A Legitimidade do Ativismo Judicial em Tempos de Pandemia do Covid-19

Autora: SOUSA, Thaís Gomes – Advogada. Pós-Graduada Latu Sensu em Direito Público. Graduanda em Licenciatura em Filosofia. E-mail: [email protected].

Resumo: A situação vivenciada por toda sociedade nos últimos meses em decorrência da pandemia originada pelo COVID-19, evidenciou ainda mais a inefetividade do Poder Legislativo em razão da morosidade do processo legislativo e o papel figurativo do Poder Executivo. A falta de protagonismo e de efetividade dos Poderes políticos causa a expansão da atividade jurisdicional que vem atuar numa conduta ativista garantidor de direitos e controlador de políticas públicas. Essa postura ativista do Poder Judiciário, embora muito criticada, passa a ganhar destaque e, mostrar-se legítima, em meio a pandemia por ser o meio mais eficaz e tempestivo de se garantir a tutela estatal em respeito ao princípio democrático.

Palavras-chave: Ativismo Judicial. Pandemia. Legitimidade. Afirmação de Direitos. Controle de Políticas Públicas.

Abstract: The situation experienced by all of society in recent months as a result of the pandemic originated by COVID-19, further evidenced the ineffectiveness of the Legislative Branch due to the length of the legislative process and the figurative role of the Executive Branch. The lack of protagonism and effectiveness of the political Powers causes the expansion of the jurisdictional activity that comes to act in an activist conduct that guarantees rights and controls public policies.This activist stance of the Judiciary Power, although highly criticized, starts to gain prominence and, to show itself legitimate, in the midst of the pandemic for being the most effective and timely means of guaranteeing state tutelage in respect to the democratic principle.

Keywords: Judicial Activism. Pandemic. Legitimacy. Affirmation of Rights. Public Policy Control.

Sumário: Introdução. 1. A Pandemia pelo COVID-19 e a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo. 2. Ativismo Judicial. 3. A Legitimidade do Ativismo Judicial em tempos de crise. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.

Introdução

Em que pese haja uma vasta quantidade de material didático e acadêmico a respeito da temática ora tratada, ativismo judicial, verifica-se a pertinência do artigo a seguir ante aos fatos ocorridos nos últimos tempos, a pandemia ocasionada pelo vírus SARS-CoV-2, mais conhecido como COVID-19.

Com efeito, a crise enfrentada em razão da pandemia instituiu um estado de calamidade pública no país e os esforços imprimidos pelos poderes públicos no combate ao vírus, como o isolamento social, possuem características do estado de sítio e de defesa não antes vivenciados pela sociedade e pelos governantes.

A crise vai muito além da questão sanitária perpassando as áreas da economia, educação, liberdades e garantias individuais, entre outras, requerendo uma alteração comportamental de todos os envolvidos. Há necessidade de mudança nos hábitos sociais (relativos a higiene, festividades e turismo) e também no que tange ao comportamento das autoridades públicas que, no presente momento, devem velar mais do que nunca, pelo princípio da transparência e da publicidade frente aos administrados.

Essa mudança comportamental gera reflexos diretos na economia, principalmente as medidas de distanciamento social e os decretos de lock down, que acabam por gerar queda no comércio, perda de renda, desemprego e um grande receio populacional, os quais irão depender de políticas públicas eficazes a fim de contrabalancear as perdas do período.

No entanto, verificada a urgência da situação, o processo legislativo não se mostra eficaz devido a sua morosidade. É certo que, mesmo que seja autêntico o interesse do Poder Legislativo, por ocasião dos trâmites pelos quais devem seguir a criação das leis, não há como sanar as necessidades sociais na crise dentro de um tempo razoável por meio de edição de atos normativos.

Noutra quadra, a atuação do Poder Executivo, em todos os níveis, também analisada frente a crise pandêmica, afigura-nos ineficiente, principalmente, o federal que demonstra vivenciar uma crise orgânica, mantendo-se o atual Presidente da República apartado das instituições que compõem nosso Estado Democrático de Direito.

Nesse cenário, em que o Legislativo perde grande parte de sua eficiência e que o Executivo deixa de ser efetivo, o Poder Judiciário passa a ser o grande garantidor de direitos e controlador de políticas públicas, numa conduta ativista e emancipatória diante daqueles que buscam a tutela estatal.

