A Possibilidade de Controle Difuso de Constitucionalidade, Exercido Pelo Tribunal de Contas

Rebecca de Moura Caldas¹

MSc. Adna Almeida de Albuquerque²

RESUMO: O presente artigo explana sobre a estrutura do Tribunal de Contas e o seu controle externo, como também, analisa o controle de constitucionalidade no Brasil e de que modo ele é exercido pelo Tribunal de Contas, por fim, apresenta os argumentos favoráveis e desfavoráveis sobre a possibilidade do controle difuso exercido pelo Tribunal de Contas, assim como, as jurisprudências de ambos os entendimentos, concluindo com a situação jurídica perpassada em relação à validade da Súmula 347 do STF, no atual ordenamento jurídico. Ademais, conforme recentes decisões jurisprudenciais, afirmando que a referida súmula deveria ser superada do ordenamento jurídico, aplicou-se, como consequência, uma forma de efetivação das decisões do Tribunal de Contas, sendo efetivado pelo denominado método designado como superação de precedentes, chamado de “Distinguing”. Todavia, quando se relata a diferença entre precedente e jurisprudência, englobando no último, o instituto da súmula, como um enunciado jurisprudencial, percebe-se quea concepção destes institutos é totalmente diferente. Logo, não seria cabível a aplicação do método, sendo o único caminho possível, para enfatizar a segurança jurídica, a feitura da reedição ou cancelamento da súmula pelo próprio tribunal que a elaborou, isto quer dizer, pelo próprio STF, conforme o Código de Processo Civil de 2015.

Palavras-chave: Controle de Constitucionalidade; Tribunal de Contas; Controle Difuso; Súmula 347; Segurança Jurídica.

ABSTRACT: This article explains about the structure of the Court of Auditors and its external control, as well as analyzes the constitutionality control in Brazil and how it is exercised by the Court of Auditors, lastly, presents the favorable and unfavorable arguments about the possibility ofdiffuse control exercised by the Court of Auditors, as well as the jurisprudence of both understandings, concluding with the existing legal situation regarding the validity of the Supreme Court Precedent 347, in the current legal system. In addition, according to recent jurisprudential decisions, stating that this precedent should be surpassed by the legal system, a form of enforcement of the decisions of the Court of Auditors was applied, as a result of the so-called method known as overcoming precedents, called Distinguing. However, when analysing the difference between precedent and jurisprudence, encompassing in the latter, the institute of the precedent as a jurisprudential statement, it is clear that the conception of these institutes is totally different. Therefore, it would not be appropriate to apply the method, being the only possible way to emphasize legal certainty, the reissue or cancellation of the binding legal precedent by the court that drafted it, that is, by the STF itself, according to the Code of Procedure. Civil of 2015.

Keywords: Constitutionality Control; Audit Office; Fuzzy control; Precedent 347; Legal security.

Sumário: Introdução. 1.A estrutura do tribunal de contas e o seu controle externo 2.O controle de constitucionalidade e o exercício do controle pelo Tribunal de Contas 3.A divergência jurídica sobre a possibilidade de controle difuso exercido pelo Tribunal de Contas 4. A discussão sobre a superação da súmula 347 do STF. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O controle de constitucionalidade, como mecanismo de proteção da carta magna brasileira, detém a sua irradiação em todos os campos de aplicação do direito, caracterizando a sua concepção sistêmica, isto é, em todo o sistema jurídico de normas, pois, tanto no ramo do direito privado, quanto no ramo do direito público, deve ser compatível a sua aplicação, com o fulcro na referida norma máxima hierárquica do ordenamento jurídico brasileiro.

Ressalta-se, que o ordenamento jurídico é concebido como um sistema caracterizado de ordem e unidade, isto é, “as normas jurídicas devem ser ligadas umas às outras, através de relações de fundamentação, em que cada norma tem seu fundamento de validade” (Apud, Fajardo, p.18, 2008). Logo, diante do princípio da supremacia da constituição, todas as normas jurídicas devem ser feitas sob o fulcro da constituição, sendo isto, uma consequência do fator denominado como rigidez constitucional.

A rigidez formal constitucional, sendo um dos fundamentos do controle de constitucionalidade, estabelecendo como resultado,uma maior dificuldade de alteração para as normas abaixo do sistema constitucional, resulta salientar, que diante disto,a constituição se coloca no ápice de validade para todas as outras normas jurídicas, cujo  fundamento destas, deve ser plausível com o conteúdo previsto na carta constitucional.

Ademais, dianteda fundamentação deste meio de proteção constitucional, ainda há uma dúvida frequentemente gerada por uma divergência jurisprudencial, referente a possibilidade dos órgãos de controle, realizarem o controlevia incidental, isto é, o chamado “controle de constitucionalidade difuso”,ressaltando, em específico, o Tribunal de Contas. Visto que, a discordância jurisprudencial, é diante da validade da súmula 347 do STF[1], sendo esta, aprovada na sessão plenária de 13 de dezembro de 1963, durante a vigência da constituição de 1946, que possibilitou que ao próprio  Tribunal de Contas a possibilidade de apreciar a constitucionalidade de leis ou atos normativos, constituídos de dispositivos que possam violar a carta magna referente da época.

Desta forma, apesar da súmula ser corriqueiramente usada pelo Tribunal de Contas, em dias atuais, uma das grandes argumentações sobre a sua superação é a falta de disposição plasmada na constituição federal de 1988, que autorize expressamente que o devido Tribunal, constituído de uma competência fiscalizadora em relação ao patrimônio público, possa realmente afastar leis ou atos normativos que considere inconstitucionais.

Todavia, em referência a discussão que se perpassa sobre a validade jurídica da súmula, a Ministra Carmen Lúcia afirma: “poder implicitamente atribuído aos órgãos de controle administrativo para fazer valer as competências a eles conferidas pela ordem constitucional.” (Apud, Morais; Aranalde, 2018, p.1). Diante disso, ressalta-se afirmar, que o controle exercido pelos órgãos de contas, é de suma importância no que tange ao controle das contas públicas. Logo, se for retirado a sua possibilidade de exercer o controle de constitucionalidade, isto resultaria em uma forma prejudicial de efetivar o controle de contas públicas.

Esta prejudicialidade, seria designada pela não possibilidade doTribunal de Contas de afastar a aplicação de uma lei ou ato normativo por considerá-lo inconstitucional. Logo, no devido caso concreto, determinados questionamentos são resultantes diante desta proibição, moldado pela corrente que defende esta tese jurídica.

Desta forma, diante do exposto, questiona-se, qual seria a solução passível de ser aplicada dianteda não possibilidade de se aplicar a súmula 347 do STF pelo Tribunal de Contas. Pois, um primeiro caminho seria, o não julgamento da referida casuística, isto é, uma omissão exercida pelo próprio Tribunal Contas, remetendo os autos para um órgão do poder judiciário, visto que se tratar de um órgão jurisdicional, constituído de competência suficiente para julgar a constitucionalidade do caso, e em segundo caso seria, aplicar o método designado pelo Ministro Gilmar Mendes, denominado como “Distinguing”, em que o referido Tribunal deverá, diante do julgamento de um referido caso, buscar um precedente paradigma na jurisprudência do STF, aplicando com base em similaridades factíveis e jurídicas em relação ao caso paradigmático.

