Acesso à justiça: da lei do mais forte ao aparelhamento judicial estatal

Resumo: O trabalho ora apresentado possui como proposta tecer um estudo aprofundado a respeito do conceito de justiça, entendendo este conceito de acordo com cada momento histórico. Deste modo, foi feita uma analise sobre os elementos que foram valorizados pela sociedade para a definição de tal conceito em cada um desses momentos históricos, assim como foi feito um estudo sobre a aplicação dessas concepções de justiça para o meio social, partindo-se das ideias dominantes do início da formação da vida em sociedade, até alcançar um aparato judicial organizadamente formado, no intuito de entender os reflexos positivos e negativos de cada um desses conceitos. Assim, por meio de pesquisa bibliográfica e documental, através da utilização de leis e publicações específicas sobre o tema, foi feita uma análise do conceito de justiça e do acesso a ela, traçando um panorama que parte da origem histórica dos primeiros meios de composição de conflitos, chegando às noções mais modernas de acesso à justiça.

Palavras-chave: justiça; acesso; conflito; sociedade.

Abstract: The work presented here has proposed how to weave a detailed study about the concept of justice, understanding this conceptaccording to every historical period. Thus, an analysis wasmade ontheelements thatwere valued bysociety to define theconceptineachofthese historicalmoments, as wasdone a studyontheapplication ofthese conceptionsof justice tothe social environment, startingfrom the dominantideas ofthe beginningoftheformation ofsociety, the judicial system toreach a neatly formedinorderto understandthe positive and negative consequences ofeachofthese concepts. Thus, by meansofliterature anddocuments, throughthe use of lawsand specificpublications onthesubject, ananalysis oftheconceptof justice and accesstoit,drawing a panorama of the historicalorigin ofthefirst meansofcomposition conflict, coming to more modernnotions ofaccessto justice.

Keywords: justice, access, conflict, society.

Sumário: Introdução. E essatal de Justiça. Evolução do conceito de acesso à justiça. Acesso à Justiça e AcessoaoJudiciário. Justiça e sociedade: Justiçacomo forma de pacificação social. Aefetividade do processo e a satisfação da sociedade. Conclusão. Referências.

I. Introdução

Quando se fala em “justiça”, ao imaginário popular é automaticamente direcionada a concepção de Fórum, Tribunal, pilhas de processos, burocracia. Estes são instrumentos e instituições que realmente manuseiam aquela no intuito de assegurarem e defenderem direitos, mas não são, em verdade, sua única forma de materialização.

Imaginar o sentido de “justiça” como algo que parte, unicamente, desta concepção, é limitar demasiadamente o agir do ser humano na resolução dos conflitos que surgem no meio social, pois passa-se a dar respaldo, unicamente, à magnânima visão do Estado, que define cada conflito e dá, através de sua manifestação ainda mais suprema, a solução adequada a cada caso. Neste sentido, necessário se faz tecer uma definição precisa do conceito de justiça, bem como compreender o que se entende quanto ao acesso a ela, para, assim, procurar vislumbrar, de forma aprofundada, mecanismos que se mostrem como alternativas para contornar o deficiente acesso à justiça através do Poder Judiciário.

Neste estudo, Importante abordagem será a relacionada aos principais obstáculos ao exercício do direito de acesso à justiça através do Estado, fator este que, hodiernamente, enseja a necessidade de utilização de instrumentos alternativos para solucionar demandas das mais diversas naturezas.A importância deste trabalho se revela, pois, na busca que se propõe a fazer de uma análise conjuntural dos principais entraves ao pleno exercício do direito fundamental de acesso à justiça, bem como da tentativa de atender a efetivação deste direito de forma não conflituosa e paralela ao Estado. Esta tentativa, vale dizer, deve obedecer sempre à precípua necessidade de satisfação das aspirações da sociedade, que exige, na insurgência de um conflito, uma atividade judicante célere e eficaz.

Tal preocupação revela-se de grande pujança, uma vez que parte da idéia de que não basta somente garantir o acesso ao direito de demandar em juízo, já que os destinatários finais do exercício jurisdicional devem obter, antes de tudo, o integral contentamento dos interesses pelos quais legitimamente pleiteiam em juízo. É basicamente este o resultado que realmente corresponde à proposta do Estado, de proteção não só do direito de acesso à justiça, mas também de todos os outros inerentes e resultantes dele, haja vista que aqueles que litigam em juízo procuram, e merecem, a garantia de resultados justos e efetivos, capazes de inverter situações injustas e desfavoráveis, o que se mostra de impossível realização, quando a situação posta em juízo defronta-se com uma realidade de falta de efetividade processual e, conseqüentemente, jurídica.

Assim, em um primeiro momento faz-se um estudo delimitativo do conceito de justiça para diversas correntes do pensamento e para grandes nomes da ciência jurídica, apresentando assim uma linha progressiva dos mais variados mecanismos de solução de contendas em diferentes momentos da história, partindo-se dos meios mais primitivos, oriundos do uso da força, chegando ao exercício da jurisdição por parte do Estado. Em se tratando de acesso através do Poder Judiciário, são abordados os principais princípios garantidores do acesso à justiça no ordenamento jurídico brasileiro, bem como o movimento denominado “ondas” de acesso à justiça, que visam tornar o exercício desse direito mais humano e palpável à população.