Dessarte, ativismo judicial vem a ser uma maior atuação do Poder Judiciário com ingerência aos demais Poderes, visando a realização de valores e garantias previstas constitucionalmente. O ativismo manifesta-se de várias formas, pela aplicação direta da Constituição Federal, quando do exercício do controle de constitucionalidade dos atos normativos em sentido amplo e, ainda, através do controle de políticas públicas, ao impor ou determinar abstenções de condutas por parte do Poder Público.

No tocante a legitimidade da atuação ativista do Poder Judiciário, temos que, por se tratar de um período excepcional, de crise, a legitimidade das decisões judiciais ativistas devem ser reconhecidas sob pena de que situações ocorridas nesse período deixem de receber a tutela estatal necessária e devida. Outrossim, as decisões ativistas desse período também serão legítimas se consideradas sob o aspecto da contingência.

Dentro disso, a hipótese a ser analisada na presente pesquisa é da expansão da judicialização da política e a politização das decisões judiciais caracterizando o ativismo judicial devido a falta de protagonismo e efetividade do Poder Legislativo e Executivo ante a crise causada pelo COVID-19, fato que legitima a ação ativista do Poder Judiciário.

A fim de formularmos nossa fundamentação trataremos a respeito do conceito de ativismo judicial, da atuação do Poder Judiciário frente aos demais Poderes, da concretização de direitos e do controle de políticas públicas por meio de decisões judiciais ativistas e, por fim, da legitimidade da conduta ativista do Poder Judiciário em tempo de pandemia, partindo de pesquisas em artigos, dissertações, livros, capítulos de livros e teses compostas pelos principais autores da área.

Em tempos de pandemia, verifica-se que não há outro meio de se garantir de forma efetiva e dentro de um prazo razoável os direitos pleiteados pelos administrados, bem como, controlar e aplicar as políticas públicas cabíveis às situações de crise sem a postura intervencionista e ativista do Judiciário. O Poder Judiciário, neste caso, não atua com tanta ingerência aos demais Poderes, levando-se em consideração a morosidade legislativa e o atual papel figurativo do Executivo. Atua, sim, em respeito ao princípio democrático, posto que, viabiliza a concretização dos valores e fins constitucionais, não restando, assim, outro meio eficaz de garantia oportuna de solução dos conflitos surgidos na atual conjuntura.

A Pandemia pelo Covid-19 e a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo

A crise estabelecida mundialmente provocada pela disseminação do vírus SARS-CoV-2, gerador do COVID-19, e que, inevitavelmente, atingiu o Brasil a partir de março de 2020 vem causando inúmeros problemas.

De fato, a pandemia pelo COVID-19 não causa apenas uma crise de saúde pública, mas reflete-se também e diretamente na economia e nos padrões comportamentais de toda a sociedade, requerendo uma atitude proativa de todos e, principalmente, das autoridades públicas.

Reconhecido o estado pandêmico o primeiro passo foi a determinação de alteração no comportamento da rotina social, com a imposição do isolamento e distanciamento social, vedação de realização de grandes eventos, festas e encontros sociais, fechamento de comércios ligados a área de turismo, tais como, hotéis e pousadas. Ainda, a recomendação do uso de máscaras, modos e meios de higienização e formas de interação social.

Tais condutas, por si sós já refletem diretamente no campo econômico, contudo, ainda houve decisões mais drásticas que vieram a interferir na economia do país, como o funcionamento de alguns ramos do comércio e o fechamento compulsório de outros.

Realmente, a mudança comportamental imposta pela disseminação da doença já é uma causa de impacto econômico negativo. Com a população isolada, o comércio, com exceção dos serviços essenciais, ficam inviabilizados de trabalhar por falta de público o qual encontram-se duplamente amedrontado pelo risco da perda financeira (muitos perderam o emprego ou tiveram o salário reduzido) e da incapacidade de atendimento do sistema de saúde na prestação do devido atendimento a todos.

Essas mudanças comportamentais que, num primeiro momento parece caber apenas à sociedade, aplica-se também às autoridades públicas em respeito especialmente aos princípios da eficiência, transparência, moralidade, ficando, assim, na responsabilidade destas adotarem políticas públicas capazes de amenizar o sofrimento social e os impactos sofridos por conta da crise instalada.

No entanto, em muitos casos o que se tem visto é o despreparo por parte dos governantes mediante o uso de medidas autoritárias com o fim de manter o engajamento social, fato que na realidade gera o efeito contrário, criando o caos social e o desperdício de recursos.

