A Concepção e o sentido preponderante político da Constituição Federal de 1988

Resumo: O presente trabalho científico visa pesquisar quanto a concepção Constitucional em seu sentido sociológico, jurídico e político, de modo que ao final se possa entender qual destes melhor reflete o conteúdo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Por certo, observa-se que a concepção normativa de constituição não é una, mas se trata de uma junção dos vários sentidos, visto que todos possuem grau de importância na construção e entendimento do texto. Entretanto, é inegável a preponderância do caráter político da Constituição tendo em vista o momento político em que esta foi discutida, aprovada e promulgada, isto é, um período pós ditadura militar, representando a transição para um regime democrático. Isso resultou em consequências, pois no afã da redemocratização se criou um texto longo e por vezes contraditório, sendo que, até o presente momento, diversos direitos constitucionalmente indicados não foram efetivados, havendo um distanciamento entre o caráter meramente normativo e a realidade vivenciada.

Palavras-chave: Sentido sociológico, jurídico e político. Constituição. Efetivação de direitos. Contradição da norma.

Abstract: This scientific work aims to screen for constitutional design in its sociological, legal and political sense, so that the end is to understand which of these best reflects the content of the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988. Surely, it is observed that the normative conception of constitution is not one, but it is a junction of several senses, since all have degree of importance in the construction and understanding of the text. However, it is undeniable the preponderance of the political character of the Constitution in view of the political moment in which it was discussed, approved and enacted, that is, a post military dictatorship period, representing the transition to a democratic regime. However, there were consequences, because the desire of democratization was created a long and sometimes contradictory text, and, to date, several constitutionally given rights have not been accomplished, there is a gap between the merely normative and reality experienced.

Keywords: Sociological, legal and political sense. Constitution. Enforcing rights. Contradiction of the standard.

Sumário: 1. A Constituição e seus sentidos; 2. O sentido político da Constituição; 3. A preponderância do sentido político na CRFB/88; 4. Considerações finais; referências das fontes citadas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho objetiva a análise do sentido sociológico, jurídico e político da concepção Constitucional apresentando características de cada um deles, bem como o posicionamento dos doutrinadores das respectivas correntes do pensamento, aplicando-se ao final o entendimento quanto a preponderância política na Constituição Federal.

Em suma, a Constituição em sentido sociológico é aquela concebida como fato social e não propriamente como norma. Já em sentido jurídico, é aquela compreendida numa perspectiva estritamente formal. Por fim, a Constituição em sentido político é aquela considerada uma decisão política fundamental.

Nesse ínterim, ao se perquirir quanto a aplicação dos referidos sentidos, buscar-se-á entender quanto a efetividade dos direitos presentes na Constituição, ou seja, a efetividade da aplicação da norma, verificando se os objetivos iniciais (alguns contraditório entre si) estão sendo concretizados ou não.

Desta forma, desenvolveu-se o artigo em três momentos: na primeira etapa se destaca a Constituição e seus sentidos, dando ênfase a concepção sociológica e a jurídica.

A segunda parte pretende caracterizar o sentido político da Constituição, o qual nasce da vontade política, diferenciando-se Lei Constitucional e Constituição, por ser esta última a vontade de formação social que é antecedente a comunidade política.

E, finalmente, na terceira parte, estudar-se-á a preponderância do sentido político na Constituição, atentando ao fato da não efetivação de direitos existentes na nela, bem como diante da presença de contradições normativas do texto.

O relato dos resultados será metodologicamente composto na base lógica-indutiva[1], enquanto que, para a pesquisa, serão utilizadas as técnicas do Referente[2], da Categoria[3], do Conceito Operacional[4] e da Pesquisa Bibliográfica[5].

