamentais é indispensável para atingir o comportamento ótimo exigido do administrador na aplicação da norma, por outro, a margem de liberdade acaba propiciando arbitrariedades pelo agente Estatal.” (DANIEL, 2013, p. 113)

Nesse contexto, completa:

“[…] ao mesmo tempo em que as políticas públicas têm fundamento em normas constitucionais de carga semântica consideravelmente aberta, atribuindo maior discricionariedade ao administrador, exigem deste uma atuação direta para consecução dos direitos sociais que visa a tutelar”. (DANIEL, 2013, p. 113)

É justamente em vista da arbitrariedade não só do administrador, bem como do legislador, que o Judiciário investido na incumbência de zelar pela Constituição Federal, encontra-se legitimado a interferir, para que se restaure a ordem constitucional quando ocorrer violação aos seus comandos, ou para que se faça efetivá-los quando, diante de uma omissão injustificada, esteja frustrado um direito social fundamental. Negar-se esta atuação do Poder Judiciário seria, por via de consequência, admitir que os demais poderes pudessem agir desmedidamente e arbitrariamente.

4. Questões pragmáticas relativas a meios de eficácia do controle judicial

A princípio, faz-se necessário ressaltar questões ligadas às condições do Poder Judiciário concernentes à sua aptidão para decidir sobre políticas públicas.

Andreas Krell, que, embora advoga a tese da alternativa do Poder Judiciário como um poder corretor dos atos arbitrários (omissos ou comissivos) dos demais poderes, sustenta:

“Em princípio, a estrutura do Poder Judiciário é relativamente inadequada para dispor sobre recursos ou planejar políticas públicas. […] Claro que faltaria ao Judiciário, por exemplo, capacitação para elaboração de uma política habitacional na base do Direito Fundamental à moradia.” (KRELL, 2002, p. 85)

Nada obstante tecer essas considerações, em seguida, citando Sérgio Fernando Moro, consigna:

“[…] a extensão desse impedimento depende da prática judiciária. A criatividade poderá contribuir para o alargamento do controle judicial e o avanço na concretização da Constituição.” (KRELL apud MORO, 2002, p. 85)

 Veja-se que, embora haja certo reconhecimento da inaptidão do Judiciário em exarar decisão adequada em vista dos impositivos burocráticos que advêm de uma política pública, o autor assinala que essa limitação condiciona-se a alternativas de criação. Caso seja o juiz dinâmico, no sentido de encontrar meios para formar seu convencimento, poderá de certo modo fixar uma decisão que abarque o contexto burocrático de uma política e, por consequência, atinja o escopo de implementá-la com adequação.

Ada Pellegini Grinover, dissertando exatamente sobre a aquisição de informação pelo magistrado, defende:

“Nessa visão do papel do juiz, o processo deverá obedecer a um novo modelo, com cognição ampliada, que permita ao magistrado dialogar com o administrador para obter todas as informações necessárias a uma sentença justa e equilibrada, que inclua o exame do orçamento e a compreensão do planejamento necessário à implementação da nova política pública”. (GRINOVER, 2013, p. 139)

Tal posicionamento ajusta-se à teorização de Andreas Krell na medida em que encontra expediente prático de viabilizar ao juiz o conhecimento a respeito das questões que se entornam ao derredor de uma política pública.

Isso representa o que se propugna ao longo deste trabalho, que é exatamente a harmonização entre os poderes, na base mesmo do artigo 2°, da Constituição Federal, de uma harmonia no sentido de dialogarem, com o fim magno de encontrar soluções para dar concretude aos comandos constitucionais em abono à dignidade da pessoa humana, corolário da efetivação dos direitos sociais fundamentais.

Contudo, escusa dizer, mas se sabe que o processo judicial não se finda na sentença. É preciso que haja mecanismo de compelir a parte a quem cabe satisfazer um direito, satisfazê-lo.