Porém, há um devido questionamento a se fazer diante da solução apontada pelo Ministro Gilmar Mendes, pois, diante da falta de um precedente denominado como paradigma para o julgamento de um caso emanálise? O que o Tribunal deve fazer? Neste viés, como ficaria a situação do julgamento do Tribunal de Contas? É perceptível, apontar que para a doutrina processualista, existem notórias diferenças entre a concepção de súmula e precedente, sendo passível de considerar que diante deste descompasso, o melhor caminho que deveria ser adotado pelo STF, é revisar a referida súmula, ou adotar o seu cancelamento, para que assim não cause uma inconstante segurança jurídica, visto que é dever de todo o Tribunal uniformizar as suas jurisprudência, não podendo ser omisso em caso de divergência interna sobre a mesma questão jurídica.

Sendo assim, o que o referido artigo trata de discutir é referente a divergência jurídica no que tange a aplicação da súmula 347, ressaltando o caráter de suma importância que tem o Tribunal de Contas na execução de seu controle referente as contas públicas. Afirmando, que o exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas, apesar de não ser explanado expressamente pela Constituição de 1988, designa-se como uma importante ferramenta do exercício das atribuições do controle de contas.

Destemodo, enquanto o STF não uniformizar a sua jurisprudência, o controle de constitucionalidade exercido pelo respectivo Tribunal não pode ficar à mercê de métodos que não garantam a efetividade da segurança jurídica, no que tange também ao âmbito jurídico e administrativo. Logo, o que é mais factível, de acordo com a necessidade do Tribunal de Contas, é zelar pela sua prerrogativa de ser o controlador das contas públicas, não deixando que seja efetivado nenhum tipo inconstitucionalidade no que compete ao seu controle administrativo das contas públicas.

1. ESTRUTURA DO TRIBUNAL DE CONTAS E O SEU CONTROLE EXTERNO

O Tribunal de Contas no Brasil tem uma história de criação desde a época imperial,onde o seu projeto foi desenvolvido pelo jurista Rui Barbosa, no decreto nº 966-a de 07.11.1890. É importante ressaltar que a sua elaboração estabeleceu como objetivo o cuidado com os recursos públicos, ou seja, este controle orçamentário não deveria ter nem um cunho técnico e nem um cunho político e sim um misto de ambos. Apesar de, o Tribunal de Contas ser criado para ser um órgão autônomo, na constituição de 1946 o mesmo ainda era considerado subordinado ao Ministério da Fazenda, visto que, os seus relatórios eram encaminhados para este respectivo órgão. Porém, somente em 1912, que a Lei nº 2.511 de 1911, designou que os relatórios do Tribunal de Contas deveriam ser encaminhados para o Congresso Nacional.

Ressalta-se que o Tribunal de Contas, desde a sua criação, jamais foi extinto, até mesmo na ditadura militar esteve em pleno andamento, apesar de que, muitas de suas prerrogativas foram diminuídas. Destaque-se queo que gerou um grande ganho para as suas funções, foi a possibilidade de exercer o controle externo e o controle interno, ou seja,a implementação do duplo controle exercido pelo Tribunal de Contas, tendo esta possibilidade de dual controle sido propagada até a constituição de 1988, além disso, a constituição de 1967, que vigorou durante a ditadura militar, designou este órgão como autônomo e independente.

É importante destacar que dentre os assuntos que envolvem o Tribunal de Contas, o mais complexo é designar a sua natureza jurídica, visto que, ele não seenquadrarem nenhum dos Poderes Federativos. Desta forma, é considerado como um órgão auxiliar do Poder Legislativo para a realização de controle das contas públicas, sem subordinação ao respectivo poder. Isto é, para que o Tribunal possa exercer a sua função com autonomia, como designou a Constituição de 1967 e reafirmou a Constituição de 1988, aduz-se que o Tribunal de Contas é um órgão independente, autônomo, não está vinculado a nenhum poder e que tem funções peculiares, no sentindo de cumprir uma missão constitucional, que é a fiscalização contábil, orçamentária e patrimonial da administração pública.

É Importante destacar que a Constituição de 1988, no seu artigo 71[2], determina as competências do Tribunal de Contas, dentre elas frisa-se a elaboração de um parecer técnico não vinculativo sobre as contas recebidas do poder executivo, julgar as contas de todas as pessoas físicas e jurídicas que detenham em seus orçamentos recursos públicos, sendo este julgamento meramente administrativo, cabendo ao judiciário o controle da legalidade, mas também uma importante competência é de fiscalização orçamentária e a possibilidade de aplicação de penalidades em casos de irregularidades e ilegalidades não prestadas diante da prestação de contas em relação ao próprio Tribunal de Contas.

Ademais, além de todas as grandes competências da Corte de Contas, uma merece devida atenção, que é a possibilidade de realizar o controle externo diante de todos os poderes estatais, sendo isto previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal e na Constituição de 1988. Sendo assim, este controle externo engloba a fiscalização patrimonial e operacional que é o cumprimento das metas e os objetivos previsto na LOA(Lei Orçamentária Anual),PPA(Plano Plurianual) e LDO(Lei de Diretrizes Orçamentárias), ou seja, nas Leis Orçamentárias e também a fiscalização orçamentária como principal, que é a verificar o correto emprego das verbas públicas, estabelecendo como parâmetro para a fiscalização as próprias Leis Orçamentárias, que são um projeto de gastos e despesas do Poder Público, desta fiscalização resulta um controle que não é de legalidade, como faz o Poder Judiciário, o Tribunal de Contas faz um controle de mérito administrativo, pautado nos princípios do art.70 da Constituição Federal[3], sendo eles o Principio da Economicidade e da Legitimidade, porém sobre a possibilidade de seu julgamento, conforme positivado no art.71, II, da CF/88 1988[4], há inúmeras divergências doutrinarias e jurisprudenciais, sobre a referida competência do Tribunal de Contas.

Existem duas correntes sobre o caso, a primeira defende que o controle exercido pelo Tribunal de Contas é meramente administrativo e não jurisdicional em virtude do Princípio da Unicidade de Jurisdição, podendo o ato administrativo da Corte de Contas ser levado ao Poder Judiciário para ser impugnado, sendo esta primeira adotada de forma majoritária no Brasil. Já a segunda corrente defende que o julgamento do Tribunal de Contas é jurisdicional, devido ao relativismo do Princípio da Unicidade do Tribunal de Contas.

Desta forma, diante deste conflito jurisprudencial e doutrinário sobre a natureza dasdecisões do Tribunal de Contas, indaga-se outra questão, é possível ele realizar o controle difuso de constitucionalidade, mesmo não pertencendo à estrutura do Poder Judiciário? Não poderá o Tribunal de Contas em seu “julgamento” afastar uma lei inconstitucional no caso concreto, que concede determinadas receitas ou despesas públicas, que são de certo modo inconstitucionais, apenas por queele não tem a função jurisdicional? Poderá também o Tribunal de Contas desprezar o papel que exerce, com a respectiva função de defesa constitucional, como órgão autônomo e não subordinado, diante de uma inconstitucionalidade na fiscalização orçamentária e financeira? Para isto, é necessário adentrar sobre o controle de constitucionalidade no Brasil e averiguar qual a função do Tribunal de Contas neste cenário jurídico juntamente com os julgados recentes sobre a Súmula 347 do STF.