1. A CONSTITUIÇÃO E SEUS SENTIDOS[6]

Ao longo da história, com o surgimento de novas necessidades para o ser humano, com a aparição de uma nova classe social insurgente e contraposta à burguesia, com a eclosão de inúmeras lutas sociais, conflitos e guerras, e com o incremento tecnológico, diversos temas passam ao contexto do debate constitucional e reafirmam a necessidade de se estudar as diversas concepções a respeito de Constituição.[7]

Nesse sentido assevera BOBBIO:

“Enquanto a relação entre mudança social e nascimento dos direitos de liberdade era menos evidente, podendo assim da vida à hipótese de que a exigência de liberdades civis era fundada na existência de direitos naturais, pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente de qualquer consideração histórica, a relação entre o nascimento e crescimento dos direitos sociais, por um lado, e a transformação da sociedade, por outro, é inteiramente evidente. Prova disso é que as exigências de direitos sociais tornaram-se tanto mais numerosas quanto mais rápida e profunda foi a transformação da sociedade.”[8]

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) foi fruto do movimento de redemocratização do país, um período conturbado da história brasileira, havendo a latente necessidade da transição do regime militar para um Estado Democrático de Direito, o que se deu por meio da promulgação de uma constituição adequada às novas configurações do Estado.[9]

As constituições, de modo geral, conforme entendimento de CANOTILHO[10], se traduzem na ordenação sistemática e racional da comunidade política, através de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder político.

Nesse ínterim, a CRFB/88 foi discutida e produzida sob a égide de vários aspectos, sendo fulcral para o entendimento deste artigo científico a análise constitucional do sentido sociológico, jurídico e político, que buscaram moldar a sociedade brasileira na reestruturação basilar quanto ao conjunto de regras concernentes à forma do Estado, à forma do governo, ao modo de aquisição e exercício do poder, ao estabelecimento de seus órgãos, aos limites de sua ação.[11]

Entretanto, antes de ingressar nos estudos quanto a preponderância da CRFB/88 como carta política, faz-se necessário entende-la inicialmente nos demais sentidos, ou seja, sociológico e jurídico, os quais fazem parte do esforço da produção do texto da lei maior, o que será feito a seguir.

A análise da Constituição sob o prisma da concepção sociológica se associa ao fato da preocupação em procurar onde a norma constitucional busca sua energia. A Carta Magna em sua essência estaria voltada a aspectos da relação entre os fatos sociais dentro do Estado.[12]

Nesse sentido a concepção constitucional no sentido sociológico concebe o texto maior como um fato social e não como norma propriamente dita, sendo que este entendimento da capacidade de interferência das Constituições, como documentos jurídicos, sobre a sociedade no pensamento teve como expoente Ferdinand Lassalle.

Para LASSALLE as teorias jurídicas estão limitadas a descrever exteriormente como surgem as Constituições e o que estão aptas a produzir de efeito, pois existem forças sociais que regem e estabelecem de fato como é a realidade e a interferência destes fatores na sociedade, ou seja, que determinadas parcelas da sociedade, geralmente organizadas, exercem tamanho poder sobre o todo social e sobre suas  decisões, que chegam ao ponto de determinar o conteúdo das normas jurídicas e, por consequência, em um Estado de Direito, a atuação das instituições políticas.[13]

Segundo o entendimento de LASSALLE, haveria uma Constituição real ou efetiva, a qual corresponde a soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação e, por outro lado uma Constituição escrita, isto é, um ato meramente formal e transcrito.[14]

Assim, por via de consequência, a Constituição real ou efetiva poderá coincidir ou não com a Constituição escrita, sendo que esta será inócua se contrariar a Constituição real, devendo, portanto, coadunar com a esta. Por isso, o que prescreve uma Constituição escrita de nada vale se as forças reais que atuam em uma sociedade, não estiverem de acordo com o que ela prescreve.[15]

CANOTILHO explica que a concepção de Constituição adotada por LASSALLE gira em torno de uma visão aristotélica que faz:

“[…] uso da constituição em sentido amplo e descritivo para designar a estruturação do poder ou ‘corpo político’ de uma comunidade […] a constituição revela-se como uma espécie de realidade social e o conceito de constituição nada mais é do que o conceito empírico-descritivo dessa realidade.”[16]

Na corrente ora defendida de nada serve o que se escreve em uma folha de papel se não se ajusta à realidade, aos fatores reais e efetivos do poder[17]. Uma Constituição escrita só atinge seus objetivos ideais quando corresponder à Constituição real, devendo existir relação entre o documento escrito e as forças determinantes do poder.

