A Evolução Histórica do Direito Como Pressuposto do Debate Jurídico-Político. Mudanças Conceituais e Vanguardismo Judicial

Autor: Vinícius Vieira de Sousa – Servidor Público Estadual. Pós-graduando em Penal e Processo Penal – Atame. Pós-Graduando em Penal – Uniasselvi. Bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. | E-mail: [email protected]

Resumo: O presente trabalho visa apresentar, sob bases teóricas, a reconstrução do processo histórico do Direito brasileiro, como forma de compreender o proselitismo político vigente e a origem das atuações do Judiciário diante de lacunas ou insuficiências legais. A concepção de Direito é trabalhada, em cada tópico, desde seu nascimento jusnatural, posteriormente subvertida pelas forças absolutistas que se firmavam na rígida estrutura do Estado, até as novas transformações constitucionalistas e as exigências prestacionais diante complexas mudanças tecnológicas e na própria configuração de sociedade. Nesse contexto, a Constituição de 1988 não somente alçou o Poder Judiciário como guardião da Ordem Jurídica e Constitucional, mas também enalteceu o processo judicial como instrumento democrático de construção jurisdicional do Direito a partir da atuação dos atores que influenciam e interpretam o significado e alcance do ordenamento jurídico, na medida em que a estes submetidos.

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Palavras-chave: Direito Constitucional. Ativismo Judicial. Absolutismo. Estado Social. Neoconstitucionalismo.

 

Abstract: The present work aims to present, under theoretical bases, the reconstruction of the historical process of Brazilian Law, as a way of understanding the current political proselytism and the origin of the Judiciary’s actions in the face of legal gaps or insufficiencies. The conception of Law is worked on, in each topic, from its natural birth, subsequently subverted by the absolutist forces that were established in the rigid structure of the State, until the new constitutionalist transformations and the service demands facing of the complex technological changes and in the very configuration of society. In this context, the 1988 Constitution not only elevated the Judiciary as the guardian of the Legal and Constitutional Order, but also praised the judicial process as a democratic instrument for the jurisdictional construction of Law based on the performance of the actors that influence and interpret the meaning and scope of the legal order, insofar as they are submitted to them.

Keywords: Constitutional Law. Judicial Activism. Absolutism. Welfare State. Neoconstitutionalism.

 

Sumário: Introdução.  1. Gênese e Formação do Direito. 2. Estatização do Direito e Absolutismo Jurídico. 3. Movimento Constitucionalista e o Paradigma Democrático. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

O Direito surge no afã da humanidade e com seu desenvolvimento natural, inicialmente vinculado as regras de sobrevivência e, ao longo do tempo, vinculado as regras de convivência. Exerce função holística na medida em não apenas ter como condição as relações humanas, mas por conformá-las e por elas ser conformado.

Nesse contexto, as balizas de compreensão do Direito brasileiro têm sofrido grandes desestabilizações ante aos embates políticos e econômicos que permeiam a sociedade, bem como a nova conscientização social impulsionada pelo avanço da tecnologia voltar olhares aos grupos de vulneráveis e minoriasem cotejo a pensamentos ideológicos ainda binários.

Referidas instabilidades perfazem com que seja necessária uma análise da construção histórica do Direito, haja vista a importância de se evitar erros passados e se alcançar consenso sobre seus pressupostos de modo a fortalecer o debate formado pela comunidade acadêmica quanto à formação e interpretação/aplicação do ordenamento jurídico, especialmente no que diz respeito a relação entre os atores responsáveis por mencionada construção.

Grandes foram os percalços passados pelo Direito no mundo, uma vez que estava calcado numa mera consciência coletiva até o momento em que foi codificado e subordinado à vontade do Estado e de seus governantes. Contudo, a melhor doutrina, considerando o processo histórico de organização social e formação da língua, atribui uma nova forma interpretativa a partir da compreensão geral do que deve ser adequado numa sociedade aberta de intérpretes.

. O princípio democrático, entabulado no texto magno de 1988, não se coaduna a comportamentos de exclusão e isolamento, bem como não admite controles sociais e autoritarismos consubstanciados em confundir a imagem do corpo social com aquela criada pelo soberano. O Direito antes atrelado à concordância de vontades e desejos foi subvertido pela decisão unilateral e privada de um único ou grupo de indivíduos.

Melhor representação da retomada da força do Direito pelo povo tem sido, no âmbito político, pela sua atuação direta na fiscalização de decisões governamentais e execução de políticas públicas como, no âmbito jurídico, pela atuação proativa de juízes na ressignificação de institutos legais e modulaçõesno alcance da norma para regular direitos e suprir lacunas, sendo esta atuação notadamente apelidadade ativismo judicial.