2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E O EXERCÍCIO DO CONTROLE PELO TRIBUNAL DE CONTAS

No Brasil, para se ter o entendimento do que se trata o controle de constitucionalidade, é preciso primeiro analisar o seu conceito, que é designado como a verificação da compatibilidade vertical entre o ato ou norma em relação à Constituição. Desta forma, quando se trata de verificação de compatibilidade vertical, percebe-se que o termo vertical é colocado para realçar a importância da hierarquia superior da Constituição, ou seja, ela é uma norma hierarquicamente superior às outras, servindo como parâmetro de controle de constitucionalidade e compatibilidade entre um ato normativo, ato administrativo e uma norma infraconstitucional.

É necessário abarcar que para este controle funcionar, precisa-se de três pressupostos que são:a Supremacia Material Constitucional, que também conforme Canotilho, esse termo pode ser chamado de Superlegalidade Material, ou seja, entende que a Constituição é superior as outras normas no que tange ao seu conteúdo, pois se uma norma inferior “R” é contrária a Constituição, teremos uma norma materialmente inconstitucional. O segundo requisito, é a rigidez constitucional ou no dizer de Canotilho, é a Superlegalidade Formal, que significa que o processo de alteração da Constituição é mais rigoroso do que o processo de criação de uma Lei Ordinária/Complementar. Por fim, o terceiro pressuposto é a existência de um órgão competente ou de um conjunto de órgãos para a realização do controle, desta forma, quando há violação da norma constitucional, algum órgão ou um conjunto de órgãos tem que ter a atribuição para realizar a defesa constitucional, que é o seu controle.

Ressalta-se que como o Brasil adota um modelo misto de controle de constitucionalidade, designou-se o Supremo Tribunal Federal como órgão escolhido para realizar o controle concentrado, estabelecendo para o mesmo, a competência exclusiva, originária, com fundamentação em matéria constitucional, para a realização de controle constitucional por meio de ações especificas, com legitimados específicos, tendo elas como o pedido principal, a declaração da inconstitucionalidade ou constitucionalidade de uma lei, ou seja, requere a declaração da inconstitucionalidade de uma norma ou ato normativo.

Contudo, também existe o outro tipo de controle que é o difuso, onde não é somente o Supremo Tribunal Federal, o legitimado para realizar, existem outros órgãos que o podem fazer, inclusive o Tribunal de Contas, de acordo com a Súmula 347 do STF, sendo este último objeto de diversas polêmicas sobre a possibilidade de atuação do Tribunal de Contas como órgão de defesa da constitucional, ao analisar e fiscalizar as contas públicas. É importante explanar que o controle difuso é aquele em que é conferido a todo e qualquer juiz, no âmbito de sua competência, independente da posição que adote na estrutura do Poder Judiciário, não sendo necessária uma ação própria como no controle concentrado, sendo assim, neste controle a questão constitucional é meramente incidental, pois incide no caso concreto como forma de fundamentação para o pedido principal, ou seja, o pedido de inconstitucionalidade é valido apenas para o caso concreto.

Diante disso, observa-se que o controle de constitucionalidade érealizado pelo Poder Judiciário.  Porém,outros poderes podem realizar o controle, como o Legislativo e o Executivo, sendo que este controle é realizado de maneira preventiva e não repressiva como o realizado pelo Poder Judiciário, ou seja, os Poderes Legislativo e Executivo realizam o controle de constitucionalidade antes de a norma jurídica ingressar para o plano da eficácia no ordenamento jurídico. Isto é, é um controle político e não judicial, sendo realizado no projeto de lei ou um projeto de ato normativo no devido processo legislativo em que se tem a participação de ambos os poderes citados anteriormente.

Portanto, existe no Brasil, a possibilidade de os três poderes realizarem o controle de constitucionalidade. Porém, é necessário ressaltar que existem duas acepções de controle, uma que designa uma acepção ampla e outra restrita, na primeira acepção os três poderes podem fazer o controle de constitucionalidade, todavia, a segunda acepção apenas o Poder Judiciário pode fazer o controle, visto que, este é uma declaração. Porém, alguns autores ressaltam que realmente o Poder Judiciário é único que pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, mas cabe aos outros poderes e os seus órgãos conexos a apreciação da inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, retira-se a fundamentação da primeira acepção do julgado Relator Ministro Moreira Alves, em seu julgado na ADI 221-MC que designa:

“Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com força de lei por lei ou por ato normativo com força de leis posteriores. O controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos é da competência exclusiva do Poder Judiciário.” (ADI 221-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 22/10/93).

Todavia, diante deste julgado, é importante perceber a sua interpretação, o Ministro ressalta que apenas o Poder Judiciário na acepção restrita de controle pode realizar a declaração do controle, mas os outros poderes, como o Executivo e Legislativo, eles não declaram que uma norma ou ato normativo é inconstitucional, eles apenas apreciam a inconstitucionalidade, ou seja, existem diferentes concepções de controle de constitucionalidade realizado por cada poder.

Além disso, a possibilidade de controle feita pelo Legislativo e Executivo é uma acepção ampla de controle, o mesmo é justificado por este julgado, pela Ministra Cármen Lúcia, na ADI 3823/DF:

(…) Asseverou-se que o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) ou qualquer outro órgão, do Judiciário ou de outro poder, não têm competência para tolerar, admitir ou considerar aceitável prática de inconstitucionalidade. Ressaltou-se, ainda, não haver embasamento para que o CNJ, órgão de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, expeça normas sobre o direito dos magistrados ou admita como providência legítima o gozo de férias coletivas desses agentes públicos [art. 93, XII] (..). ADI 3823/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 6.12.2006.

Ressaltando as palavras do julgado acima, quando o mesmo diz que determinado órgão ou qualquer outro órgão do Poder Judiciário ou de outro poder, não tem competência para “tolerar, admitir ou considerar aceitável”, o que está se referindo é que não pode aceitar a pratica inconstitucional de uma determinada lei ou ato normativo,ou seja, existe um dever constitucional destes órgãos de verificação a não violação da Constituição.

Dessa forma, esta verificação de compatibilidade é a acepção de controle de constitucionalidade ampla, ou seja, é aberto no sentindo de apreciação de inconstitucionalidade, estabelecendo como base esse entendimento, denota-se a súmula 347 do STF que dispõe “O Tribunal de Contas, nos exercícios de suas atribuições, pode                                        apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público”. É perceptível que na Súmula existe o verbo apreciar e não declarar a constitucionalidade, apesar do Tribunal de Contas não fazer parte do Poder Judiciário, porém, por ser um órgão autônomo constitucional, estabelecendo como a sua atividade de natureza administrativa, por mais que o mesmo tenha um poder decisório, não é um poder jurisdicional, visto que o mesmo não faz declaração e sim uma apreciação de constitucionalidade, assim como o Poder Legislativo e o Poder Executivo.

Sendo assim, uma principal vertente para a justificativa que o Tribunal de Contas pode realizar o respectivo controle diante da fiscalização orçamentária prevista em carta constitucional, é que o mesmo não pode aceitar uma pratica inconstitucional diante do julgamento de contas públicas, ou seja, o mesmo não pode esperar que tudo seja remetido ao Poder Judiciário, acarretando um inchaço processual, quando o próprio pode ter a prerrogativa que lhe é dada constitucionalmente de fiscalizador da ordem orçamentária e fiscal. Visto que, se ao deparar com alguma situação administrativa ou legal que é inconstitucional, deve o mesmo agir como parte de um mecanismo de defesa da ordem democrática.