Em seguida, é traçado um panorama do acesso à justiça através do Poder Judiciário, bem como são tecidas considerações a respeito da co-relação entre justiça e sociedade, oportunidade que direciona à analise dos principais entraves sócio-culturais ao acesso à justiça através daquele Poder. Com base nisso, são apontadas as conseqüências que a atividade deficitária do Estado gera no meio social, especialmente a descrença gerada pela morosidade na apreciação dos conflitos por parte do Judiciário e como a descrença representa, por si só, uma violação ao direito de acesso à justiça. É nesse contexto de falta de uma eficiente prestação jurisdicional por parte do Estado que é feito, por fim, um estudo sobre a necessidade de adoção dos meios alternativos de acesso à justiça como forma de garantir a efetivação dos direitos da população.

Para a elaboração deste trabalho, a metodologia empregada foi a bibliográfica, notadamente, aproveitando o ensinamento de renomados autores como Miguel Reale, André Ramos Tavares e Alexandre Freitas Câmara, assim como foi realizada pesquisa documental, através da utilização de leis e publicações específicas sobre o tema em artigos e revistas jurídicos.

II. E essa tal de justiça?

Desde que o seu humano passou a viver em sociedade, foi necessário que certos instrumentos normativos fossem criados para reger suas relações com os outros indivíduos. A partir da idéia de que “não há direito onde não há sociedade”, assim como na de que “não há sociedade onde não há direito”, estas normas tornaram-se de suma importância para controlar os mais dominadores instintos humanos, corporificados na máxima de que “o homem é lobo de outro homem”, de Tomas Hobbes, em sua obra Do Cidadão. Com o surgimento da poderosa mão do Estado, constituída através da Teoria do Contrato Social, proposta por Jean-Jacques Rousseau, foi necessário a interveniência desse ser soberano para controlar a aplicação das referidas normas, e fazer valer sua vontade, relativamente, ao que considerasse mais acertado para cada caso concreto, uma vez que a sociedade já não era mais tão simples como outrora.

Nesse diapasão, tornou-se de grande importância, não só o estudo daquelas normas de regulamentação de conduta, criadas por essa congregação humana, mas, principalmente, tomou importância ainda maior o sentido e a finalidade que as normas adquiririam no seio da sociedade, assim como o grau de satisfatoriedade para a comunidade humana. A razão de ser dessas normas, aliadas à consciência e aos valores humanos, formam, invariavelmente, a noção de “justo”.

Diversas vertentes do pensamento humano se debruçaram sobre este tema, tecendo as mais variadas definições para o que vem a ser “justiça”. Nesse sentido, assevera Reale (2002, p.374):

Em primeiro lugar, os neopositivistas ou neo-empiristas consideram que não se pode dizer que a procura do fundamento do Direito corresponda a um problema: a justiçaé antes uma aspiração emocional, suscetível de inclinar os homens segundo diversas direções, em função de contingências humanas de lugar e de tempo. Sendo impossível decidir-se por qualquer delas com base em dados verificáveis, a justiça é, do ponto de vista da ciência, um pseudoproblema, o que não impede que, do ponto de vista da Moral, seja uma exigência de ordem prática, de natureza afetiva ou ideológica.

Apresentando uma definição anterior, assim, elucida Coutinho (2007, p.07):

“Conforme Giorgio del Vecchio [1979, p. 34 – 45], na Grécia Antiga, a justiça era relacionada com a igualdade. No século IV a.C., os pitagóricos acreditavam que a essência de todas as coisas era o número, e que a justiça seria uma relação matemática, uma equação de igualdade havida, por exemplo, entre a injúria e a reparação. Assim, havendo um desequilíbrio no kosmos, a justiça (dikê) deveria restabelecer o equilíbrio”.

Traçando uma definição através dos parâmetros da filosofia e da ciência jurídica, segundo as idéias de Machado Júnior (2006, p. 220), para a filosofia a justiça representa um valor ético máximo que orienta toda ação humana na proteção de um certo bem, de modo que sua conduta não confronte aquele ideal. Já para a ciência jurídica, o autor entende que justiça corresponde “ao princípio de constituição e funcionamento de sistemas legais e jurídicos, que determina o tratamento eqüitativo daqueles que estão submetidos a tais sistemas” (MACHADO JÚNIOR, 2006, p. 220).

Outra corrente de grande importância acerca do tema ora estudado é o Positivismo Jurídico, para a qual toda ordem jurídica, necessariamente, deve ser emanada do Estado. Segundo Nader (2001, p. 371),o Positivismo jurídico, assumindo uma atitude inteiramente intransigente com o Direito Natural, “se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico”. Assim, para o positivista a lei assume a condição de único valor.