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A criação jurisdicional do Direito tem se revelado um subterfúgio às instituições e à própria sociedade ante a atuação conservadora da política brasileira, sendo o processo judicial, em verdade, uma forma livre e segura de se manifestar. Portanto, resgatar o contexto histórico de construção do Direito é conferir um norte às argumentações jurídicas e permitir o diálogo lógico e cientifico, em detrimento à opiniões e convicções sem fundamentos.

 

Do Direto, do Estado e das Leis

 

O Estado não cria direito,

O Estado cria leis,

e Estado e leis

estão abaixo do direito.

Erich Kaufmann – Die GleichheitvordemGesetz (1927)

 

  1. Gênese e Formação do Direito[1]

O atual ponto existencial do Direito, aqui tratado no singular, referindo-se “ao tecido social ordenado, àquele arranjo organizado e observado que constitui o ordenamento jurídico” (GROSSI, 2006, p. 103), se dá especificamente quando de sua encarnação em Interpretação/Aplicação, momento que se enlaçam todos os fios pelos quais o Direito desliza e que encontram suporte na constante antíteseque emana de si próprio, ou seja, ao deitar-se historicamente sobre a sociedade ordenando-a e compondo-lhe o íntimo, o desejável coletivamente, ao ser permeado por um atrito entre a relativização e a absolutização. Assim, revela-se uma predisposição a justificar-se na função de ordenar um corpo social em movimento, denotando elasticidade, mas, de mesmo modo, estabiliza-se naquele absoluto que substancialmente traz consigo, desejável por todos.

A princípio pode soar vazio o dito no parágrafo anterior, mas a idéia é desmistificar a confusão ainda feita pela comunidade jurídica entre Direito e Lei, de que este não só é fonte, mas manifestação própria daquele. Tal visão é limitada e se reduz ao momento político e histórico de criação do Estado. Pensamento conservador e vetusto, que vê a ordenação social precedida de comando e sua adequação pela coerção. Ora, a adesão a tais proposições é deturpar e desconsiderar os elementos formadores, senão a própria nascente do Direito.

O Direito não se apresenta como um objeto tangível, imediatamente perceptível pelos sentidos do ser humano. Confia nos códigos e signos criados pelo homem para sua efetiva comunicação. Por tal razão, é que ainda desafia a incompreensão e ignorância dos indivíduos. O poder político, eventualmente transformado na figura do Estado, viu no Direito o sustentáculo para sua estrutura totalizante, assim, monopolizadora da dimensão jurídica (MACEDO JÚNIOR, 1997). Mostra-se um grave problema, pois veste o Direito com a carcaça da arbitrariedade, de ser comando autoritário, o que atrai a figura desagradável do magistrado e agente de polícia, envolvendo o individuo numa realidade ameaçadora.

Devido à grande influência emanada da revolução de 1789, sobressaiu-se a identificação da vontade geral com a vontade do soberano, expressa na lei, alçando este instrumento a único legítimo de criação do Direito, disseminando a convicção em sua superioridade pelo simples fato de se mostrar como lei e não pela excelência de seu conteúdo. Vê-se no Estado um aparato de poder e na Lei um comando, com sua intrínsecavocação de ser silenciosamente obedecido. Características das quais o Direito ficou indiscutivelmente marcado.

Eis que o Direito, então, vem secularmente sendo reduzido, transfigurado, tendo sua imagem alterada perante a sociedade, atraindo a desconfiança e temeridade dos homens. No entanto, essa circunstância não condiz com o devir do ser humano, causando-lhe estranheza. Assim, questões atuais como: o que é ativismo judicial? Qual o valor, portanto, do jurisdicionado na interpretação/aplicação do Direito? Se se trata de uma suposta proatividade legiferante dos juízes? Naturalmente evocam um conhecimento mais profundo a respeito das origens do Direito, o que será sucintamente tratado a seguir, delineando-se seus contornos mais genéricos, num exercício aristotélico das causas primeiras, e enfim precisando-o diante da realidade que o circunda.

O solo firme para a existência do Direito está em sua humanidade. Não necessariamente nasce de forma autônoma e independente, mas é propagado pela própria existência do homem para outros homens, atrelado a fugacidade do tempo e espaço, ou seja, a história da humanidade.Se abre diante da história e é pintado a óleo na tela da pluralidade, atinge um plano intersubjetivo e esbanja sua socialidade, encontrando amparo nas relações sociais. Atualmente o direito está debruçado sobre questões políticas e se afasta cada vez mais daquilo que é humano, momento que se evoca a conhecida citação para quem todo direito existe para servir ao homem: “Hominum causa omne jus constitutum est” (JUSTINIANO apud MATOS, 2013, p. 1).