3. A DIVERGÊNCIA JURÍDICA SOBRE A POSSIBILIDADE DE CONTROLE DIFUSO EXERCIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS

Antes da CF/88, existia uma concordância doutrinária e jurisprudencial, de que era possível a Administração Pública, no limite de suas competências, não aplicar determinada norma se a identificasse como inconstitucional, dois argumentos fundamentavam tal concepção: naquela época não havia a percepção do monopólio do Poder Judiciário no que se refere controle de constitucionalidade, apesar dele possuir a palavra final. Ademais, nesse momento ainda não havia sido implementado o controle abstrato de constitucionalidade.

Em 1964, ainda sob vigência da CF/46, fora aprovada a Súmula 347 do STF, afirmando que “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. Ela surgiu fundamentada no julgamento do Mandado de Segurança nº 8.372/Ceará, o principal argumento a favor da possibilidade do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas, baseava-se na diferença entre declaração de inconstitucionalidade e a não aplicação de uma lei inconstitucional, posto que esta é uma obrigação de qualquer órgão do Estado, de acordo com a Supremacia da Constituição.

Sendo assim, o Tribunal de Contas não teria competência para declarar inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, visto que está pertence somente ao STF, todavia como todos os outros órgãos do Estado, ele tem o poder-dever de identificar o conflito daquelas frente à Constituição e afastar a sua aplicabilidade no caso concreto.

Todavia, com a vigência da CF/88 surgiu o questionamento sobre a validade da Súmula 347, dado que ela fora publicada antes do estabelecimento da EC nº16, que adota o controle de constitucionalidade abstrato no Brasil. O debate sobre a sua validade fora colocado no julgamento do Mandado de Segurança nº 25.888/DF, que fora acolhido em decisão monocrática, onde se questionava a decisão do Tribunal de Contas que declarou inconstitucional a adesão da Petrobrás ao Regulamento de procedimento licitatório simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, uma vez que tal procedimento não estava regulamentado pela Lei nº 8.666/93, fora alegada a incompetência do Tribunal de Contas para declarar a inconstitucionalidade.

A partir desta decisão, diversas outras decisões do STF passaram a seguir o entendimento adotado pelo Ministro Gilmar Mendes no MS nº 25.888/DF. Como por exemplo, o MS 27796 DF, que tinha por relator o Ministro CARLOS BRITTO:

Não me impressiona o teor da Súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual ‘o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público’. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas. Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

Assim como, corrobora com tal entendimento a decisão do MS 35.410, que tinha por relator o Ministro Alexandre de Moraes:

Com efeito, os fundamentos que afastam do Tribunal de Contas da União – TCU a prerrogativa do exercício do controle incidental de constitucionalidade são semelhantes, mutatis mutandis, ao mesmo impedimento, segundo afirmei, em relação ao Conselho Nacional de Justiça – CNJ (DIREITO CONSTITUCIONAL. 33. Ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 563 e seguintes) […]O exercício dessa competência jurisdicional pelo CNJ acarretaria triplo desrespeito ao texto maior, atentando tanto contra o Poder Legislativo, quanto contra as próprias competências jurisdicionais do Judiciário e as competências privativas de nossa Corte Suprema. O desrespeito do CNJ em relação ao Poder Judiciário se consubstanciaria no alargamento de suas competências administrativas originárias, pois estaria usurpando função constitucional atribuída aos juízes e tribunais (função jurisdicional) e ignorando expressa competência do próprio Supremo Tribunal Federal (“guardião da Constituição”). A declaração incidental de inconstitucionalidade ou, conforme denominação do Chief Justice Marshall (1 Chanch 137 – 1803 – Marbury v. Madison), a ampla revisão judicial, somente é permitida de maneira excepcional aos juízes e tribunais para o pleno exercício de suas funções jurisdicionais, devendo o magistrado garantir a supremacia das normas constitucionais ao solucionar de forma definitiva o caso concreto posto em juízo. Trata-se, portanto, de excepcionalidade concedida somente aos órgãos exercentes de função jurisdicional, aceita pelos mecanismos de freios e contrapesos existentes na separação de poderes e não extensível a qualquer outro órgão administrativo (…)

Estas decisões adotam a tese de que houve modificação no controle de constitucionalidade com a chegada da CF/88, posto que ela desse destaque ao controle abstrato de constitucionalidade. Aduzem ainda que embora os membros dos Tribunais de Contas possuam prerrogativas iguais aos dos membros do Poder Judiciário, eles não fazem parte deste; visto que as Cortes de Contas não possuem função jurisdicional do Estado, sendo esta exclusiva do Poder Judiciário, como reafirmam os arts. 92[5]e 127 da CF/88[6].

Destarte, como o Tribunal de Contas, não é dotado de jurisdição, não pode se falar em controle de constitucionalidade exercido por ele, posto que, seja na modalidade difusa ou concentrada, o controle fora concedido com exclusividade ao Poder Judiciário, fundamentado no princípio da inafastabilidade jurisdicional. Ressalta-se ainda que as Cortes de Contas não possuem competência para realizar o controle de constitucionalidade, todavia, possuem para realizar o de legalidade, e vários doutrinadores frisam a necessidade de não os confundir, visto que a CF/88 no art. 71, atribui expressamente a análise da legalidade aos Tribunais de Contas.

Argumenta-se ainda, que na época da edição da Súmula 347, havia distinção entre declarar a inconstitucionalidade e afastar sua aplicação, posto que o primeiro era prerrogativa do Poder Judiciário, todavia qualquer poder responsável pela aplicação de uma lei podia afastar sua aplicação, quando esta violava preceitos constitucionais. Contudo a Súmula Vinculante n° 10[7], mudou tal ideia, firmando o entendimento de que não há diferenciação entre declarar e afastar uma lei inconstitucional, posto que ambas possuem o mesmo objetivo de cessar aplicação de norma inconstitucional. Diante disto, entende-se que afirmar que os Tribunais de Contas podem realizar controle de constitucionalidade, é permitir que se afastasse do administrado a presunção de constitucionalidade e legalidade dos atos normativos de que gozam, podendo qualquer órgão administrativo afastar aplicação de normas que considerem inconstitucionais, e assim violando o Princípio da Segurança Jurídica.

É importante frisar que, mesmo com a existência de várias decisões, todas versam sobre o caso do MS n° 25.888/DF, tendo como argumento a extensão dada pela CF/88 ao controle de constitucionalidade concentrado e consequente restrição do controle difuso. Além disso, todas são decisões monocráticas, não submetidas ao Pleno e não firmam entendimento uníssono do STF.