Pela teoria do Positivismo Jurídico, portanto, conclui-se que o agir do ser humano é conduzido a um reducionismo exato, na medida em que observa os fatos destituídos dos devidos valores. Nessa linha, Nader (2001, p. 371-372) afirma que:

“Em relação à justiça, a atitude positivista é de um ceticismo absoluto. […] Sua atenção se converge apenas para o ser do Direito, para a lei, independentemente de seu conteúdo.[…]

O positivismo jurídico é uma doutrina que não satisfaz às exigências sociais de justiça. Se, de um lado, favorece o valor segurança, por outro, ao defender a filiação do Direito a determinações do Estado, mostra-se alheio à sorte dos homens. O direito não se compõe exclusivamente de normas, como pretende essa corrente. As regras jurídicas tem sempre um significado, um sentido, um valor a realizar.[…]

A lei não pode abarcar todo o jus. A lei, sem condicionantes, é uma arma para o bem ou para o mal.”

Contrapondo esta corrente, por acreditar que os direitos dos indivíduos não estão necessariamente entrelaçados aos ditames estatais, mais especificamente em relação à norma legal, pensamento este que, conforme acima mencionado, pode ser fonte tanto de opressão quanto de proteção ao ser humano, o homem buscou alinhar sua constante busca por justiça à idéia de um direito natural, de um direto que fosse emanação da própria natureza, e não de sua produção normativa, de modo a disciplinar sua própria natureza humana. Neste sentido, Nader (2001, p. 361-362) assinala:

“O adjetivo natural, agregado à palavra direito, indica que a ordem de princípios não é criada pelo homem e que expressa algo espontâneo, revelado pela própria natureza.[…]

Como destinatário do Direito Natural, o legislador deve ser, ao mesmo tempo, um observador dos fatos sociais e um analista da natureza humana. Para que as leis e os códigos atinjam a realização da justiça – causa final do Direito – é indispensável que se apóiem nos princípios do Direito Natural. A partir do momento em que o legislador se desvincular da ordem natural, estará instaurando uma ordem jurídica ilegítima. O divórcio entre Direito Positivo e Direito Natural cria as chamadas leis injustas, que negam ao homem o que lhe é devido.”

Segundo Kelsen (2001, p. 02 apud Machado Júnior, 2006, p. 02), a definição de justiça está intimamente relacionada ao anseio do ser humano pela felicidade, felicidade esta que somente pode ser encontrada na vida em sociedade. Assim, para Kelsen (2001, p. 02 apud Machado Júnior, 2006, p. 02), “justiça é a felicidade social, garantida por uma ordem social”.

Justiça compreenderia, portanto, a precípua emanação do “justo”. É, portanto, a adequação do “justo” aos conflitos, às relações, às necessidades, às manifestações da vontade humana e do Estado, de modo a manter a sociedade em um padrão de pacificação entre os indivíduos, proporcionando, conforme alguns posicionamentos filosóficos, um estado de felicidade entre os indivíduos.

Para Reale (2002, p. 377), “a justiça, em suma, somente pode ser compreendida plenamente como concreta experiência, isto é, como valor fundante do Direito ao longo do processo dialógico da história”.

Continua o referido autor (2002, p. 375), aduzindo que:

“Cada época histórica tem a sua imagem ou a sua idéia de justiça, dependente da escala de valores dominante nas respectivas sociedades, mas nenhuma delas é toda a justiça, assim como a mais justa das sentenças não exaure as virtualidades todas do justo.

Pode dizer-se que, na história da justiça, desdobram-se três tendências fundamentais. Primeiro, foi ela vista como uma qualidade subjetiva, uma virtude do hábito, tal como ficou expresso no lapidar enunciado dos jurisconsultos romanos, inspirados na tradição voluntarista de sua gente e nas lições da Filosofia estóica: constans ac perpetua voluntasunicuiquesuuntribuendi (vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu).

Depois, com o predomínio das concepções naturalistas, a justiça passou a ser vista de forma objetiva, como realização da ordem social justa, resultante de exigências transpessoais imanentes ao processo do viver coletivo.”

Percebe-se assim que, historicamente, sempre houve dificuldade em se traçar uma definição precisa acerca do que é justiça. Divergência ainda maior é quando o tema se refere ao acesso a ela, haja vista que é extremamente difícil definir o acesso a algo que, conceitualmente, não se consegue delimitar.

Tanta nebulosidade está intimamente relacionada ao fato de que o conceito de justiça e, conseqüentemente, o conceito de acesso à justiça estão demasiadamente vinculados ao período histórico no qual os indivíduos que tentam lhes definir estão inseridos. Analisando-se, sistematicamente, a história da vida em sociedade, perceber-se-á virtualmente que, em certos momentos dela, os indivíduos atribuem valores diferenciados àquilo que eles entendem como constitutivo da “justiça”. Isto ocorre por que o significado desta expressão está sempre relacionado a diversos fatores políticos, sociológicos, religiosos, filosóficos, entre outros. Por isso, ao longo da história não é possível encontrar um tratamento uniforme para o tema.