Obviamente que no seio das relações sociais vê-se brotar os primeiros ramalhos do Direito, porém nem toda manifestação por si mesma gera efeitos jurídicos. Dois fatores categóricos serão necessários para garantir uma passagem segura entre manifestação social e manifestação jurídica. Condições distintivas que esvaziam a sociologia para dar lugar à ciência jurídica. Referidos fatores dizem respeito ao fato da organização e ao fato da observância das regras organizativas (GROSSI, 2006, p.11).Ou seja, tendo em vista a natural tendência do homem em aglomerar-se com outros humanos, surge racionalmente “a necessidade de organizar-se de modo a permitir o convívio comum, sem sobressaltos e isento de insegurança” (SABELLA, p.3).Diante de tais contornos,destaca-se a desvinculação do Direitodaquele aparato de poder, calcado no Estado moderno.

O Direito ordena o organismo social. Elemento da auto-organização que no afã da sociedade, e respeitada suas complexidades, tem o escopo benéfico da coordenação coletiva em detrimento de individualismos que isolam os homens uns dos outros, enaltecendo a vida em comunidade. Isso quer dizer que o Direito compõe a própria natureza da sociedade. Organiza o corpo e emana de seus poros[2]. O enrijecimento das condutas pode levar o povo a histeria, mas o ordenamento permite uma elasticidade natural, o que culmina na adequação espontânea dos povos, revelando uma certa leveza, inclusive, em sua transição histórica.

Por outro lado, tal organização deve ser observada. Não se trata da submissão que o monismo estatal prega, pelo sufocamento e subordinação dos indivíduos à vontade soberana. A observância surge de valores essenciais, nas palavras de Vinícius Sabella[3],

 

“para que cada indivíduo integrante de seu grupo social desenvolva-se em todas as suas potencialidades e exercite suas vontades, usufruindo uma mínima sensação de confiabilidade de que seu espaço será respeitado, de que o valor de sua vida será tratado em igualdade com o valor da vida de outrem.”

 

Trata-se de princípios que prescindem de coerção para serem aceitos e cumpridos. É o substrato das relações, moldado arduamente no tempo e que estende suas profundas raízes no consciente coletivo. Obviamente que de todo esse processo de construção do Direito surge regras, mas sua imperatividade está estritamente vinculada ao valor que possui socialmente. A norma jurídica não é redutível a um “comando de ordem volitiva” (REALE apud MIGLIORIANI).

Assim, mostra-se a linguagem, no devir histórico, eterna e sua atuação no preâmbulo social é paralelaa ordenação observada que forma o Direito. Uma convicção dotada de toda espontaneidade que acentua a figura do indivíduo perante o movimento encadeado e regular das massas baseado numa eficaz relação com os seus semelhantes. Como bem explana Clodomiro Bannwart[4]:

 

“O próprio mecanismo normativo, presente nas estruturas de racionalidade e encarnadas na cultura, na sociedade e na personalidade, é quem sustenta segundo Habermas, a possibilidade de o desenvolvimento da evolução social se efetivar na formação de novos princípios de organização[5]orientados por novas formas de interpretação social, que servirão de base para suportar o aumento da complexidade sistêmica e a implementação de novas forças produtivas.”

 

Naquele reiterar comportamental, no ciclo de recorrências da vontade e do desejo humano, é dada vida a uma instituição que se torna entidade autônoma, mas que repousa na experiência social.

Portanto, estando o Direito em patamar distinto daquele que se encontra a área da política, abre-se espaço para que a jurisprudência possa criar normas, utilizando-se dos meios convencionais de interpretação e integração. Ou seja, deve ficar nítido que a criação e a aplicação do Direito, assunto a ser oportunamente esclarecido, manifestam-se em diferentes momentos, caracterizados ou na atuação política típica, mediante processo legislativo, ou na atuação jurídica sob o manejo de técnicas especiais de interpretação. Os conflitos que são levados aos Tribunais e, por conseguinte, as decisões proferidas é que irão de fato delinear o modus operandi da sociedade, tendo em vista um processo dialético de subsumira realidade àquilo que se espera do Direito ou da Constituição.

O papel do judiciário no processo criativo do Direito é tema fortemente discutido na filosofia e na dogmática jurídica, pois a todo o momento questiona-se a legitimidade das decisões judiciais e a segurança jurídica proporcionada por tais decisões. Contudo, sem alongar-se demais, é inegável que a Constituição de 1988 conferiu força aos precedentes judiciais, como se percebe em seus artigos 102 e seguintes, dada a força vinculante concedida às ações constitucionais decididas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ou mesmo desobstruindo o uso do Recurso Extraordinário e Recurso Especial através de divergências jurisprudenciais.

 

2. Estatização do Direito e Absolutismo Jurídico[6]

Ante o advento da era moderna, a concepção natural de Direito, baseada numa ordenação observada, foi gradualmente tomada pelo monopólio jurídico estatal, que atribui a si total exercício jurisdicional frente a eventuais conflitos de interesses. A idéia do absolutamente público sobre o privado, onde o Direito não é concebido sem a figura do Estado (DUTRA, 2004).O espaço social domado pela força política. O Leviatã e sua ordem pública tomam o Direito como bengala e instituem o controle social, mediante leis, castrando o costume. A tradição torna-se secundária diante do império da lei.