Cabe destacar ainda, que a Súmula 347 não fora revogada, apesar da jurisprudência do STF vir aplicando seu afastamento, esta precisa ocorrer expressamente, de acordo com o art. 102, §1º do Regimento Interno do STF[8].Além disto, os Tribunais de Justiça também não acompanham tal entendimento, como demonstra a decisão abaixo:

DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL CIVIL. DELEGADO DE POLÍCIA. NEGATIVA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS. CASSAÇÃO DO ATO DE APOSENTADORIA E REVERSÃO À ATIVA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 93/2002, SEJA POR VÍCIO DE INICIATIVA OU POR INCOMPATIBILIDADE COM O ARTIGO 40, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE RECLAMA A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL PARA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA. REQUISITO DA IDADE MÍNIMA. NÃO CUMPRIMENTO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIA E AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DO ÓRGÃO ESPECIAL. SEGURANÇA DENEGADA. (1) Ao verificar que a propositura do projeto de lei não foi elaborada pelo Chefe do Poder Executivo Estadual, conforme determina o artigo 61, da Constituição Federal, e artigo 66, da Constituição Estadual, o Órgão Especial desta Corte decidiu que a Lei Complementar Estadual n.º 93/2002 apresenta inconstitucionalidade formal, porque seu processo legislativo apresenta vício de iniciativa. (2) Além disso, o artigo 40, da Constituição Federal, reclama a edição de lei complementar federal para regulamentação da matéria, de modo que a lei complementar estadual não se presta a tanto. (3) O artigo 40, § 1.º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, prevê o requisito da idade mínima de 60 (sessenta) anos de idade para aposentadoria voluntária no setor público. Estando o impetrante atualmente com 52 anos de idade, incabível o seu pedido também n (cinqüenta e dois) este aspecto. Incumbe ao Tribunal de Contas, por expressa de (4) terminação constitucional, o controle de legalidade e constitucionalidade (artigo 71, inciso III, da CF/88) de dos atos de aposentadoria dos servidores públicos, nos termos da Súmula 347, do STF. O procedimento para a apreciação da legalidade de atos administrativos pelo Tribunal de Contas escapa às garantias do contraditório e da ampla defesa, por conta de exceção expressa firmada pela Súmula Vinculante n.º 3, do STF. Segurança denegada.

Observa-se ainda que os regulamentos internos das Cortes de Contas preveem o controle difuso de constitucionalidade, reafirmando o entendimento da Súmula 347 STF, o que se observa no art. 2º, XIV, do Regimento Interno do TCE-PA[9]; e ainda no art. 2º, IX, do Regimento Interno do TCM-PA[10]; e por fim no art. 16, VI, do Regimento Interno do TCU[11].

No que tange ao argumento de que a legalidade e a constitucionalidade podem ser separadas, é cabível observar que a validade das leis infraconstitucionais está na própria Constituição, não sendo possível isolar tais controles, visto que um está inserido no outro. Ressalta-se que a CF/88, no art. 70, concede a Corte de Contas a competência para analisar a lei em tese, não sendo possível realizá-la sem levar em conta a Constituição, visto que ela serve de referência para todas as demais normas. Tal entendimento pode ser observado no trecho do Acórdão 631/2018 do Plenário do TCU:

53. Ora, não admitir que o TCU possa efetivar controle difuso de constitucionalidade, seria restringir substancialmente a competência constitucional atribuída a esta Corte de Contas, pois em diversas oportunidades depara-se com aplicação de normas em face da Constituição Federal.
54. Nesse ponto, o voto do Ministro Benjamin Zymler, no Acórdão 2.000/2017-TCU-Plenário, explicitou:‘24. Do exposto, resulta que o controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a análise do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto.’
55. Assim, segundo a Súmula STF 347, o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público.
56. No voto condutor do Acórdão 2.000/2017-TCU-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler deixou claro que:

‘31. Parece, claro, assim, que onde há jurisdição, há o poder-dever de se declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos administrativos incompatíveis com a Constituição. Afinal de contas, para que o TCU possa cumprir a sua missão de assegurar a efetiva e regular gestão dos recursos públicos em benefício da sociedade, não há como se admitir que atos contrários aos princípios constitucionais sejam tolerados, mesmo quando travestidos de lei. Daí a atualidade do entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na Súmula nº 347, segundo a qual: ‘O Tribunal deContas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público.’

32. Evidentemente que essa competência do TCU refere-se à apreciação da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público em caráter incidental e a cada caso concreto que lhe é submetido, com efeitos apenas entre as partes, haja vista que a declaração de inconstitucionalidade em abstrato, com efeito erga omnes, somente compete ao STF. (…)

Sendo assim, observamos que não há como fender o controle de constitucionalidade do de legalidade, posto que este decorre daquele, portanto não é sustentável o argumento de que a CF apenas atribuiu o controle de legalidade as Cortes de Contas, já que o de constitucionalidade é exclusivo do Poder Judiciário, o que nota-se é a possibilidade deste revisar os atos praticados por aquele, inclusive nos casos em que afasta aplicação de norma entendida por inconstitucional.

E ainda no que se refere à limitação do controle difuso, em face da ampliação do controle concentrado, tal afirmação é fraca, posto que o fato de este ganhar força, não quer dizer que aquele perde a sua, na verdade o que se fortifica neste caso é a Supremacia da Constituição, a qual deve ser defendida pelo Estado como um todo.

Ademais, fazendo uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico atual, observamos a necessidade de o Tribunal de Contas agir de maneira livre e desimpedida para realizar seus preceitos constitucionais, sendo um poder-dever da Administração Pública como um todo afastar leis contrárias a Constituição.

Visualizamos ainda, que entre as Constituições de 1946 e 1988, não houveram grandes alterações quanto ao Tribunal de Contas, na realidade seu papel apenas fora ampliado, instituindo terminantemente o controle de legalidade ao analisar as contas públicas, portanto confirmando a possibilidade do controle difuso exercido por ele, já que a lei apenas lhe deixou fora do rol de legitimados para ingressar com a ação de controle de constitucionalidade concentrado, porém esta competência não exclui a outra.

Além do mais, embora o Tribunal de Contas não faça parte dos Poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário, enxerga-lo somente como prolator de atos administrativos, seria criar uma corte especializada com aparelho particular e grande número de servidores apenas para emanar atos que poderiam ser revistos por qualquer outro poder, que seria extremamente desnecessário.

Sendo assim, deve-se reconhecer a função impar dos Tribunais de Contas, que possuem suas competências estipuladas na Constituição, logo possuindo o poder-dever de não cumprir as leis inconstitucionais, já que por assim serem, não existem, então não é um elemento a ser observado pelas Cortes de Contas na aferição de validade das contas fiscalizadas. Em vista disso, afirma-se que a defesa da Constituição compete a todos os poderes, não é privilégio do Judiciário.

E por fim, é importante destacar que na Petição 4.656, oriunda da Paraíba, que questionava a possibilidade do controle difuso de constitucionalidade pelo CNJ, o STF em decisão colegiada decidiu que esta é possível, como observa no trecho do julgado:

3. Insere-se entre as competências constitucionalmente atribuídas ao Conselho Nacional de Justiça a possibilidade de afastar, por inconstitucionalidade, a aplicação de lei aproveitada como base de ato administrativo objeto de controle, determinando aos órgãos submetidos a seu espaço de influência a observância desse entendimento, por ato expresso e formal tomado pela maioria absoluta dos membros do Conselho.(BRASIL, 2016).

O mesmo entendimento aplicado ao Conselho Nacional de Justiça pode ser aplicado aos Tribunais de Contas, posto que estes assim como aquele, são órgãos administrativos autônomos, o que é reafirmado na Petição 4.656, como se observa no trecho a seguir:

Embora o enfoque desse entendimento dirija-se à atuação do Chefe do Poder Executivo, parecem ser suas premissas aplicáveis aos órgãos administrativos autônomos, constitucionalmente incumbidos da relevante tarefa de controlar a validade dos atos administrativos, sendo exemplo o Tribunal de Contas da União, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça.

13. Essa atuação não prescinde do exame da validade do ato administrativo, que perpassa, necessariamente, pela adequação constitucional do fundamento legal no qual se fundamenta: se o órgão de controle concluir fundar-se o ato objeto de análise em norma legal contrária à Constituição da República, afastar-lhe-á a aplicação na espécie em foco.