O caos social, o mais grave dos resultados negativos, repercute na economia, refletindo-se na ausência de ajuda aos mais vulneráveis, fazendo com que haja um aumento no índice de fome, desemprego, falta de confiança do povo, morte. Em que pese o governo federal ter aprovado o auxílio emergencial verifica-se que sua aplicabilidade não tem a eficácia esperada, uma vez que ineficiente para suprir todas as necessidades básicas do cidadão, além das fraudes já constatadas.

O governo federal nega-se em fazer uso da ciência na tomada de decisões, indo de encontro com toda a literatura médica e epidemiológica a respeito do caso e, inclusive, as recomendações da OMS, o que faz com que governos estaduais e municipais divirjam a respeito e passem a implementar estratégias próprias.

CONTI (2020, p. 62) em seu artigo A Crise Tripla do Covid-19, dispõe que:

“Há evidências de medidas míopes que são auto-destrutivas para o país no longo prazo. Prefeituras e governos estaduais, talvez mal informados, estão adotando medidas de confisco de bens e políticas de congelamento de preços sem ter em mente que o esforço de combate à pandemia será um esforço nacional de longo prazo. Encomendas do próprio Ministério da Saúde voltadas para aumentar a infraestrutura em lugares carentes já foram confiscadas por governos regionais preocupados em mostrar serviço para a população que os elegeu. Estas iniciativas aventureiras podem e vão prejudicar a previsibilidade do Ministério da Saúde e das empresas envolvidas com a produção de bens essenciais à médio e longo prazo, prejudicando a todos.”

Dessa forma, verifica-se claramente a ineficiência do Poder Executivo na elaboração de políticas públicas eficazes na contenção de riscos e prejuízos aos cidadãos, bem como, no fazimento de melhorias e prestação de auxílios aos mais vulneráveis.

Verifica-se, ainda, que ante a urgência em decorrência da disseminação desenfreada do vírus, o processo legislativo torna-se visivelmente ineficaz ante sua morosidade, ainda que haja uma boa intenção por parte dos parlamentares em suprir as necessidades da população. Efetivamente, são muitas as demandas surgidas nessa época e carentes de uma resposta urgente, sendo que o Legislativo encontra-se inviabilizado de dar a resposta efetiva e dentro de um prazo razoável.

Na realidade, a solução dada pelo Congresso Nacional a todas as urgências sanitárias ocorridas no período compreendido entre 1991 a 2010 (pandemia de cólera, 1991; influenza em 1999; Sars em 2003 e H1N1 em 2009/2010), não foi diferente da atual crise, agindo com um imediatismo inicialmente e, posteriormente, com o agravamento dos casos com uma menor intensidade, inclusive, no âmbito do processo legislativo. (ROMERO, 2013, p. 64/69).

As leis aprovadas na atualidade dizem respeito a imposição de alteração comportamental de combate e enfrentamento à pandemia e, os demais dos atos normativos tratam-se de medidas provisórias, que também revelaram-se ineficazes, como por exemplo, a medida provisória nº 70/2020 que estabelece normas para a facilitação do acesso ao crédito e mitigação dos impactos econômicos decorrentes da pandemia de coronavírus (COVID-19), uma vez que a grande maioria dos cidadãos restaram inviabilizados da concessão do crédito por não preencherem os requisitos legais.

Em sendo assim, verifica-se que não é de hoje que o Legislativo, em vez de ter uma atitude proativa ante uma situação de crise, vem a assumir uma postura mais fiscalizadora e introspectiva no processo legislativo tornando sua atuação insatisfatória ao atendimento das necessidades da sociedade e, consequentemente, ineficaz.

E é justamente a postura dos Poderes em questão e, os direitos envolvidos, que faz aumentar a busca da tutela estatal por meio de ações judiciais expandindo a atividade jurisdicional do Poder Judiciário que, neste momento de crise, passa a salvaguardar aos cidadãos com a eficácia e tempestividade necessária.

Ativismo Judicial

O ativismo judicial surgiu nos Estados Unidos em 1803, ano em que a Suprema Corte veio a julgar o caso Marbury x Madison. Ao julgar o caso, a Corte americana julgou uma lei federal inconstitucional a declarando nula, sem, contudo, ter por fundamento o texto constitucional positivado. A Suprema Corte, naquela oportunidade, ao realizar o judicial review o fez de forma argumentativa, nascendo, assim, o controle de constitucionalidade ativista.