No que tange ao sentido jurídico a doutrina pátria trabalha com as ideias apresentadas por Hans Kelsen, criador da teoria pura do direito e precursor do positivismo jurídico, tendo por base a interpretação de que a Constituição é lei juridicamente superior, norma pura, puro dever ser, desprendida de qualquer aspiração sociológica, valorativa ou política.[18]

Para KELSEN o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser a validade de outra norma, designada como norma superior[19]. Nesse ínterim, atribui-se à Constituição dois sentidos: lógico-jurídico e jurídico-positivo.

O primeiro sentido, afirma que a Constituição tem seu fundamento de validade na norma hipotética fundamental que sustenta e dá validade a todo o ordenamento jurídico. No segundo, a Constituição seria o fundamento de validade de todo ordenamento infraconstitucional, ou seja, uma norma de hierarquia inferior buscando seu suporte de validade na norma imediatamente superior até chegar à Constituição.[20]

Com base em tais fundamentos KELSEN atribuiu à Constituição um sentido jurídico de lei hierarquicamente superior em relação às demais normas, não importando o conteúdo, mas simplesmente a forma como é escalonada. Desse modo o fundamento da Constituição não está na sociologia, nem na política, mas sim no direito.

No entendimento de FERRARI, para KELSEN, a Constituição nada mais é do que uma norma jurídica positiva, embora reconheça que na base de todo o direito positivo existe uma realidade social, que o explica, fundamenta e inspira, e para o qual se destina. Porém, todos os problemas de ordem sociológica, filosófica, econômica e política, quando relacionados com a norma positiva, são problemas metajurídicos.[21]

No sentido jurídico-positivo KELSEN considera que a constituição é aquela feita pelo poder constituinte. É um conjunto de normas jurídicas positivadas situadas no topo da pirâmide normativa.[22]

No sentido jurídico da Constituição, discorre BONAVIDES quanto ao tema:

“A Constituição do positivismo é em primeiro lugar conceito formal, norma que se explica pelo seu conteúdo nominal, por sua rigidez, vazada por escrito, mais hermética que aberta em presença da realidade circunjacente, exterior, em si mesma, à própria realidade, que ela organiza e regula juridicamente.”[23]

Para conhecer a natureza da norma fundamental é preciso ter em mente que a mesma se refere a uma Constituição determinada, efetivamente estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais; e mediatamente se refere à ordem coercitiva criada de acordo com essa Constituição, também eficaz em termos globais, enquanto fundamenta a validade da mesma Constituição e a ordem coercitiva de acordo com ela criada.[24]

Partindo da premissa da norma fundamental Kelsen demonstra que a teoria constitucional deve se reportar a uma Constituição determinada e não a uma Constituição ideal, constituindo a fundamentação procedimental de um ordenamento, formado de um todo unitário, tendo sua fundamentação independente da realidade valorativa que possuir e mesmo dos efeitos que possa realizar na sociedade.[25]

2. O SENTIDO POLÍTICO DA CONSTITUIÇÃO

Como visto no item anterior, o sentido sociológico da Constituição se baseia como um fato social e não como uma norma propriamente dita. Por outro lado, o sentido jurídico a constituição é aquela feita pelo poder constituinte, é um conjunto de normas jurídicas positivadas situadas no topo da pirâmide normativa, restando então discutir o sentido político, bem como a predominância deste na CRFB/88.