Cuida-se de poder implicitamente atribuído aos órgãos autônomos de controle administrativo para fazer valer as competências a eles conferidas pela ordem constitucional. Afinal, como muito repetido, quem dá os fins, dá os meios.

Sendo assim, este julgamento do colegiado do STF, permitindo que órgão de natureza administrativa possa realizar o controle difuso de constitucionalidade, é um significativo indicador de que a Súmula 347, mesmo no ordenamento jurídico atual ainda é válida de aplicável, todavia, grande parte da doutrina diverge quanto a aplicabilidade da súmula, afirmando que a mesma designa em uma situação de superação quanto a sua utilidade, porém, como pode-se afirmar esta superação?

4. DISCUSSÃO A RESPEITO DA SUPERAÇÃO DA SÚMULA 347 DO STF

A súmula citada alhures, teve como fundamento o art. 77 da Constituição de 1946, este contexto jurídico pelo qual perpassa a criação da súmula, é suficiente para destacar que o argumento constitucional inserido pela mesma é totalmente diferente do atual. Logo, isto perfaz um argumento suficiente para que se defenda superação da súmula 347, resultando, assim, em um busca de um caminho que possa resolver a sua condição de inaplicabilidade aos dias atuais no próprio sistema de controle de constitucionalidade. Denota-se que as afirmações do Ministro Gilmar Mendes, ao relatar o Mandado de Segurança de n. 25888/DF, pela superação da referida súmula:

(…) Não me impressiona o teor da Súmula n. 347 desta Corte, segundo o qual “o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional. No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade (…) (Apud, Souza, 2016, p.12).

Desta forma, é importante destacar, em que se tem tomado uma posição crescente na jurisprudência de que não cabe a outros órgãos que não exercem função jurisdicional, isto é, não pertencentes ao poder judiciário, realizarem a apreciarem ou não da constitucionalidade de lei perante a sua aplicação no caso concreto, visto que , isto, é competência apenas de um órgão do poder judiciário. Sabe-se o Tribunal de Contas possui natureza jurídica de órgão administrativo e auxiliar do Poder Legislativo, isto é, este não é investido de caráter jurisdicional, logo,não é constituído de possibilidade de realizar o controle de constitucionalidade.

Destaca-se que conforme Chaves; Saraiva (2019, p.347, apud Fajardo, 2008, p.24-28), a justificativa constitucional que fundamenta a súmula 347 está defasada, pois, anteriormente entendia que existia uma diferença entre afastar a aplicação de leis por serem inconstitucional e declarar a inconstitucionalidade. Ademais, hoje em dia, isto é pacificado que não existe diferença entre os institutos, isto é, não há uma diferença ontológica, entre a declaração de inconstitucionalidade de uma lei e a sentença que não aplica a lei formal diante de um caso concreto. Logo, com este devido entendimento, é afirmativa que a presunção de possibilidade de apreciação de constitucionalidade pelo tribunal de contas é uma afronta a sua própria competência constitucional.

Ressalta-se que no recente julgado do STF – MC MS: 35812 DF, o Min. Alexandre de Moraes entende a superação da súmula 347, explicando que a sua aplicação é uma violação a segurança jurídica, visto que a competência do Tribunal de Contas, sendo esta positivada no art.71 da constituição federal de 1988, não delimita a possibilidade de controle de constitucionalidade difuso pelo TCU. Logo, o devido órgão aplicar o controle de constitucionalidade em algum caso concreto, estaria o mesmo violando um preceito constitucional.

Todavia, diante desta controvérsia sobre a súmula 347 em detrimento com a constituição, conforme o entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca do tema, é necessário traçar caminhos para que se possa remediar a situação, conforme o aparato constitucional. Neste caso, diante de uma lei que fora inconstitucional, o TCU poderá negara aplicação dela em relação ao caso concreto, quando já houver entendimento pacificado no STF, sobre a inconstitucionalidade da lei em questão, sendo esta aplicabilidade regida em cada caso concreto, designada pelo método denominado como “Distinguishing”.

Na acepção do Professor Freddie Didier Jr. (2017), a técnica chamada como Distinguishing, possui duas acepções, o distinguishing-método e o distinguishing-resultado. A primeira acepção é o próprio método de comparação entre o caso em análise e o caso paradigma, já o segundo representa o confronto, entre o caso em análise e o caso paradigma, pois ambos possuem uma diferença, que culmina no afastamento da ratiodicidendi, conforme afirma Didier Jr (2007, p.559):

(…) Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. Sendo assim, pode-se utilizar o termo “distinguish” em duas acepções: (i) para designar o método de comparação entre o caso concreto e o paradigma (distinguish – método) – como previsto no art.489, parágrafo 1, V e 927, parágrafo 1 do CPC; (ii) e para designar o resultado desse confronto, nos casos em que se conclui haver entre eles alguma diferença (distinguish – resultado), a chamada “distinção” na forma em que consagrada no art.489, parágrafo 1, VI, e art.927, parágrafo 1, CPC (…) (Apud, Didier Jr, 2007, p.559).

Ademais, antes de entender o exposto acima, devemos rememorar que uma norma geral em um caso concreto, é identificada pela sua “ratio decidendi”, sendo este elemento central do precedente. Este precedente quando aplicado reiteradamente se transforma em uma jurisprudência, caso essa jurisprudência predominar no tribunal, pode resultar em uma súmula contida na jurisprudência do respectivo Tribunal. Logo, “(…) a súmula é o enunciado normativo (texto) da ratio decidendi (norma geral), de uma jurisprudência dominante, que é a reiteração de um precedente(…).”(Didier Jr, 2017, p.555).

Sendo assim, o Distinguishing (distinção), é uma técnica recente no sistema de precedentes judiciais no ordenamento jurídico brasileiro, que significa a não aplicação do precedente no caso concreto, sem a sua devida revogação, conforme Chaves; Saraiva (2019, p.350, apud NEVES, 2017, p.1390). Desta forma, esta técnica pode ser usada na comparação, isto é, na verificação do magistrado diante dos julgados vinculados a precedentes judiciais, em que se deve se ter a aproximação ou não do caso em julgamento em relação ao precedente.

Desta forma, esta técnica foi afirmada anteriormente, visto que o Ministro Gilmar Mendes, afirma que caberá realizar esta técnica, para casuística que envolvam além da súmula vinculante, ou seja, poderá ser feita também para entendimentos sumulares simples, como é o caso em questão da súmula 347, STF, como denota em seu texto:

“(…) Com as devidas vênias aos entendimentos jurisprudenciais destacados, pensamos que, tanto em relação ao controle de constitucionalidade exercido pelo TCU quanto pelo CNJ, cabe fazer um distinguishing das situações enfrentadas. Não parece desarrazoado entender pela possibilidade de essas entidades negarem aplicação a determinada lei no caso concreto, quando já houver entendimento pacificado do STF acerca da inconstitucionalidade chapada, notória ou evidente, da solução normativa em questão em questão (…)” Mendes (2018, p.5).

(…) “Externei minha posição no julgamento do Mandado de Segurança 31.667-AgR, de relatoria do ministro Dias Toffoli, julgado pela 2ª Turma do STF em setembro. Na oportunidade, ressaltei não haver empecilho para que a administração pública deixe de aplicar solução normativa inconstitucional, assim entendida como aquela em confronto com a Lei Maior ou baseada em interpretação tida como incompatível pela suprema corte, em jurisprudência solidificada (…)” Mendes (2018, p.5).