Com as constituições democráticas surgidas após o período da Segunda Guerra ocorre o aumento da função política dos Tribunais constitucionais e a evolução da justiça constitucional e, consequentemente, a temática acerca da questão envolvendo o ativismo judicial adquire proporção mundial.

No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve um processo de redemocratização do país que acabava de sair de um período ditatorial. Com isso há um grande reforço ao papel das instituições e, principalmente, ao Poder Judiciário, não havendo que se falar em ativismo judicial no período que antecede a instituição da democracia no país.

Com o restabelecimento do princípio democrático há a ascensão da função do Poder Judiciário, havendo uma grande transformação institucional. Com efeito, com a nova ordem constitucional passa-se a garantir ao cidadão amplo acesso à Justiça, bem como, instrumentos de defesa de direitos individuais e coletivos, a figura do Ministério Público é fortalecida e é criada a Defensoria Pública, ou seja, são concedidos aos cidadãos meios capazes de mobilizar e conscientizar a busca de direitos e, via de regra, expandir a atuação do Estado-juiz na concessão da tutela necessária à solução dos conflitos.

Tornam-se, assim, habituais decisões judiciais, quer sejam de 1ª ou 2ª instância, de interferência em políticas públicas e sociais, tais como, educação, meio ambiente, moradia, sistema prisional e saúde, oriundas de ações civis públicas ou mesmo de ações individuais de impugnação de atos praticados por governos estaduais ou municipais.

O Superior Tribunal de Justiça que, a princípio apresentou certa timidez no combate ativista, passa a exercer seu poder decisório de caráter político-normativo principalmente compelindo os demais Poderes a executarem e/ou criarem as políticas públicas previstas constitucionalmente e, nas quais encontram-se omissos. No entanto, é do Supremo Tribunal Federal o protagonismo político e social desde a promulgação da Constituição de 1988, sendo indubitável sua projeção político-institucional.

Dessa forma, verifica-se que ativismo judicial está relacionado a atuação expansiva do Poder Judiciário com uma maior ingerência ante aos demais Poderes a fim de fazer valer os valores e finalidades constitucionais.

Nos dizeres de CAMPOS (2014, p. 102):

“As cortes e juízes ativistas também expandem o papel institucional por intermédio da ampliação jurisprudencial do acesso à sua jurisdição e de seu espaço de atuação, afastando por sua conta dificuldades procedimentais, como critérios rígidos de legitimidade processual e de cabimento de ações e recursos. Mais importante do que quem bate às portas das cortes, seria a relevância do tema questionado. Por meio desta dimensão, as cortes ativistas também ampliam seus poderes de decisão, formulando doutrinas que reforçam o alcance das ações e recursos constitucionais, assim como a força vinculante das decisões. Com o desenvolvimento ampliativo dessas regras procedimentais, as cortes aumentam para si o grau de independência em face dos poderes políticos.”

Note-se que, a característica primordial das decisões ativistas diz respeito ao aumento da participação do Judiciário, de sua posição político-institucional ante aos demais Poderes, bem como, a amplitude dada ao poder decisório dentro da organização política constitucionalmente estabelecida.

Noutra quadra, verifica-se que as decisões ativistas tratam apenas de questões constitucionalmente fundamentais. Em outras palavras, o ativismo judicial tutela conflitos que venham ou passam a vir a influenciar a sociedade como um todo, que sejam possuidores de valores morais e políticos envolvendo direitos fundamentais, dentre eles, podemos citar políticas públicas, liberdade de expressão, direito à saúde, discriminação racial, direito à morte digna, intervenção do Estado na economia, defesa da democracia, etc.

Sob essa perspectiva, convém esclarecer a respeito da denominada judicialização da política, termo que não se confunde com o ativismo judicial, no entanto lhe dá amplo suporte. Efetivamente, vê-se, ultimamente, a transferência de decisões sobre questões políticas e sociais, que caberiam aos outros Poderes, para o âmbito judicial em vez de serem solucionadas pelo próprio Legislativo ou Executivo.