O sentido político da Constituição nasce da vontade política, não se confundindo com o documento que a representa, sendo situações distintas, pois a vontade de formação social é antecedente a comunidade política.[26]

Por este prisma, a Constituição teria caráter de documento formal, solene, contendo conjunto de normas jurídicas, que trata da organização primordial de um Estado, dá sentido ao seu funcionamento, estabelece os direitos individuais e fundamentais coletivos e individuais, além de estabelecer garantias a estes direitos.[27]

Este entendimento tem por base a doutrina de Carl Schmitt, o qual indica a ausência de preocupação de saber onde as Constituições buscam sua energia, como ocorre na concepção sociológica, mas sim o porquê valem as Constituições, tratando-se a Constituição como a decisão política fundamental do Estado.[28]

No que tange a concepção política da Constituição, aduz STERN:

“[…] uma decisão global sobre a forma da unidade política adotada através de um ato de poder Constituinte. De acordo com ele se diferencia a Constituição da Lei Constitucional, a qual se pressupõe a existência da constituição como decisão política e contém uma multiplicidade de regras heterônomas, que não reflitam simplesmente as decisões fundamentais a que são chamadas Constituição.”[29]

SCHMITT diferencia a Constituição da Lei Constitucional, ou seja, em um sentido político a decisão política é fundamental, sendo que aquilo que não se encaixa em tal assertiva não é Constituição, mas sim Lei Constitucional.[30]

Segundo o pensamento de SCHMITT Lei Constitucional e Constituição não se confundem, já que esta deriva de vontade política, ao passo que a lei é o documento que a representa. Essa existência de forma autônoma da concepção política ocorre em razão da Constituição valer porque foi ordenada positivamente por essa vontade política preexistente, da unidade política que é a nação.[31]

Assim, a Constituição é a decisão política fundamental a tudo que se refere aos direitos fundamentais, à organização, exercício, competência e separação dos poderes. Por seu turno, Lei Constitucional seria caracterizada como as demais normas presentes em uma Constituição que não se referem à decisão política fundamental.[32]

Pode-se citar como Lei Constitucional o art. 242, § 1º e § 2º da CRFB/88, in verbis:

“Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.

§ 1º O ensino da História do Brasil levará em conta as contribuições das diferentes culturas e etnias para a formação do povo brasileiro.

§ 2º O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”[33]

Para SCHMITT Constituição traz as normas que decorrem da decisão política fundamental, normas estruturantes do Estado, que não poderão ser reformadas. De outra banda, conforme apontado no artigo acima, constará no texto escrito, mas não se tratando de decisão política fundamental, podendo ser reformadas por processo de reforma constitucional.

Nesse sentido assevera SCHMITT:

“A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. […] Este ato constitui a forma e modo da unidade política, cuja existência é anterior. Não é, pois, que a unidade política surja porque se haja ‘dado uma Constituição’. A Constituição em sentido positivo contém somente a determinação consciente da concreta forma de conjunto pela qual se pronuncia ou decide a unidade política.”[34]

Diante do exposto, a Constituição é ato proveniente de um poder soberano que dita à ordem social, a política e a jurídica. O direito só se manifesta se advier de deliberação de caráter pessoal, sendo que a essência da Constituição não está contida numa lei ou numa norma, visto que no fundo de toda normatização reside uma decisão política do titular do poder constituinte, quer dizer, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica.[35]

3. A PREPONDERÂNCIA DO SENTIDO POLÍTICO NA CRFB/88

Como é cediço, há diversas críticas abertas à CRFB/88 em razão desta ser prolixa, tratando de vários assuntos que poderiam ser abordados por normas infra constitucionais.

O momento político em que surgiu a carta magna é uma das justificativas para tamanha compilação de temas[36]. O período de redemocratização do país impôs a necessidade de que diversos direitos fossem resguardados, o que culminou com a extensão do texto constitucional.

CANOTILHO[37] indicava como conceito ideal de constituição a qual tivesse conteúdo que consagrasse um sistema de garantia da liberdade no sentido do reconhecimento dos direitos individuais e da participação do cidadão; a divisão de poderes, no sentido de garantia orgânica contra os abusos dos poderes estaduais; e a necessidade que a mesma fosse escrita.

Como visto, a CRFB/88 foi muito além daquilo que CANOTILHO entendia como ideal, o que causou o evento da não implementação ou da não efetivação de direitos existentes na Constituição em razão do nítido sentido político da carta maior, gerando por vezes contradições insofismáveis[38].