Assim, quando da ausência do Estado no controle da vida em sociedade, a aplicação da justiça cabia aos próprios indivíduos, que, com suas próprias forças e, baseados em suas próprias concepções, proclamavam suas verdades, ditas justas, aos conflitos surgidos. Diante da insatisfação e da instabilidade que, socialmente, esta noção de justiça era capaz de gerar, a atuação do Estado para dirimir os litígios foi de fundamental importância, principalmente por propiciar que cada pessoa pudesse, por sua própria vontade, mas não por suas próprias forças, encontrar a resolução daquelas insatisfações. O acesso à justiça corresponderia, portanto, a uma manifestação inerente ao próprio conceito de justiça, uma vez que se relaciona diretamente aos demais direitos dos indivíduos, conduzindo-os à efetividade, dirimindo aquelas insatisfações, ou, conforme as palavras de Cappeletti (1998 apud Souza, 2009, p. 15): “O acesso à Justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Nesta esteira, cabe fazer uma análise acerca do direito de acesso à justiça, abordando-o não só sob a ótica de um direito abstratamente prescrito, mas, sobretudo como a busca do valor de Justiça pela sociedade, enquanto forma de “acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano”, nas palavras de Rodrigues (1994, p. 28 apud Xavier, 2002, p. 02).

2.1. Evolução do conceito de acesso à justiça.

Independentemente de qualquer que seja a concepção de Justiça, o mais evidente é que a finalidade máxima de se traçar tal conceito abarca a vontade humana em ver resguardadas situações conglobadas por seu ideal de “justo”, de modo que estas situações sejam assim estabelecidas, mantidas ou reestruturadas, seja pela atuação do Estado, seja pelo próprio agir humano.

Já no Código de Hammurabi é possível encontrar as primeiras garantias, pelo menos teoricamente, para proteção dos direitos dos mais desamparados: “era assegurada uma certa proteção aos filhos órfãos e às viúvas, incentivando o homem oprimido a procurar a ‘instância judicial’, ou seja, o soberano, para que resolvesse seus conflitos”, Conforme Lima Filho (2003, p. 104-105 apud Rodrigues Júnior, 2007, p. 07).

Na sistemática jurídica atual, no surgimento de conflitos nas relações intersubjetivas, o direito impõe que, para que seja posto fim a esta situação, deverá haver manifestação do Estado-juiz que, chamado para compor o conflito, fará valer a vontade do ordenamento jurídico, transfigurando a norma abstrata para a situação posta sob sua apreciação, permitindo que aquela relação se disponha, no caso concreto, aos ditames daquela vontade. No entanto, no momento mais originário da organização humana em comunidade, não havia uma evolução tão precisa acerca do pensamento dos indivíduos, de modo a conceber a atuação daquele “ser” na aplicação de sua função, ou seja, na coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre as pessoas e compor os conflitos que se verificarem entre os seus membros. Nas palavras de Cintra, Grinover, Dinamarco (2007, p. 27):

“Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso, não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado aos particulares).”

Naquele momento, a ausência de qualquer figura pacificadora distinta dos indivíduos que compunham as relações conflituosas, assim como a inexistência de qualquer norma que regulamentasse a conduta humana, acabavam por tornar, principalmente no momento da satisfação de direitos, a sociedade um ambiente tanto hostil, quanto instável, na medida em que a solução dos conflitos era advinda da capacidade de cada um de impor o que considerava ser justo, ainda que para isso fosse preciso utilizar a força. A arbitrariedade, portanto, era regra quando se tratava da composição de conflitos. Novamente valendo-se das lições de Cintra, Grinover, Dinamarco (2007, p. 27):

“Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repreensão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou a si o jus punitionis, ele o exerceu inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas.”

Este regime “primitivo” denomina-se autotutela (ou autodefesa) e, como exposto, caracteriza-se por corresponder, basicamente, à expressão da força dos indivíduos em demonstrarem – e imporem – o que entendem ser seu por direito e, “encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século XXI, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido”, como explicam Cintra, Grinover, Dinamarco (2007, p. 27).

Além da autotutela, havia também outro regime de solução de conflitos, denominado autocomposição. Segundo esta forma de dirimir as contendas, uma das partes litigantes, ou mesmo ambas, abre mão do interesse em conflito, ou de apenas parte dele, objetivando desta forma pôr fim à lide. Este regime atuaria sobre três aspectos: desistência (referente à renúncia à pretensão); submissão (renúncia à resistência oferecida à pretensão); e transação (que representa concessões recíprocas acerca do interesse em conflito). “Todas essas soluções tem em comum a circunstância de serem parciais – no sentido de que dependem da vontade e da atividade humana de uma ou de ambas as partes envolvidas”, conforme Cintra, Grinover, Dinamarco (2007, p. 27).

Posteriormente, em virtude da facilidade de desvirtuamento e da volatilidade da concepção de “justiça”, que naqueles moldes, tenuamente se diferenciava da “força”, “arbitrariedade”, ou que muitas vezes não eram esses dois conceitos bem compreendidos e distinguidos por parte dos indivíduos, a sociedade passou, assim, a vislumbrar a necessidade de submeter os conflitos que nela emergissem à apreciação de um terceiro. Este pensamento, relativamente às concepções de outrora, se mostra como uma evolução na busca de um ideal de pacificação social, haja vista que a composição do conflito não adviria de uma expressão da força individual, mas do entendimento de um terceiro, imparcial e descomprometido com a pretensão, que representaria o sentimento de justiça da coletividade. Desta forma, outro meio de resolução de conflitos estava à disposição da sociedade: a heterocomposição, que, paulatinamente, revolucionaria a sistemática da solução de litígios, principalmente quando o Estado passou a figurar como ator nas relações individuais e nesse processo de transformação.