Nesse sentido, propõe Ada Pellegrini Grinover:

“Se […] o administrador descumprir a ordem ou decisão judiciária, abrem-se diversas vias para a aplicação de sanções: a) a aplicação de multa diária (astreintes) ou a título de ato atentatório ao exercício da jurisdição; b) a responsabilização por ato de improbidade administrativa; c) a intervenção no Estado ou no Município; d) a responsabilização criminal”. (GRINOVER, 2013, p. 140)

Observa-se que o juiz pode adotar a melhor sanção ao caso concreto.

Diante da situação contrária aos comandos constitucionais que se pretende debelar, o juiz pode invocar algum desses mecanismos de constrangimento para mobilizar o administrador ao cumprimento da decisão judicial.

Considerações finais

Embora o contexto social e econômico do Brasil não esteja conforme a Constituição Federal de 1988, isso não significa empecilho à efetivação de seu texto.

Observa-se que a concretização dos direitos sociais fundamentais pode ser realizada à medida que os poderes públicos se engajem nesse sentido.

As funções dos poderes do Estado devem ser reajustadas de modo que deem máxima efetivação aos comandos constitucionais no que diz respeito aos direitos fundamentais sociais.

Os direitos sociais fundamentais só se efetivam se forem adotadas pelos Poderes Legislativo e Executivo medidas que canalizem ações, programas e planejamentos voltados a satisfazer as demandas sociais.

No atual estágio do Estado Democrático e Social de Direito, não se admite que uma atuação dos Poderes Legislativo e Executivo seja considerada insindicável pelo Poder Judiciário.

Defende-se a tese de que, se o legislativo e o executivo não cumprirem, ou executarem de modo insatisfatório, os comandos constitucionais, o judiciário está legitimado a ingressar no campo de suas competências, sem que se fale de violação da tripartição de poderes, já que o Estado é uno, e seu fim último é realização ótima da norma constitucional.

Isto porque no Estado Democrático e Social de Direito, onde a Constituição Federal assegura direitos fundamentais, não se devem tolerar abusos.

Sendo assim, seja porque o Estado é uno, seja porque a separação de poderes é uma teoria voltada justamente a garantir a fruição de direitos fundamentais, as funções dos poderes devem se readequar com a finalidade de dar máxima efetividade ao texto constitucional.

Referências
BARROSO, Luís Roberto. BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história: a nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito. Revista EMERJ, v. 6, n. 23. Rio de Janeiro, 2003.
CANELA JUNIOR, Osvaldo. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Ada Pellegrini Grinover. Kazuo Watanabe. (Coord.). O orçamento e a “reserva do possível”: dimensionamento no controle judicial de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 225-236.
COMPARATO, Fábio Konder. Ensaio sobre o juízo de constitucionalidade de políticas públicas. Revista de informação legislativa. a. 35 n. 138 abr./jun. Brasília, 1998.
CORTEZ, Luís Francisco Aguilar. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Ada Pellegrini Grinover. Kazuo Watanabe. (Coord.). Outros limites ao controle jurisdicional de políticas públicas.
DANIEL, Juliana Maia. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Ada Pellegrini Grinover. Kazuo Watanabe. (Coord.). Discricionariedade administrativa em matéria de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 93-150.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Ada Pellegrini Grinover. Kazuo Watanabe. (Coord.). O controle jurisdicional de políticas públicas. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 125-150.
HESSE, Konrad. A força normativa da constituição, 1991. Traduzido por Gilmar Ferreira Mendes. (trata-se da aula inaugural proferida por Konrad Hesse na Universidade de Freiburg em 1959).
KRELL J, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional “comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002.
SARLET, Ingo Wolfgang. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações.Revista da Defensoria Pública, São Paulo, n. 1., 2008, jul/dez. 2008.
ZANETI JR., Hermes. O controle jurisdicional de políticas públicas. In: Ada Pellegrini Grinover. Kazuo Watanabe. (Coord.). A teoria da separação de poderes e o estado democrático de constitucional: funções de governo e funções de garantia. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 33-72.

Informações Sobre o Autor

Pedrito Alexandrino Heleno de Souza

Bacharel em Direito pela União Metropolitana de Educação e Cultura UNIME


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