Nas palavras de CAMPOS (2014, p. 94):

“(…) Isso significa que, mais do que uma escolha deliberada das cortes, elas são requeridas, pelos diversos atores políticos e sociais, a decidir sobre conflitos cruciais contemporâneos. Ou seja, a condição das cortes como atores políticos responde, em larga medida, a fatores externos, máxime a demanda de judicialização da política. Esse fenômeno cria uma estrutura de oportunidades para que as cortes avancem seu poder político-normativo, isto é, pratiquem ativismo judicial. É neste sentido que se pode dizer ter o ativismo judicial na judicialização da política a oportunidade adequada para desenvolvimento – ativismo judicial será a escolha comportamental do juiz em aceitar a demanda de judicialização da politica e ditar as soluções certas ou erradas, para as questões levantadas.”

Isso não significa que as decisões judiciais com cunho político lhes conceda caráter puramente político, livre e desvinculado dos precedentes judiciais e atos normativos, fato que colocaria em xeque a existência do Estado de Direito. O que há, ou pelo menos, o que deveria existir, é uma atuação equilibrada do Judiciário dentre os papéis político e judicial que lhe foram concedidos com a redemocratização.

Impende destacar, por oportuno, que para a correta identificação do que seja ativismo judicial também deve ser levado em consideração o contexto sociocultural e político envolvido, haja vista seu caráter dinâmico. De fato, o que num dado momento pode ter sido considerado uma decisão ativista noutro pode deixar de ser, da mesma forma, como o que é tido como ativismo judicial num país pode não ser em outro.

Em sendo assim, a fim de se identificar o que seja ativismo judicial deve se verificar o sistema constitucional do lugar, bem como, a relação dos indivíduos com o Estado, os problemas sociais, políticos e culturais surgidos na época.

No atual momento brasileiro, em que passamos pela crise da pandemia do COVID-19, faz-se necessária a atuação ativista, emancipatória e dialógica do Judiciário como garantidor de direitos, uma vez que, de outra forma não haveria como o Estado prestar a tutela necessária a solução dos conflitos surgidos neste período, ante a morosidade do processo legislativo e a ineficiência do Executivo.

Da legitimidade do Ativismo Judicial em tempos de crise

Ante a incompatibilidade do processo legislativo em razão da urgência e da versatilidade com que as decisões políticas devem ser tomadas em época de crise, bem como, a ineficiência do Executivo, faz com que haja um crescente aumento da judicialização de tais decisões e, via de regra, a expansão de decisões ativistas.

O Poder Judiciário, contrariamente aos demais Poderes ganha uma maior amplitude de atuação durante esse momento garantindo direitos aos cidadãos e controlando as políticas públicas, por meio de ações coletivas e individuais, mostrando-se, o Poder que possui os meios mais adequados ao atendimento das necessidades da sociedade, com a prestação da tutela estatal de forma efetiva e tempestiva.

É justamente nesse momento de crise em que há o aparecimento de demandas envolvendo questões de saúde pública, tais como, distribuição de remédios, disposição de leitos e vagas hospitalares, autorizações de cirurgias, etc, ou seja, questões ligadas diretamente aos direitos de segunda geração.

Consoante os ensinamentos de CAMPOS (2014, p. 101):

“A agenda das cortes constitucionais é composta, principalmente, dos conflitos dramáticos que envolvem direitos fundamentais, tanto os conflitos entre direitos individuais como entre esses direitos e os interesses mais amplos da sociedade. Em todos esses casos, trata-se, no fundo, da discussão acerca da própria legitimação do ordenamento jurídico diante desses direitos, o que requer, principalmente diante da indeterminação semântica e da alta carga valorativa das normas constitucionais envolvidas, esforço de justificação ética ou axiológica das decisões judiciais verdadeiramente cruciais. Dessa forma, em diversas ocasiões, as cortes constitucionais, para avançar posições de liberdade e igualdade, realizam escolhas essenciais que governarão o comportamento da sociedade e dos poderes políticos e, consequentemente, afirmam seu protagonismo na definição de tais questões essenciais.

Positivados e judicializados, os direitos humanos adquirem estágio importante e inevitavelmente político de institucionalização com as decisões das cortes constitucionais. Como se trata de direitos justificados, em última análise, em “princípios morais”, prévios e legitimadores da própria ordem jurídica, é inevitável que os conflitos envolvendo-os sejam também conflitos morais, não apenas jurídicos. Como destacado por Habermas, os direitos humanos têm “faces de Jano que se voltam simultaneamente para a Moral e para o Direito”: justificam-se na moral e legitimam o ordenamento jurídico, de forma que decisões judiciais sobre esses direitos poderão envolver, além de raciocínios jurídicos, juízos de validade moral e política.”