O fortalecimento do Estado a partir do aumento de suas atribuições, aliado à insurgente complexidade das relações humanas, decorrente do profundo aumento populacional, abriu ampla margem para que a ele fosse também outorgada a incumbência de satisfação dos litígios que passassem a surgir no seio da sociedade. Este poder do Estado nasceu da gradativa invasão da esfera de liberdade dos indivíduos, que acabou por englobar também a prerrogativa de ditar as soluções para os conflitos. Desta forma, na realização dessa sua nova atribuição, o Estado teve que buscar formas de assegurar a satisfação dos direitos daqueles que, no Contrato Social, o titularizaram nesta posição de proporcionar uma convivência harmoniosa entre os indivíduos.

Conforme lecionam Cintra, Grinover, Dinamarco (2007, p. 29), já no direito romano arcaico, compreendido entre as origens do direito romano, até o século II aC, o Estado usufruía dessa sua nova esfera de atuação, utilizando sua autoridade então conseguida perante os indivíduos, de modo a indicar, perante cada caso, qual o preceito “normativo” adequado a cada conflito, a cada insatisfação a ele apresentada. Nesta sistemática romana, os cidadãos em conflito compareciam perante a figura do pretor, comprometendo-se a aceitar o que fosse por viesse a ser decidido. Entretanto, este compromisso de cumprir a decisão se reportava não necessariamente à supremacia da vontade do Estado perante a dos indivíduos, mas ao repúdio que a mentalidade da época nutria em relação à intervenção do Estado nas relações privadas, de modo que os indivíduos assumiam para si o ônus de se submeterem à vontade daquele ser, ainda que o resultado da apreciação do conflito não fosse o que agradasse a sua pretensão. Após este compromisso, os litigantes escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual ficaria encarregado de resolver o conflito, adquirindo do pretoresta incumbência.

Posteriormente, após os períodos arcaico e clássico, o panorama da solução dos conflitos recebeu novo contorno, na medida em que a atuação do pretor passou a englobar atuação que, originariamente, não lhe incumbia: passou ele próprio a conhecer do mérito dos litígios entre os particulares, assim como ele próprio passou a proferir as decisões, em substituição à prática de nomeação de árbitro por parte dos interessados. Este “sistema”, mediante o qual é retirada das mãos dos indivíduos a justiça privada, fazendo surgir a justiça pública, segundo a qual os juízes agem em substituição às partes, examinando as insatisfações e, a estas, submetendo decisões por ele proferidas, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso, recebeu o nome de Jurisdição.

Assim, o Estado passaria a atuar de modo a possibilitar que cada indivíduo pudesse, perante ele, intentar a defesa dos direitos violados. Segundo Pinheiro Carneiro (2003, p. 04 apud Rodrigues Júnior, 2007, p. 08):

“A influência do pensamento grego na cultura romana levou esta última à construção, possivelmente, do primeiro sistema jurídico que veio a influenciar os sistemas do futuro […]. Várias noções importantíssimas são originárias daquela época, especialmente no que diz respeito ao direito e à justiça, como a noção do patrocínio em juízo, a necessidade da presença de advogado para o equilíbrio das partes em litígio, e outras, que determinaram a iniciativa de Constantino na elaboração de uma lei que assegurasse o patrocínio gratuito aos necessitados e que, posteriormente, veio a ser incorporada ao Código de Justiniano.”

Historicamente, tal garantia, muitas vezes, passava pela prestação de assistência judiciária gratuita o que, inevitavelmente, não excluía a participação do Estado na solução dos conflitos. Assim, mesmo na Antiguidade Clássica, havia essa garantia por parte do Estado. Como esclarece César (2002, p. 52):

“Em Atenas, nomeava-se anualmente 10 advogados incumbidos de realizar a defesa dos despossuídos, e, em Roma, primeiro por obra do Imperados Constantino (288 DC – 337 DC) e depois inserida na legislação de Justiniano (483 DC – 565 DC), o Estado era incumbido de dar advogado a quem não possuísse meios para constituir patrono.”

Tal concepção alcançou a Idade Média, quando, em diversos países, “inspirados pela caridade presente na doutrina cristã, […] mantiveram sistemas de assistência legal aos pobres, onde aos advogados era imposto o dever de defesa, sem cobrança de honorários, e aos juízes, o de julgar, sem cobrança de custas”, ainda segundo explicita César (2002, p. 53).

Atravessando aquele momento histórico, tal concepção manteve-se nos Estados Liberais, quando, em decorrência das revoluções burguesas, diversas Declarações de Direitos, inclusive a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na França, em 1789, positivaram o princípio de Direito Natural de que todos são iguais perante a lei, fundamento da assistência judiciária pública, erigida como dever do Estado.