Isso pode ser claramente notado em vários trechos da CRFB/88, porém por questões lógicas de concisão do presente artigo científico, serão abordados apenas dois temas que bem demostram o caráter predominantemente político da Constituição.

Um dos exemplos que se pode utilizar é a contradição entre o inciso primeiro do art. 8º da CRFB/88[39] que trata sobre a vedação de que lei exija a autorização do Estado para a criação de sindicados; e o inciso segundo do mesmo artigo que trata sobre a unicidade sindical.

Nesse ponto se observa que, a unicidade sindical gera um antagonismo frente a vedação de que lei exija a autorização do Estado para a criação de sindicatos, já que, na medida em que a própria Constituição impõe uma determinação normativa para que um único ente sindical, em área territorial definida, atue com monopólio na representação de respectiva categoria profissional ou econômica, contrariando a liberdade sindical plena, pois a própria norma está regulamentando a estruturação e organização dos sindicatos.[40]

Outro exemplo do caráter proeminentemente político da CRFB/88 está plasmado no inciso LXXI do art. 5º[41], ou seja, trata-se do Mandado de Injunção, o remédio constitucional posto a disposição de quem se considere titular de qualquer dos direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis pela não existência de uma norma regulamentadora necessária e exigida pela Constituição.[42]

O Supremo Tribunal Federal (STF) desde a promulgação da CRFB/88 tem entendido o Mandado de Injunção como uma ação por meio da qual apenas se reconhece a mora do Legislativo em regulamentar a norma constitucional, a chamada posição não concretista. Nesse ínterim, caberia ao judiciário tão somente dar ciência da mora ao Poder Legislativo, para que esse edite o regulamento necessário.[43]

O STF tem ressaltado que o mandado de injunção:

“Não se destina a constituir direito novo, nem a ensejar, ao Poder Judiciário, o anômalo desempenho de funções normativas que lhe são institucionalmente estranhas, pois o mandado de injunção não é sucedâneo constitucional das funções político- jurídicas atribuídas aos órgãos estatais inadimplentes. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe, ao Judiciário, o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional do poder.”[44]

Então normas de eficácia limitada, as quais dependem de lei integradora para sua aplicação, como por exemplo o direito a greve dos servidores públicos disposto no art. 37, VII da CRFB/88[45], estariam passíveis de interpelação judicial via Mandado de Injunção diante da inércia do Poder Legislativo em regulamentar o tema.

Entretanto, o STF ao julgar os MI 670[46] e MI 708[47], adotou decisão concretista e declarou as ações procedentes, determinando a aplicação da lei de greve da iniciativa privada aos servidores públicos, por analogia, sendo que neste último a Corte Suprema foi mais além, determinando que a lei de greve fosse aplicada a todos os servidores públicos do Brasil e não apenas aqueles cujos interesses estavam sendo defendidos na ação, em decisão com efeitos erga omnes.[48]

Discute-se então se haveria possível violação do princípio da separação de poderes em razão das decisões supracitadas, pois estas passaram a suprir a falta de norma regulamentadora não editada por inércia do Poder Legislativo, sendo que já se passaram quase três décadas da promulgação da CRFB/88, o que denota o sentido predominantemente político desta, em razão, como visto, das contradições e da não efetivação de direitos nela elencados.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o conteúdo pesquisado, fica evidente que a CRFB/88 naturalmente contempla em sua concepção criadora os sentidos sociológico, jurídico e político, sendo este último exposto de forma proeminente no texto constitucional.

Isso se dá pela forma de abordagem e a extensão da Constituição, o que permitiu divergências e contradições em diversos momentos, havendo vários direitos ali elencados sem a devida implementação, ou seja, nasceram da vontade política, mas não houve continuidade legislativa para a efetivação dos mesmos.

O sentido político fica nítido quando da análise do texto da Carta Magna ao se perceber a distância entre o direito e realidade fática, seja pelo contrassenso da norma em vários momentos, seja pela inércia do Poder Legislativo, bem como pela incapacidade de implementar aquilo que está meramente escrito transformando em realidade.