Diante disso, a aplicação do distinguishing (distinção), será diante de uma decisão paradigma que não deve ser aplicada no caso concreto, visto que existe uma incompatibilidade entre os fundamentos discutidos entre a decisão em que se quer proferir e os argumentos da decisão relevada como paradigma. Desta forma, a decisão referente ao caso concreto, é notória de peculiaridades, que são essenciais ao caso concreto, reiterando o afastando da tese do precedente.

Percebe-se que para a não aplicação desta técnica, perfaz a verificação uma forte argumentação de identidade ao caso concreto, isto é, a decisão paradigma e a situação jurídica casuística devem conter equivalências e compartilhar de particularidades fáticas e jurídicas semelhantes, logo, se ambas não detém essa particularidade, isto é suficiente para abrir margem para a aplicação da distinção.

Todavia, diante da aplicação deste método, existem determinadas críticas, visto que para a doutrina processualista existem diferenças notáveis, entre súmula, precedentes e jurisprudência. Apesar do Código de Processo Civil de 2015, não mencionar de forma expressa as conceituações anteriores citadas, é passível o entendimento doutrinário sobre a temática, visto que os termos nem sempre são usados de forma adequada.

            Desta forma, a começar pelo precedente, sendo este formado por meio de um julgamento, que irá ser utilizado como fundamento de outro julgado que irá ser proferido posteriormente, é o exemplo de decisão judicial, tomada diante de um caso concreto que server como parâmetro para julgamentos semelhante. Todavia, não é qualquer decisão que vira um precedente, visto que é preciso a decisão transcender o caso concreto que está sendo julgado, isto é, ser possível a sua aplicação em outros casos de semelhança fática e jurídica.

Já a jurisprudência é o resultado de um conjunto de decisões judiciais, aplicações e interpretações de leis sobre uma matéria pelos tribunais. Esta é formada por precedentes vinculantes, desde que sejam utilizados como “racio decidendi”, isto é, razoes de decidir em outros processos. Já, a súmula é a consolidação objetiva de jurisprudência de um determinado tribunal, reconhecendo o entendimento majoritário da corte de um tribunal sobre um referido tema.

Sendo assim, todo o exposto acima, perfaz afirma que apesar de muitos juristas usarem os três termos de maneira sinônima, estes, não resultam em resultados iguais, pois, existe uma nítida distinção dantesca entre ambos. Ressalta-se, primeiramente, que existe uma diferença quantitativa, visto que conforme Taruffo (2014, p.3):

“(…)Quando se fala do precedente, faz-se geralmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto quando se fala da jurisprudência faz-se, normalmente, referência a uma pluralidade frequentemente muito ampla de decisões relativas a vários e diversos casos concretos (…)”.

Desta forma, quando abordamos sobre precedente, a referida decisão é apenas uma só, e a jurisprudência é referente a muitas decisões, podendo ser dezenas e até mesmo centenas. Ademais, também, existe uma diferença qualitativa, visto que o precedente dispõe de uma regra que é aplicado com um determinado critério em uma próxima decisão, estabelecendo como parâmetro uma única decisão paradigmática, sendo possível identificar a semelhança entre os fatos da decisãoparadigma e a decisão paradigmática.

Já a jurisprudência tem aplicações diferentes dos precedentes, visto que a maioria se trata de decisões concentradas em poucas palavras em uma frase, resumindo o entendimento de um tribunal, configurando um enunciado jurídico. Neste caso, é comum não ter a análise comparativa dos fatos pelo qual se tem a decisão que formou a súmula e o caso concreto que será aplicado, configurando uma decisão, como afirma: “Não por acaso, as seleções de jurisprudência assemelham-se a codificações, mais detalhadas do que aquelas que representam os códigos verdadeiros e próprios, mas sempre como conjunto de normas” (Taruffo, 2014, p.4).

Sendo assim, percebe-se a grande diferença entre precedentes e jurisprudência, sendo englobado a súmula neste último, desta forma, o procedimento para ambos deve ser aplicado de maneira diferente, não sendo exatamente igual, pois são institutos diferentes, enfatizando o que está plasmado anteriormente, conforme (Taruffo, 2014, p.5):

“(…) O discurso sobre os enunciados sumulados, sobre a sua utilidade e sobre a sua credibilidade poderia ser bastante longo. Aqui vale a pena observar que – até onde sei – um gabinete como aquele do Massimario existe só na Itália e que os sistemas em que vigora o precedente não parecem em nada com os nossos enunciados sumulados: naqueles ordenamentos, de fato, o precedente é constituído da inteira sentença, não por faixas mais ou menos sintéticas extraídas da motivação legal (…)”

Ademais, ressalta-se, quediantedesta diferença, o método da distinguing não seria o melhor a ser aplicável, visto que a súmula não é um precedente, e sim uma jurisprudência, logo, aplicar um método que não cabe especificamente a uma jurisprudência, e sim a um precedente, é contraditório, pois estamos tratando de institutos totalmente diferentes. Logo, existe outro meio de superação da súmula 347 do STF, que seria a sua reedição ou cancelamento pelo próprio tribunal que a elaborou, isto quer dizer, pelo próprio STF, sendo isto, conforme o Código de Processo Civil de 2015, pois, prevê que a súmula criada, deverá observar os parâmetros do regimento interno do Tribunal pela qual se refere, assim sendo, com base na disposição do referido código acima:

Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.

• 1º: Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante.

Desta forma, ressalta que conforme o exposto acima, a não modificação da situação jurídica da súmula 347, viola o dispositivo do Código de Processo Civil, efetivando uma determinada instabilidade quanto à jurisprudência dominante e uniforme sobre a referida súmula e a temática abordada. Logo, é necessário, que para se evitar quaisquer desavenças, é mais simples estabelecer uma definição sobre a problemática, estabelecendo o cancelamento da súmula 347 do STF, visto que é fundamentado juridicamente e historicamente a sua inconstitucionalidade. Isto poderia ser feito por meio do próprio regimento do STF, em seu art.102, como versa abaixo:

Art.102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal Federal.

• 1º A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta.

Sendo assim, percebe-se que existe uma problemática, além da discussão da súmula ser inconstitucional ou não,a falta de empenho para que a mesma seja retirada do ordenamento jurídico pelo STF é extremamente moroso, visto que se a própria súmula proporciona insegurança jurídica no âmbito constitucional, a devida questão já deveria ter sido superada pelo próprio STF. Visto que asoluçãonão é a busca de medidas paliativas que resolvem cada caso concreto, em espécie, em vez de designar uma situação uniforme para todos os casos.

Todavia, diante da problemática em questão, detémafirmar que o método adotado como importante recurso para afastar a aplicação da súmula, é o da distinção, conforme o Ministro Gilmar Mendes. Pois, enquanto não houver uma medida definitiva ao caso, este sempre será o melhor método para a manutenção da supremacia constitucional. Porém, conforme a teoria dos precedentes, isto é, totalmente inaplicável, pois se trata de institutos processuais diferentes.

Sendo assim, não podemos afirmar que a simples aplicação de um precedente solucionaria o caso, e resultaria em uma forma de superação de precedente, visto que se os institutos são diferentes, o tratamento deveria ser diferente. Logo, o que se deve realizar é uma análise delicada sobre a situação da respectiva súmula, devido que apesar da diferença entre afastar e declarar a inconstitucionalidade está superada, existe uma grande divergência jurisprudencial entre a possibilidade de aplicação do controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal de Contas, sendo que esta divergência não pode ser passível de ser prolongada por um indeterminado tempo.