Estes sistemas de assistência judiciária, além de insuficientes, eram altamente ineficientes, já que, na imensa maioria dos casos, eram serviços prestados por advogados particulares, sem qualquer remuneração, de forma caritativa. Deste modo, percebe-se que, institucionalmente, houve o reconhecimento do direito de acesso à justiça, mas não houve qualquer instrumento para a efetivação a ele, tornando-se este direito uma garantia meramente formal, uma vez que, dentro da sistemática do laissez-faire, a qualidade dos serviços era extremamente baixa, uma vez que, ausente a motivação econômica, a distribuição acabava por recair em advogados sem experiência e por vezes ainda, não plenamente profissionalizados, em geral sem qualquer dedicação à causa. Além disso, a assistência limitava-se apenas aos atos em juízo, não havendo sequer consulta jurídica por parte do indivíduo titular do direito lesado, de modo que este não teria como conseguir informações acerca de seus direitos.

Conforme a lição de Cappelleti e Garth (1988, p. 09-13 apud Rodrigues Júnior, 2007, p. 08), a idéia de acesso à justiça evoluiu conjuntamente com a passagem da concepção liberal para a concepção social do Estado moderno:

“Inicialmente, a participação do Estado não ia além da declaração formal dos direitos humanos. Nessa época, em que prevalecia como máxima dominante o laissez-faire, todas as pessoas eram formalmente presumidas iguais, e a ordem constitucional restringia-se a criar mecanismos de acesso à Justiça, sem maiores preocupações com sua eficiência prática ou efetiva. Diferenças econômicas ou institucionais sequer eram cogitadas pelo ordenamento jurídico.”

Os procedimentos adotados para a solução de litígios refletiam a filosofia, então vigorante, essencialmente individualista dos direitos. O Estado, portanto, permanecia passivo em relação a problemas, tais como a capacidade de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los de maneira adequada na prática, bem como a repercussão negativa que a demora excessiva do processo provocaria diante da sociedade. O acesso à justiça corresponderia a uma manifestação da “igualdade”, porém, de um modo meramente formal, não materializada.

Já no século XX, as ações e relacionamentos assumiram, progressivamente, um caráter mais coletivo do que individual, pois as sociedades modernas, em decorrência de sua própria evolução, deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida nas “declarações de direitos”, típicas dos séculos XVIII e XIX. De acordo com Rodrigues Júnior (2007, p. 10):

“Esse movimento aconteceu em decorrência da importância de se reconhecerem os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Generalizou-se o reconhecimento de que a atuação positiva do Estado era necessária, para assegurar o gozo dos direitos civis e sociais básicos dos cidadãos. A partir desse novo enfoque, o liberalismo puro e simples perdeu força.”

O direito ao acesso formal à Justiça cresceu bastante em importância, na medida em que o novo modelo de Estado passou a reconhecer, também, a necessidade de torná-lo efetivo, de modo que este adquiriu a relevância de direito fundamental. Conforme Reis Brandão (2010, p. 04), “[…] o acesso à justiça pode ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos.

Portanto, não basta proclamar que todos têm direito de acesso à Justiça. É preciso que esse direito se materialize, que a situação econômica dos interessados não influencie no resultado e que, principalmente, o tempo decorrente para a solução do conflito não exclua nenhum segmento da sociedade, tal como era clara característica de sistemas passados.

Neste sentido, o reconhecimento e a definição das desigualdades entre os indivíduos é pressuposto para satisfação dos direitos básicos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, de forma a promover, sobretudo, a igualdade e a dignidade dos indivíduos. Este reconhecimento, bem como a tentativa de superação das “especificidades” subjetivas, aptas a obstar o pleno exercício do direito de acesso à justiça, assim como de outros direitos dos indivíduos, é realizado através da atuação positiva do Estado, criando mecanismos e políticas públicas no sentido de efetivar a integração política, social e jurídica dos sujeitos. Segundo Antunes Rocha (1985 apud Rodrigues Júnior, 2007, p. 11):

“Por esta desigualação positiva, promove-se a igualação jurídica efetiva; por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sitema constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias”

Conforme salienta Calamandrei (1974, p. 29 apud César, 2002, p. 105):

“[…] não basta que perante o juiz haja duas partes em contraditório, de modo que o juiz possa ouvir as razões das duas; mas é preciso além disso que essas duas partes se encontrem em condições de igualdade não meramente jurídica (que pode querer dizer meramente teórica), mas que haja entre elas uma efetiva igualdade prática, que quer dizer igualdade técnica e também econômica.”

Na busca desta efetividade do direito e, por conseguinte, na busca do acesso à justiça, surgiram três fases ou “ondas”, que devem constituir o aspecto central do Estado Moderno.

A primeira “onda” refere-se à garantia de adequada representação legal dos pobres. Seja através da instituição de advogados ou da nomeação de defensores públicos, é fundamental que se assegure aos necessitados assistência jurídica integral e gratuita. Araújo Júnior (2007, p. 29-30), quanto a esta “onda” explica que:

“[…] a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, art. 5º, assegura o acesso gratuito à justiça por meio do direito de petição (inciso XXXV) e da prestação de assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, além de criar a Defensoria Pública (art. 134).”

Vale dizer que, nesse ponto, a Constituição Federal trouxe um avanço considerável, pois foi garantida não apenas a assistência judiciária aos pobres, mas a assistência judiciária integral e gratuita, muito mais abrangente do que a primeira.