As formas espontâneas de organização jurídica, que se traduzem basicamente no fenômeno consuetudinário, sofrem constrições face ao empenho de um rigoroso princípio da legalidade, o qual na forma da lei justifica o controle social, encarnado como símbolo da violência (PENA, 2009). Destaca-se diante de tal controle a preponderância da seara penal, atrelada a violações tidas como de maior relevância para a ordem jurídica, que basicamente representam crisesno meio social, e que resulta na atividade repressiva e coativa do aparato de poder.

Deve-se compreender que a fisiologia do ordenamento jurídico é formada por um complexo de instituições, representando a aproximação entre língua e Direito, bem como o resgate dessa experiência meta-individual, o reavivamento de um papel originário baseado na auto-organização das comunidades. O Estado, sob a marca do legalismo, internamente se limita a prescrever normas que atribui força e veste jurídicas àquelas esparsas e imprecisas regras sociais, culminando seu desacato numa reação hostil: a ilicitude, momento que se inicia a perseguição, o iuspersequendi, estando em sorte os que forem alçados a irrelevância, quando não considerada muito afligida a ordem pública (LANIADO, 2000).

A ligação entre legalidade e o exercício legítimo do poder validam a estrutura totalizante do estado, a fim de suprir a carência normativa presente nas sociedades complexas, o que autoriza a sanção, na medida em que “comportamentos desviantes recebem dupla desautorização: moral e jurídica” (MOREIRA, 2007, p. 11). Opera-se um aperfeiçoadíssimo mecanismo de padronização comportamental, introjetando nos indivíduos aquilo que se entende por aceitável, e o uso da força para coibir todo comportamento indesejável.

O Direito é dimensão intrínseca a experiência histórica da sociedade, personificando suas manifestações econômicas e políticas. Assim, tomá-lo como controle social, ou seja, manifestação do aparato de poder é render os indivíduos ao etéreo conteúdo do comando. É, inclusive, uma afronta a idéia de civilização e ao processo civilizatório constante (RAMOS, 2011). Eis um paradoxo, pois o Direito não se limita a representar a moldura que ornamenta o quadro da história, mas é ele próprio o quadro, ou melhor, a substância dos elementos que o criaram.

Tal ponto é de extrema importância, pois na evolução histórica da sociedade e dos meandros permeados pelo Direito, saliente na figura do Estado, é que se delineará a atuação do judiciário frente aos demais órgãos do Estado. Pois, hodiernamente o controlerealizado por Cortes Constitucionais sobre os atos emanados pelo legislativoencontra-se numa situação extremamente delicada, haja vista a conjuntura em que se insere a relação entre os Poderes, face o primadoque a lei adquiriu desde o fim do absolutismo monárquico, durante as revoluções liberais.

O positivismo, obviamente, não está superado. Contudo, a divinização do poder estatal como manifestação final da ordem jurídica é cunhado num extremismo já superado, ou ao menos assim se pensa. Por outro lado, é comumente a falta de consideração propugnada perante tal pensamento metodológico de interpretação da norma jurídica. Apesar das críticas que a todo o momento são tecidas, a doutrina não se furta de utilizar as bases positivistas ao tentarem desenhar os aspectos da Teoria do Direito (COELHO, 2012).

Mormente a estatização do Direito e a veemente busca pela normatização estrita das condutas em si, o positivismo entra nessa seara como calcanhar do entendimento relativo ao Ativismo Judicial, a fim de se compreender o papel que o juiz desempenha, o que tem amparo em concepções bem mais amplas, relativamente a interpretação principiológica.

A Dogmática jurídica, para referido pensamento, tem como objeto aquelas normas vigentes em determinado tempo e espaço, fazendo-se inútil o ideal de justiça perfilhado ou qualquer consideração valorativa que se faça a seu respeito, porém sem olvidar sua característica de fato socialcomo objeto de estudo (COELHO, 2012).Contudo, independente da forma como é feita tal análise, é incontestável que as normas estatuem modelos de conduta, condicionando a dimensão do dever-ser, o que essencialmente é um juízo de valor. Portanto, a despeito da objetividade metodológica pregada pelo positivismo, não se quer dizer a aceitação passiva do direito posto.

Nesse contexto, tendo por conta a modernidade, a atual sociedade está formidavelmente complexa sob todos os aspectos, onde tudo está envolvido pelos tentáculos do aparato de poder e, conseqüentemente, por sua sofisticada estrutura hierarquizada de comandos, engendrada para dominar e governar a complexidade. De certo modo, mostra-se benéfica e ineliminável a máquina estatal, sob pena de anarquia (GONZALES, 2011). Porém, a forma como é tida pela comunidade jurídica incorre inequivocamente em elevado custo cultural. Perdeu-se a essência do Direito. Não fosse suficiente, um traçado histórico revela a rotatividade de instituições políticas, todas envolvidas num mesmo fim, qual seja, a ruptura do tecido político, porém calcadas na dominação de toda manifestação social dentro de sua própria esfera (SILVA RAMOS, 2010).