Dentro da temática do ativismo judicial muito se discute a questão relativa a ingerência do Poder Judiciário em relação aos Poderes Executivo e Legislativo, assim como, às demais instituições.

O ativismo judicial opera na fronteira entre o direito e a política, sendo que, os operadores do direito, ou seja, juízes e Tribunais, ao ingressarem no âmbito político estariam extrapolando função que não lhe é própria e passariam a atuar subjetivamente. E, sendo assim, ao atuar subjetivamente desfiguraria a atividade típica do poder Judiciário em prejuízo aos demais Poderes, tornando letra morta o Estado de Direito e, consequentemente, deixando de concretizar o princípio basilar de nosso sistema, a dignidade da pessoa humana.

Contudo, isso não significa que o Judiciário resta inviabilizado de qualquer interferência no controle de políticas públicas ou na afirmação de direitos fundamentais dos cidadãos, inclusive, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 45, foi reconhecida a legitimidade constitucional do controle e da intervenção Poder Judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental.

Busca-se, assim, através de um fundamento normativo e filosófico justificar a atuação ativista do Judiciário. O caráter normativo decorre da própria Constituição Federal que atribui uma parte de poder político aos agentes públicos que não foram escolhidos pela vontade popular, ou seja, não foram eleitos por um processo eleitoral. De fato, os magistrados não possuem vontade política privativa, devendo atuar de forma técnica e imparcial quando da aplicabilidade da Constituição e das leis criadas pelos representantes do povo.

Não obstante, conforme observa BARROSO (2009, p. 25):

“(…) Essa afirmação, que reverencia a lógica da separação de Poderes, deve ser aceita com temperamentos, tendo em vista que juízes e tribunais não desempenham uma atividade puramente mecânica. Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito.”

E essa forma interpretativa da legislação revela certa prudência, quando da prolação das decisões ativistas, no intuito de se evitar uma imposição injusta, com um ônus desproporcional ao Legislativo e ao Executivo, posto que, pode ocorrer do Judiciário ignorar as reais necessidades das demais instituições e com isso, acabar por expedir decisões incompatíveis com as possibilidades político-jurídicas dos demais Poderes, devendo-se, assim, haver uma certa deferência.

O fundamento filosófico encontra-se baseado entre o conceito de constitucionalismo e o princípio democrático. Nesse sentido, a Constituição vem assegurar o regime democrático ao prever a participação política ampla, assegurando a alternância no poder e o governo da maioria. Mas não só, a outra função desempenhada pela Constituição é a proteção dos direitos e garantias fundamentais, tendo como seu intérprete maior o Judiciário, o qual não está autorizado a tornar sem efeito o papel institucional do Legislativo por meio de sua função jurisdicional.

Ainda sobre o assunto, leciona BARROSO (2009, p. 26):

“(…) a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas.

Portanto, a jurisdição constitucional bem exercida é antes uma garantia para a democracia do que um risco. Impõe-se, todavia, uma observação final. A importância da Constituição – e do Judiciário como seu intérprete maior – não pode suprimir, por evidente, a política, o governo da maioria, nem o papel do Legislativo. A Constituição não pode ser ubíqua. Observados os valores e fins constitucionais, cabe à lei, votada pelo parlamento e sancionada pelo Presidente, fazer as escolhas entre as diferentes visões alternativas que caracterizam as sociedades pluralistas. Por essa razão, o STF deve ser deferente para com as deliberações do Congresso. Com exceção do que seja essencial para preservar a democracia e os direitos fundamentais, em relação a tudo mais os protagonistas da vida política ser os que têm votos.”

E é justamente na afirmação de direitos e garantias e no controle de políticas públicas visando a manutenção do princípio democrático que se encontra a legitimação do Judiciário na judicialização da política na atual crise pandêmica que embasa o ativismo judicial contemporâneo.

Conforme amplamente dito, na falta de protagonismo do Poder Executivo e na ineficácia do processo legislativo, dos diferentes pontos de vista e na inconstância de expectativas de solução, que acabam por integrar os Poderes em questão, surge o aumento da procura pela tutela jurisdicional em defesa e/ou afirmação e garantia de direitos.