A segunda “onda”, representativa dos interesses difusos e coletivos, tem por objetivo “expandir a tutela jurisdicional a direitos decorrentes de interesses transindividuais (difusos e coletivos) e individuais homogêneos”, segundo Rodrigues Júnior (2007, p.31). Essa “onda” de acesso à justiça, conforme Pádua Ribeiro:

“Tem por pressuposto que o conceito de pobreza não se adstringe ao indivíduo carente de recursos financeiros, ou de cultura, ou posição social. É mais vasto: abrange grupos e categorias, como no caso do consumidor. Uma empresa produz milhões de produtos com um pequeno defeito, avaliado em um dólar. Trata-se de interesse fragmentado, pequeno demais para que o cidadão, individualmente, defenda seu direito. Mas, se todos os consumidores, em conjunto, decidirem atuar, estarão em jogo interesses consubstanciados em milhões de dólares e não apenas um. Há, pois, de ter-se em conta os carentes econômicos e os carentes organizacionais (informação verbal)”.[1]

Já a terceira “onda” está relacionada à busca por formas para simplificar o direito processual e utilização de instrumentos alternativos de acesso à justiça. De todas as “ondas”, esta é a mais importante para a ordem jurídica nacional, por compreender uma série de medidas, que incluem a reestruturação do próprio Poder Judiciário, passando pela simplificação do processo e dos procedimentos, e desaguando num sistema recursal que não faça da parte vencedora refém da perdedora. Tudo com vistas a agilizar a prática judiciária, para que a parte que tem razão tenha a certeza de que receberá do Estado-juiz, ainda em vida, a prestação jurisdicional que lhe garanta o gozo do seu direito.

Por fim, vale fazer uma breve referência a alguns movimentos “insurgentes” no pensamento jurídico contemporâneo, que buscam a pacificação social através, não de uma prática estritamente legalista, mas da concretização do direito oriunda da observação das nuances da realidade na qual está inserida a população.

Para o Pluralismo Jurídico, conceituado como uma “perspectiva descentralizadora e antidogmática que pleiteia a supremacia de fundamentos ético-político-sociológicos sobre critérios tecno-formais positivistas” (WOLKMER, 2001, p.7 apud Santos, 2009, p. 01), busca-se romper o monopólio do Estado como responsável exclusivo por toda e qualquer produção do Direito, encarando o fenômeno jurídico como um elemento vivo, oriundo de uma diversidade de manifestações em um mesmo espaço político-social. Nesse sentido, assim assevera Santos (2009, p. 02):

“Esse caráter múltiplo decorre justamente do reconhecimento de que o Direito estatal, perante a complexidade, instabilidade e contradições das atuais sociedades, é apenas uma dentre inúmeras fontes de direito.[…]

Faz-se mister enxergar sua pertinência em face da ineficácia do atual aparato jurídico tecno-formal perante relações sociais cada vez mais imprevisíveis; daí a importância do reconhecimento de manifestações normativas fora da égide estatal e oriundas das necessidades e particularidades dos novos sujeitos sociais”.

Mais adiante, o referido autor arremata (2009, p. 02):

“Poderíamos remeter, pois, ao que versa Ehrlich (1986, p. 27-29), quando concebe o Direito como um produto espontâneo da sociedade, sendo que cada uma delas cria inteiramente a sua própria norma jurídica. É precisamente esse o “Direito vivo”, desapegado dos grilhões dogmáticos, doutrinários e estatais, provenientes da vida concreta dos indivíduos. Desse modo, Ehrlich traz a lume um direito que se volta para a solução dos conflitos intersubjetivos de uma forma mais equânime e eficaz. Ora, fica-nos flagrante a oposição à ciência jurídica dominante, preconizadora do direito positivo enquanto receptáculo de toda a lei.

O Direito Vivo de Ehrlich nos denuncia o perigo que representa esse desprestígio à pluralidade de fontes de direito, vício inculcado na maioria dos operadores da área jurídica. Esse apego quase absoluto às leis é o devaneio do Direito moderno. De acordo com o brilhante pensamento do autor, “querer encerrar todo o direito de um tempo ou de um povo nos parágrafos de um código é tao razoável quanto querer prender uma correnteza em uma lagoa” (Ehrlich, 1980, p. 110).

O segundo movimento a ser retratado é o Direito Achado na Rua. Para este movimento, emergente do Pluralismo Jurídico, a “rua” é vista como o cenário da vida e das manifestações sociais, de onde emana um direito essencialmente ligado à população, atento às manifestações e anseios sociais. Conforme salienta Santos (2009, p. 05):

“Dessa forma, urge que a rua seja vista não como mero espaço físico, mas como o espaço simbólico por intermédio do qual os indivíduos se convertem em coletividade; é nela que surje um povo que vocifera por seus próprios anseios; é ela que pertence ao povo. Portanto, é no bojo do pluralismo jurídico não-estatal que surge esse Direito dos oprimidos, oposto àquele Direito estaticamente codificado em normas e distantes da dialética social. Em harmonia com Wolkmer (2002, p. 100) – amparado no pensamento de Lyra Filho.”