 CONCLUSÃO

Diante dos argumentos apresentados, percebe-se que o Tribunal de Contas possui a prerrogativa de não cumprir leis que compreende inconstitucional, todavia esse afastamento é temporário, ele não retira a norma ou ato normativo do ordenamento jurídico, apenas não executa, utilizando tal poder casuisticamente, para impedir prejuízos financeiros, econômicos ou jurídicos, que decorreriam daquela norma inconstitucional.

Logo ele possui o poder-dever de analisar a compatibilidade dos atos que fiscaliza frente à Constituição, posto que uma de suas competências é a apreciação da legalidade dos atos fiscalizados e a Constituição é a norma referência de todo o ordenamento jurídico brasileiro, portanto é o principal ponto a ser levado em consideração no momento de legitimar os atos.

Nota-se ainda, que não há o enfraquecimento do Controle Difuso, visto que o Princípio da Supremacia da Constituição aduz que para apreciação de leis ou atos normativos infraconstitucionais, estes primeiramente devem estar em compatibilidade com a Constituição, logo não há como afastar tal princípio do exercício dos preceitos concedidos a Corte de Contas pela CF/88.

Sendo assim, conclui-se que a Súmula 347, não só permanece valida e atualizada frente ao ordenamento jurídico atual, como é uma ferramenta importantíssima para o Tribunal de Contas, no que tange a realização de seus preceitos constitucionais, estando assim, em conformidade com a Supremacia da Constituição. Por conseguinte, percebemos que a competência da Corte de Contas para apreciar a legalidade, legitimidade e economicidade das contas públicas não pode desprender-se do controle de constitucionalidade, posto que, não se pode aprovar contas baseadas em normas inconstitucionais, mesmo válidas no ordenamento jurídico, se não, violariam a Supremacia da Constituição.

E por fim, ressaltamos que a aplicação da Súmula 347, permitindo o controle de constitucionalidade difuso, não confronta o princípio da inafastabilidade jurisdicional, levando em consideração que as decisões proferidas pelo Tribunal de Contas nesses casos são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário.

Sendo assim, apesar de toda a discussão sobre a apreciação do método da distinção em relação às decisões proferidas pelo TCU, em caso de averiguação da decisão paradigma não condizente com a situação casuística, é preciso ressaltar que ainda há um campo de lacunas pelos quais se retrata a situação abordada alhures. Deste modo, em certas hipóteses, pode haver que o TCU não tenha umadecisão paradigma para afastar a incidência de uma lei, conforme um caso concreto, deste modo, questiona-se se o Tribunal de Contas ficará omisso quanto a inconstitucionalidade da norma ou poderá afastar a sua aplicação, assim como estava fazendo em seu controle de constitucionalidade difuso?

Desta maneira, este questionamento é extremamente importante, para a atuação do referido tribunal, quanto a sua autonomia e no que compete a sua própria função de seguir a legalidade, pois a defesa da lei decorre de um viés constitucional, como também, a defesa da constituição. Todavia, isto é um caminho passível de dúvidas, em que a resposta definitiva para esta situação jurídica é o pronunciamento do próprio STF sobre a respectiva súmula, sendo isto, até os presentes dias, não executado pelo próprio guardião da constituição.

Sendo assim, diante da determinada discussão sobre a possibilidade ou não do Tribunal de Contas realizar o controle de constitucionalidade, permeia uma determinada necessidade de se encontrar soluções convincentes sobre a referida temática. Desta forma, salienta-se defender pela permanência da validade da súmula 347, visto que ainda permeia uma certa incerteza quanto a situaçãosobre o cancelamento da referida súmula, todavia, caso isto aconteça, há uma notória significativa de enfraquecimento do Tribunal de Contas, no que tange ao resguardo do interesse público referente ao controle das contas públicas.

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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.ADI 221-MC. Ação direita de inconstitucionalidade. Relatoria: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: 22/03/2006. Publicação DJ: 2006b. Disponível em: www.stf.gov.br. Data da consulta: 10/07/2019.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 3823/DF. Ação direta de inconstitucionalidade. Relatoria:. Julgamento: Publicação DJ: 2006b. Disponível em: www.stf.gov.br. Data da consulta:10/07/2019.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 35.410 MC /DF. Medida Cautelar no Mandado de Segurança. Relatoria: Min. Alexandre de Moraes. Julgamento: Publicação DJ: 2006b. Disponível em: www.stf.gov.br. Data da consulta:10/07/2019.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MS 25.888 MC /DF. Medida Cautelar no Mandado de Segurança. Relatoria: Min. Gilmar Mendes. Julgamento: Publicação DJ: 2006b. Disponível em: www.stf.gov.br. Data da consulta:10/07/2019.

STF – MS: 27796 DF, Relator: Min. CARLOS BRITTO, Data de Julgamento: 27/01/2009, Data de Publicação: DJe-026 DIVULG 06/02/2009 PUBLIC 09/02/2009. Data da Consulta: 10/07/2019

TCU – ACÓRDÃO 631/2018. Relator: André de Carvalho, Data da Sessão: 21/03/2018. www.portal.tcu.gov.br . Data da Consulta: 10/07/2019

(TJ-PR – MS: 4604486 PR 0460448-6, Relator: Paulo Roberto Hapner, Data de Julgamento: 05/09/2008, Órgão Especial, Data de Publicação: DJ: 87)

TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. Trad. Chiara de Teffé. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 3, n. 2, jul.-dez./2014. Disponível em: <http://civilistica.com/precedente-ejurisprudencia/>. Data de acesso: 31/07/2019.

[1]Rebecca de Moura Caldas – Graduanda em Direito pelo Centro Universitário do Estado do Pará. Atualmente, é monitora das disciplinas de Direito Civil com enfoque em Direito das Coisas, Direito de Família e Direito das Sucessões, Direito financeiro e Direito tributário. Foi monitora de Direito Constitucional I e II no ano de 2017.

²Adna Almeida de Albuquerque- Engenharia Agronômica-Universidade Federal de São Carlos- SP. Mestre em Zoologia-Universidade Federal do Pará. Atualmente Docente pela Universidade do Estado do Pará no Curso de Licenciatura Indígena.

[1]O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.

[2]Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:I – apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.

[3]Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

[4]Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

[5]Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:I – o Supremo Tribunal Federal;I-A o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça;II-A – o Tribunal Superior do Trabalho;III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho;V – os Tribunais e Juízes Eleitorais;VI – os Tribunais e Juízes Militares;VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

[6]Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

[7]Súmula Vinculante 10, STF: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

[8]Art. 102. A jurisprudência assentada pelo Tribunal será compendiada na Súmula do Supremo Tribunal Federal. § 1º A inclusão de enunciados na Súmula, bem como a sua alteração ou cancelamento, serão deliberados em Plenário, por maioria absoluta.

[9]Art. 2º:Compete, ainda, ao Tribunal […]XIV – apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos emanados do Poder Público estadual, na esfera de sua competência;

[10]Art. 2.º Compete, ainda, ao Tribunal de Contas dos Municípios: […]IX – apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público Municipal, na área de sua competência

[11]Art. 16. Compete ainda ao Plenário: […]VI – deliberar sobre propostas de determinações de caráter normativo, de estudos sobre procedimentos técnicos, bem como daqueles em que se entender necessário o exame incidental de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público.