Revela-se, portanto, um dilema institucional, pois entendida a lei como instrumento de controle restritor, olvidou-se o crescimento da burguesia e a sorte das massas ao seu alvedrio (SIMIONATTO, 2014). Com toda certeza, o episódio mais sintomático da humanidade foi a codificação do Direito, a começar pelo mais selvagem, qual seja, o Direito Civil, o qual foi sistematizado em milhares de artigos e posto numa obra de elevada grandiosidade, porém não menos presunçosa.

O absolutismo jurídico conquista terreno na civilização do máximo liberalismo econômico, ceifando as antigas formas de manifestação jurídicas. Em que pese os avanços trazidos pela Constituição Federal de 1988, somente anos após sua promulgação que os juízes iriam ganhar expressiva influência no processo criativo do Direito, retirando de si àquela imagem servil de mero repetidor da vontade externada pelo legislador.

Eis a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com forte empenho interpretativo da constituição, ao decidir casos de elevada repercussão relativamente às relações homoafetivas[7] ou realocações orçamentárias em prol de políticas públicas para proteção da dignidade da pessoa humana[8], com escopo de preservar e garantir direitos fundamentais constitucionalmente previstos. No entanto, o consciente social sempre esteve amercê de uma sapiente propaganda oficial, “que se aproveita plenamente da cobertura do mito das lutas ressurgimentais para a conquista da unidade política” (GROSSI, 2006, P. 53).

Ante as reformulações políticas pelas quais o Brasil vem sendo acometido, haja vista a deflagração de diversas operações e a descoberta desregrada de atos lesivos da mais diversa monta contra o Estado e a Sociedade, tem-se indivíduoscada vez mais esclarecidos, apagando àquela velha idealização feita do legislador como o maior empreendedor do bem comum, estando imune a prática de abusos e arbítrios. Como se a feição severa e rígida da legalidade se revelasse somente como uma defesa em face da Administração Pública e daqueles tidos como economicamente fortes.

Não é se referir a fatos remotos quando tratada a politização do Judiciário, relativamente àquelas estratégias políticas sobre o uso do controle de constitucionalidade para a invalidação de leis, quando em verdade bastaria uma atuação séria e profícua dos parlamentares ao discutirem os temas de elevado interesse social e guiarem detidamente o processo legislativo (TAYLOR, 2008).

É diante tais condições, que o Ativismo Judicial encontra grande repercussão nas palavras daqueles que ainda possuem uma visão vetusta do Judiciário. Vêem não só o legislativo como poder maior do aparato de poder, se não como a própria figura estatal, bem como acima da vontade soberana do povo. A condição servil está com a sociedade e esta deve se submeter a vontade daqueles donos do poder. Por isso a atuação dos juízes calcada na isonomia e distribuição equânime dos serviços essenciais mínimos à uma existência digna para o ser humano cause tanto alvoroço.

Nesse contexto, não se quer afirmar a existência do Juiz Hércules proposto por Dworkin, porém fica nítida a importância da jurisdição constitucional para compreensão do Ativismo Judicial, o que remonta a secular discussão sobre o procedimentalismo e substâncialismo, fazendo-se oportunas novas questões como a importância da inserção de valores e ideologias políticas dentro da atividade crítica da legalidade, bem como a democratização do poder sendo aos poucos institucionalizada, uma vez que a idéia de sociedade aberta é concretizada (RIBEIRO, 2012). Eis o que se pode chamar de decisões constitucionais, notadamente proferidas pelo Supremo Tribunal, nutridas pelosubstrato político.

Assim, a jurisdição constitucional respalda a atuação concretista do Supremo Tribunal, calcado num processo lógico-argumentativo da norma constitucional, como viés de ponderação de valores, os quais naturalmente não podem ser considerados absolutos, mas que possibilitamao indivíduo agir, mediante direitos subjetivos e garantias constitucionais.

Estas explanações a respeito da estatização do Direito, em conjunto com o exposto no primeiro tópico deste capítulo, são salutares para se compreender tal abertura interpretativa que os juízes possuem, principalmente através da jurisdição constitucional, pois, como se exporá mais a frente, a questão política constitui-se como empecilho para a criação jurisdicional do Direito por uma questão óbvia de representatividade. Contudo, a interpretação da norma é de certo modo um momento de criação, haja vista as diversas formas de manifestação do Direito, sendo a de maior relevância para a sociedade: a Constituição.

 

3. Movimento Constitucionalista e o Paradigma Democrático[9]

Até o presente momento, buscou-se afirmar exaustivamente que as relações humanas, a despeito das instituições que regem a sociedade, estão imbricadas num Direito ou arranjo de instituições jurídicas, fora daquela realidade estatal cunhada em comandos e na hierarquia. No entanto, não se pode deixar de notar que a criação do Estado e a codificação do Direito representam um marco histórico à complexidade atingida pela atual sociedade e que aliados a idéia de constitucionalismo e democracia, conferem uma nova perspectiva à relação do público com o privado.