É certo que, buscando-se evitar uma maior disseminação do vírus e de contágio da população foram tomadas inúmeras medidas pelos órgãos públicos, conforme precedentemente relatadas, de caráter restritivo das liberdades individuais justificadas em virtude da situação vivenciada.

Não obstante, faz-se necessário outras medidas tutelando os direitos básicos e fundamentais da sociedade, tais como o direito à vida, à saúde, à integridade física, a serem implementadas através de políticas públicas pelo Estado como um todo na busca pelo bem comum.

Assim, em havendo omissão na implementação de políticas públicas ou, virtude da urgência não há como se aguardar o tempo necessário para sua implementação, entrando em cena o Judiciário para resolver os conflitos oriundo das demandas surgidas nesse período.

Em que pese esteja ocorrendo uma maior atuação do Poder Judiciário, em razão da judicialização da política e sua atuação ativista por conta da pandemia, verifica-se que essa atuação tem se apresentado harmoniosa e dialógica. E, não poderia ser diferente. Primeiro em respeito ao Estado de Direito, uma vez que, os operadores de direito não possuem vontade própria, devendo agir dentro dos limites constitucionais e legais. Segundo, porque essa forma de atuar possibilita e, torna mais fácil, a resolução dos impasses.

Dessa forma, a legitimidade do ativismo judicial estaria mais relacionado a um nível contingente de atuação jurisdicional. Em outras palavras, será o caso concreto que tornará uma decisão ativista legítima ou não, se a decisão ao ser prolatada levou em consideração as situações políticas, sociais e culturais presentes, bem como, respeitou a ordem constitucional e legal.

CAMPOS (2014, p. 96/97), ao relacionar ativismo judicial e legitimidade o separa em três níveis: absolutamente separados; absolutamente coincidentes; e contingentes. E, ao rejeitar os demais níveis, relaciona o nível contingente da seguinte forma:

“Rejeito, particularmente, ambas as posições para defender a relação de contingência entre ativismo e legitimidade. Não há, segundo a perspectiva conceitual deste trabalho, como afirmar aprioristicamente que uma decisão judicial ativista é legítima ou ilegítima, pois isso dependerá, em cada caso concreto, da conformidade do exercício do poder judicial com os limites institucionais mais ou menos claros impostos pela respectiva constituição de regência e pelas diferentes variáveis políticas e sociais presentes. Mais do que um problema puramente terminológico, trata-se de compreender que a extensão do papel que o juiz pode desempenhar em democracias constitucionais depende de uma variedade de elementos que não permite avaliação de legitimidade e apriorística, nem mesmo do tipo tudo ou nada das decisões ativistas. O ativismo judicial pode ser bom ou ruim, legítimo ou ilegítimo, e isso é contingente.”

Esse contingenciamento está contido na atual situação de crise em que demandas complexas de políticas públicas são levadas ao Judiciário para serem resolvidas em caráter de emergência com a finalidade de afirmar direitos fundamentais.

Essa atuação certamente não se dará apenas e tão somente neste momento, ou seja, na atual vigência da crise, uma vez que é certo que passaremos por adversidades oriundas da pandemia ora vivenciada, posto que, conforme dito precedentemente, a abrangência vai além das questões sanitárias.

Dessa forma, estariam os cidadãos a mercê da lentidão legislativa e das omissões e/ou confusões de decisões executivas, malgrado esse aspecto interventor e diligente do Estado enquanto Juiz em tempos de pandemia, sendo dessa forma, a atuação do Poder Judiciário, na atual circunstância, o meio mais eficaz de se garantir os direitos dos cidadãos.

Considerações Finais

As estratégias para combate e enfrentamento da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, da COVID-19, que acabou por instituir estado de calamidade pública em todo o país, com aplicação de medidas de exceção como restrições de liberdade individuais, com isolamento social, fechamento de comércios, lock down, etc, criam a sensação de estarmos vivenciando uma guerra, onde nem a sociedade e nem os governantes encontram-se preparados para lidar com a situação.

A pandemia pelo COVID-19 não causa apenas uma crise de saúde pública, mas reflete-se também e diretamente na economia e nos padrões comportamentais de toda a sociedade, requerendo uma atitude proativa de todos e, principalmente, das autoridades públicas. Definitivamente, cabe às autoridades, sendo de suas responsabilidades a adoção de políticas públicas capazes de amenizar o sofrimento social e os impactos sofridos por conta da crise instalada, em respeito especialmente aos princípios da eficiência, transparência, moralidade.