Dada a transfiguração política que amputa as bases do Direito, surge o constitucionalismo, como movimento histórico, visando a limitação do poder e a supremacia da Lei. Porém, tal primazia não se limita a conveniência de qualquer ordem jurídica. “É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, a adesão voluntária e espontânea de seus destinatários” (BARROSO, 2013, p. 27). Nesse ponto, a ideia de democracia se harmoniza com o conceito de constitucionalismo, porém nem sempre estarão de pleno acordo. Democracia remonta a idéia de soberania popular e governo da maioria. A maioria influi significativamente no processo político, o que muitas vezes poderá colidir com os valores expostos pela Constituição.

A relação democracia e Constituição atraem a atuação do judiciário, no instante em que este é instado a se pronunciar pela guarda do Texto Magno e conseqüente proteção à sociedade. No entanto, o Estado de Direito e a responsabilidade política são vetores para a plena execução da democracia. Mas a razãopara se falar em democracia e Estado de Direito é que ademocracia atua como uma forma de contenção e organização do Estado. Dentro do Estado de direito, da legalidade se extrai o controle de constitucionalidade como forma de contenção dos arbítrios e abusos, assim como a própria rigidez da Constituição. Da norma fundamental se extraem os requisitos de limitação do poder e respeito aos direitos fundamentais.

Neste ponto, distinguem-se as noções que rondam a idéia de Estado de Direito e democracia, os quais, em conjunto, trabalham para a construção do Estado constitucional. Sob o aspecto formal, para a mera existência do Estado de direito, suficiente é a existência de um ordenamento posto de que emanem prescrições, as quais devem ser aceitas pelos órgãos de poder e pelos indivíduos, porém sem olvidar sua legitimidade e razão, ou seja, o substrato desta lei, como forma de evitar em tal compreensão a justificativa para governos despóticos. De outro lado, democracia é a efetivação das liberdades públicas sob o pleito do governo da maioria, mas sempre atento à vontade do povo.

Vê-se, portanto, na Constituição o modo de concretizar ou desenvolver-se o processo civilizatório. Deve-se compreender o termo civilização como a “inteira soma das realizações e instituições que afastam a nossa vida daquela de nossos antepassados animais, e que servem para dois fins: a proteção do homem contra a natureza e a regulamentação dos vínculos dos homens entre si” (FREUD, 1929, p 34). Por conseguinte, visa a Constituição “conservar as conquistas incorporadas ao patrimônio da humanidade e avançar na direção de valores e bens jurídicos socialmente desejáveis e ainda não alcançados” (BARROSO, 2013, p. 68), sempre possuindo o precípuo intuito de proteger o homem e regulamentar os vínculos que eventualmente crie.

Assim, com a revolução constitucionalista de exaltação dos direitos fundamentais, bem como da inserção de princípios e valores quando da interpretação da norma, faz-se do Direito mecanismo de transformação social, conformando o poder político à vontade soberana do povo[10]. Não se constitui, portanto, o Direito, inequivocamente o Direito constitucional, como simples expressão dos fatores reais de poder, limitando-se a fonte de dominação, como imaginado por Lassale, porém se estrutura em normas-programas, busca condicionar a vida e as demais instituições, com a força fundamental que possui, para frente, sedimentando aquilo que há de mais democrático e socialmente benéfico.

A crítica até agora construída e que se espera ter o leitor compreendido, é que existe um limiar entre os objetivos que a Constituição propõe e a própria idéia de Direito. Assim, até o momento, deve ficar claro que o juiz possui liberdade jurisdicional de criação do Direito, notadamente quando da sua aplicação, a partir do momento que se tratao Direito de instituição histórica, aliás, uma história viva. Por outro lado, a Supremacia da Constituição e sua estrutura analítica permitem que o magistrado toque uma ampla gama de matérias sem que necessariamente represente uma crise representativa e, por conseqüência, democrática.

O regime político de caráter democrático, adotado pelo Brasil, representa um processo de convivência social em que o poder emana do povo, há de ser exercido, direta e indiretamente, pelo povo e em proveito do povo. Isto significa dizer que, a idéia de democracia será o parâmetro para o complexo estrutural de princípios e forças políticas de determinação da concepção do Estado e da Sociedade, bem como servirá de inspiração do ordenamento jurídico (SILVA, 1993).

Nesse contexto, a aproximação das idéias de constitucionalismo e de democracia produziu uma nova forma de organização política. Contudo, a ideia de república ainda domina não só a legislação como o próprio Texto Magno (ATALIBA, 2001). É diante de tal situação que se discute a Universalização da Jurisdição em face da legitimação do voto, com base na legislação genérica e na ineficiência dos órgãos em atenderem a vontade constitucional (COSTA, 2013).

Não se olvida serem as instituições manifesta construção social, espelho da vontade de uma sociedade, e que o dinamismo que envolve o desenvolvimento social de um povo reflete indistintamente a saúde e a fragilidade de suas instituições públicas e privadas, fruto estas de ideais, interesses e oportunidades, seja de determinado proveito econômico ou decorrente do aparecimento de pessoas ilustres e criativas.

Há de ser questionada, no entanto, a qualidade do Republicanismo vigente. A relação de confiabilidade entre governantes e governados. Obviamente, não se pretende abandonar os caminhos do Direito ao alvedrio dos juízes, mas é nítido na realidade brasileira que as instituições sadias engrandecem a vida de seus habitantes e instituições medíocres originam cidadãos fracos de corpo e pobres de espírito.

A nova dicotomia está calcada no constante atritoentre as regras do jogo político e a real democracia ou vontade constitucional. Nesse contexto, faz-se útil as críticas de Jorge Monteiro[11], pois

 

“uma perspectiva de análise das escolhas públicas é emoldurar a política econômica, como resultante de um jogo de estratégias de que participam agentes públicos (políticos e burocratas) e cidadãos, atuando individualmente como eleitores-contribuintes, ou agregados em grupos de interesses preferenciais”

 

Ou seja, não se pode suscitar a ideia de constitucionalismo e democracia, sem atentar-se às regras do jogo político presente na atual república que notoriamente influenciam e/ou provocam a atividade jurisdicional, bem como supracitada universalização jurisdicional.

No entanto, o moderno Direito constitucional, marcado pela juridicização de um conjunto extenso de questões e a vigorosa atuação da Suprema Corte, notadamente atrelada a condição analítica da Constituição, reaviva a original característica do Direito, de que este, de acordo com Luís Roberto Barroso[12],

 

“não cabe integralmente no relato da norma, sendo admissíveis construções que expandem o seu sentido e alcance, com fundamento nos valores compartilhados pela sociedade e respeitados os limites da legitimidade democrática da atuação judicial”

 

Porém, a razão pública, caracterizada no interesse público primário, é a base dos fins que devem ser alcançados pelo Estado, tendo em vista os limites de representatividade delineados pela Carta Magna.

Novas questões, então, surgem diante do já exposto. O movimento constitucionalista tratou de reacender a centelha histórica que confere vida ao Direito e restou assenteque o atual modelo de Constituição permite uma abertura decisória como forma de defender àqueles direitos fundamentais à existência da sociedade. Desta feita, é o Ativismo Judicial realmente atividade jurídica ou o que se propugna é uma influência do judiciário aferrada por outros setores políticos e/ou econômicos, por exemplo? Será que o termo “Ativismo” não está atrelado a movimentos não tão comprometidos com a democracia, mas no intuito de fazer “jogo de corda” com o judiciário?

Sob outra perspectiva, merece destaque o modelo de organização política e econômica adotada pelo Brasil, assim, alicerçado na figura do Estado Social, com viés interventor e garantista, galgado a missão precípua de prover e atenuar os anseios da comunidade. Evitando-se os “ismos” [13], uma vez que não mais se amoldam a realidade globalizada, a idéia de Estado Social surge após primeira grande guerra, tendo em vista os movimentos socialistas da época, e surge como um substituto as idéias economicistas que até então vigoravam e ferrenhamente atritavam, haja vista o agigantamento das relações que rapidamente e notoriamente extrapolavam as circunscrições de cada país. Somente após a 2ª Grande Guerra é inaugurado o novo modelo hermenêutico de interpretação das constituições, qual seja, o neoconstitucionalismo (JÚNIOR, 2010).

Ora, se o Direito é mais que o Estado e suas Leis. Se o Direito, apesar da grande influência Hobbesiana, encontra sua manifestação última na Constituição e ultrapassa àquela vetusta absolutização. Se este contrato social, ou seja, este texto magno posto como norma fundamental cria um Estado de cunho social, que deve providenciar o bem-estar dos cidadãos, bem como regular a economia, mediante programas sociais e respeito a direitos fundamentais como à vida e à dignidade. Ademais, se o judiciário é alçado como guardião desta ordem anteriormente traçada, vê-se a falácia que rotula a idéia de Ativismo Judicial.

Percebe-se que a suposta atuação ativista do judiciário implica a análise de diversas situações específicas que o presente trabalho não poderia abarcar em sua inteireza. No entanto, ficou claro que o mundo político tenta a todo o momento absorver o mundo jurídico e que a atuação dos juízes encontra amparo na sistemática valorativa da própria vida almejada pela vontade constitucional, bem como na própria estruturação do Estado, um Estado não mais liberal.[14]

 

CONCLUSÃO

O Direito foi por longo período um aparato estatizante e instrumento de poder, consolidado no positivismo, porém sob o alvedrio da casta política dominante. Ocorre que com as revoluções históricas e a mutabilidade natural da consciência coletiva, como organismo social, o Direito ganhou novos contornos e passou por transformações importantes, notadamente com o advento do constitucionalismo.