Todavia, o que se vê na prática é o despreparo por parte dos governantes mediante o uso de medidas autoritárias com o fim de manter o engajamento da sociedade, gerando o caos social e o desperdício de recursos, fato altamente negativo que agrava mais os problemas, evidenciando, dessa forma, a ineficiência do Poder Executivo na elaboração de políticas públicas eficazes na contenção de riscos e prejuízos aos cidadãos, bem como, no fazimento de melhorias e prestação de auxílios aos mais vulneráveis.

Não obstante, ante a urgência em decorrência da disseminação desenfreada do vírus, o processo legislativo torna-se visivelmente ineficaz em razão da morosidade, ainda que haja uma boa intenção por parte dos parlamentares em suprir as necessidades da população. São muitas as demandas surgidas nessa época e carentes de uma resposta urgente, sendo que o Legislativo encontra-se inviabilizado de dar a resposta efetiva e dentro de um prazo razoável.

Dentro desse cenário, em que há uma grande perda do protagonismo do Poder legislativo e do papel do Executivo, cresce a atuação do Poder Judiciário como meio eficaz de obtenção da tutela estatal em tempo hábil, salvaguardando direitos e garantias constitucionais e controlando políticas públicas, numa conduta ativista.

Surgido nos Estados Unidos, o ativismo judicial ganha proporção mundial pós segunda guerra, com a democratização das constituições que vem a conceder função política aos Tribunais.

Em âmbito nacional, com a Constituição de 1988 e a redemocratização do país, há o fortalecimento das instituições, em particular, do Judiciário, com o reconhecimento de direitos e garantias elevados a categoria de fundamentais, tal como, o acesso à justiça, possibilitando e expandindo a atuação jurisdicional frente aos demais Poderes.

O Ativismo judicial manifesta-se, justamente, nessa expansão da atuação político-normativo do Poder Judiciário em sua atividade jurisdicional ante aos demais Poderes, na afirmação de direitos e no controle de políticas públicas, tratando de questões que venham a influenciar a sociedade como um todo, ou seja, de questões constitucionalmente fundamentais, posto ser o “guardião da Constituição”.

O conceito de ativismo judicial não confunde-se com judicialização da política, em que pese lhe dê amplo suporte. Conforme vimos, ultimamente, tem sido frequente a transferência de decisões sobre questões políticas e sociais, que caberiam aos outros Poderes, para o âmbito judicial em vez de serem solucionadas pelo próprio Legislativo ou Executivo.

Em sendo assim, ante a incompatibilidade do processo legislativo em razão da urgência e da versatilidade com que as decisões políticas devem ser tomadas em época de crise, bem como, a ineficiência do Executivo, faz com que haja um crescente aumento da judicialização de tais decisões e, via de regra, a expansão de decisões ativistas.

Dessa forma, em havendo omissão na implementação de políticas públicas ou, virtude da urgência não há como se aguardar o tempo necessário para sua implementação, entrando em cena o Judiciário para resolver os conflitos oriundo das demandas surgidas nesse período.

A legitimidade do ativismo judicial encontra-se relacionado a um nível contingente de atuação jurisdicional. Será o caso concreto que tornará uma decisão ativista legítima ou não, se a decisão prolatada leva em consideração as situações políticas, sociais e culturais presentes, bem como, respeita a ordem constitucional e legal.

A atuação jurisdicional ativista certamente não se dará apenas e tão somente neste momento, ou seja, na atual vigência da crise, uma vez que é certo que passaremos por adversidades oriundas da pandemia ora vivenciada, posto que, conforme dito precedentemente, a abrangência vai além das questões sanitárias e, com certeza deixará resquícios de sua existência.

Destarte, como guardião da Constituição, cabe ao Judiciário o papel de dar efetividade aos direitos fundamentais, ainda mais, em momentos de crise como a atual pandemia do COVID-19 com as crescentes tensões entre os demais Poderes, demonstrando respeito, não somente com os jurisdicionados, mas com todo o sistema e instituições, atuando harmônica e dialogicamente, na solução dos conflitos. Não havendo, ante ao quadro vivenciado pela sociedade, outro meio eficaz justiça material com garantia adequada, efetiva e tempestiva às demandas urgentes surgidas atualmente.

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