Alçar uma norma a condição fundamental, a fim de estruturar e organizar o Estado, bem como estabelecer sistemas de controle, a exemplo da teoria dos freios e contrapesos e a separação dos poderes, além do manejo das ações constitucionais, como meios de manutenirem a força normativa da mencionada norma, formam estratégias de contenção a qualquer tentativa absolutista sobre o Direito.

Por outro lado, a Constituição Federal foi eleita norma fundamental pelo ordenamento jurídico brasileiro e uma sociedade aberta de intérpretes, com ampla participação da sociedade na formação do Direito, significa retomar as origens de surgimento do Direito adaptada a experiência de leis escritas.

Não obstante a manifestação democrática e republicana sob a escolha de representantes eleitos para, através do processo legislativo, fazer nascer novas leis, o poder constituinte originário elegeu o Poder Judiciário como guardião da Constituição e conferiu ao processo judicial outra maneira da sociedade participar ativamente na evolução de referidas leis e eventuais preenchimentos de lacunas, não solucionadas pelos representantes eleitos.

A nova Ordem Constitucional e o materialismo histórico pelo qual perpassa a política brasileira demandam maior protagonismo do Poder Judiciário, na medida em que permitiram a criação jurisdicional do Direito através do processo judicial, este iniciado seja por interesses privados, no exercício do direito subjetivo individual, seja por interesses difusos ou coletivos, ante a atuação de instituições democráticas como o Ministério Público e a Defensoria Pública.

 

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[1]GROSSI, Paolo. Primeira Lição Sobre Direito. 2006. Volume único. Editora Forense.

[2]Marx, em sua época, concebeu o Direito como instrumento de dominação da burguesia. Tratou o capitalismo como modelo econômico de dominação as relações de produção e, por consequência, condicionadora das Instituições Jurídicas vigentes.

[3]SABELLA, Vinícius Leite Guimarães. Direito e Transindividualismo A Justiça na sociedade pós-moderna.Justitia, São Paulo, 66 (199), jul./dez. 2008, p. 3.

[4]BANNWART JUNIOR, Clodomiro José. Perspectiva evolucionária na teoria social crítica de Habermas. Trans/Form/Ação,  Marília ,  v. 36, n. spe, p. 67-86,   2013, p. 3.

[5]Os princípios de organização surgem como novas expectativas externadas pela sociedade, ou seja, um progresso no consciente coletivo que, com a maior abstração possível, irá revolucionar os modelos estruturais das relações nos mais diferentes graus, assim, o modo que se dará as relações de produção, o estabelecimento de uma identidade nacional e o autocontrole considerado nas possibilidades organizativas daquele momento (HABERMAS apud BARROSO).

[6]DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos da Teoria Geral do Estado. 2ª Edição. 1998. Editora Saraiva. MOREIRA, Luiz. Constituição como Simulacro. 2007. Editora Lumen Juris. GROSSI, Paolo. Primeira Lição Sobre Direito. 2006. Volume único. Editora Forense.

[7]Trata-se do julgamento Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132 em 2011, momento que o STF reconheceu a união estável para casais homoafetivos, no sentido de conferir interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar (www.stf.jus.br).

[8]É o que ocorre no julgamento de cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347, na qual o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) pede que se reconheça a violação de direitos fundamentais da população carcerária e seja determinada a adoção de diversas providências no tratamento da questão prisional do país (www.stf.jus.br).

[9]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4ª Edição. Editora Saraiva, 2013. MOREIRA, Luiz. Constituição como Simulacro. 2007. Editora Lumen Juris.

[10]Têm-se a Justiça, por exemplo, como um dos valores proeminentes da Constituição de 1988, conforme se observa em seu art. 3º, inciso I, ao constituir-se como fundamento da República a construção de uma sociedade justa. Também nos arts. 170 e 193, onde a justiça social é orientação para a ordem econômica e social.

[11]MONTEIRO, Jorge Vianna. O “constitucionalismo de risco” brasileiro. Rev. Adm. Pública,  Rio de Janeiro ,  v. 41, n. 5, p. 993-1006, Oct.  2007, p. 1.

[12]BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo. 4ª Edição. Editora Saraiva. 2013, p. 72.

[13]Capitalismo; Socialismo; Comunismo; Neoliberalismo, etc.

[14]Destaca-se a doutrina liberal apontada por John Rawls, em seu livro Uma teoria da Justiça, onde referido autor suscita o que chama de consenso originário, calcado na idéia de que indivíduos racionais, mediante consenso geral e cooperação social, formariam um sistema de equidade como forma de liberdade e justiça.

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