O último a ser descrito é o Direito Alternativo, movimento surgido na década de 90 no estado do Rio Grande do Sul, que sinteticamente apresenta como proposta fundamental uma leitura, interpretação e aplicação diferenciadas da lei pelos magistrados, visando apresentar à sociedade o Direito de uma forma democratizante, sempre o relacionando às determinantes e variáveis sociais. Mais precisamente nas palavras de Santos (2009, p. 03), vale dizer:

“Na marcha de nossa análise do Direito sob as lentes da perspectiva crítico-sociológica, o Movimento de Direito Alternativo evidencia justamente uma preocupação em restabelecer o Direito enquanto propiciador da construção de uma sociedade mais justa e efetivamente democrática. […]. Entre os objetivos do Direito Alternativo, ao contrário desse caráter, está a proposta de um esforço hermenêutico no sentido de aproximar o texto legal do caso concreto – evidenciando, pois, clara preocupação quanto aos sujeitos preteridos pelo aparato jurídico dominante e cujos interesses, contradições e necessidades são mais facilmente encontrados no “jus-rueirismo”

Verifica-se, portanto, uma estreita relação entre os referidos movimentos, apontando-os como uma estrutura única, propondo uma noção de justiça democrática, humana, social, que vai além do legalismo puro. É o que sustenta Santos (2009, p. 04-05):

“Essa idéia passa pela noção de que as fontes de produção de direitos são muito mais vastas do que se poderia pressupor por intermédio de leis e códigos. Ademais, passa pelo entendimento de que a capacidade de um juiz de atender às demandas da sociedade cada vez mais multifacetada é tão mais forte quanto sua vontade de atuar de forma interdisciplinar e não-automatizada, voltado para o direito emergente dos conflitos e manifestações dos excluídos”.

2.2. Acesso à Justiça e Acesso ao Judiciário

Falar em acesso à justiça é trazer à tona uma série de discussões acerca desse direito fundamental, especialmente no que tange à atuação do Poder Judiciário.

Para parte da doutrina, a própria definição de acesso à justiça apresentaria, necessariamente, dois sentidos: o primeiro, partindo de uma visão axiológica da expressão justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano; o segundo, atribuindo ao significante “justiça” o mesmo sentido e conteúdo que o de “Poder Judiciário”, tornando sinônimas as expressões acesso à Justiça e acesso ao Poder Judiciário. Apesar de acesas divergências, prevalece na doutrina o entendimento de que o primeiro sentido, por ser mais amplo, engloba no seu significado o deste último.

Acesso ao Judiciário, portanto, corresponde a uma materialização do direito de acesso à justiça em um Estado democrático de direito. É uma relação entre a noção sócio-filosófica de manifestação daquele direito à realidade fática, através da movimentação do Estado por parte dos indivíduos, a partir da garantia da ordem constitucional quanto a esta faculdade.

Pode-se aferir, portanto, que a atual noção de justiça, e do acesso a ela, está intimamente relacionada à intervenção do Estado, caso a caso, no intuito de solucionar os litígios surgidos no meio social. Esta preocupação, atualmente, encontra-se, como dito, insculpida no texto constitucional brasileiro, quando, em seu art. 5º, XXXV, prevê a indispensabilidade da atuação jurisdicional, através do princípio da inafastabilidade do controle judiciário, in verbis: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Diante desta previsão, por muito tempo perdurou a idéia de que acesso à justiça seria a impossibilidade de haver a resolução de qualquer lide, sem a necessária presença do Estado, manifestada através do Poder Judiciário. Assim, acesso à justiça seria meramente o direito de acionar e de contestar perante o Judiciário, resumindo-se tal direito a um mero direito de petição.

O princípio do amplo acesso ao Poder Judiciário remonta, na história constitucional pátria, à Constituição de 1946, que foi a primeira a trazer em seu bojo a previsão constante no artigo 5º, XXXV, do atual Texto Maior. Este princípio significa que toda controvérsia sobre direito, incluindo a ameaça de lesão, não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Quanto a ele, Tavares (2007, p. 639) esclarece que: “Emergindo a lesão, ou caracterizando-se a ameaça de lesão a direito, surge, a seu titular, a possibilidade de tutela, inexoravelmente, pela via judiciária, salvo as hipóteses constitucionais especiais”.

Discorda-se aqui, contudo, da posição daqueles para quem toda lide só poderia ser resolvida, única e exclusivamente, pelo Judiciário. Defende-se isso pelo fato de que há casos nos quais a apreciação do conflito é exercida por órgãos alheios à estrutura judiciária. Há ainda a chamada “jurisdição privada”, existente no direito pátrio através da arbitragem.

O referido princípio deve ser analisado em conjunto com o princípio da indeclinabilidade da prestação jurisdicional pelo Poder Judiciário, segundo o qual, este não pode se abster de julgar, seja qual for o motivo alegado. Assim, mesmo na falta de norma, deve o magistrado apreciar a questão e apresentar-lhe solução, baseada nos critérios que a lei determina, quais sejam, os usos e costumes, a analogia e os princípios gerais do direito.

Portanto, de nada adiantaria declarar o princípio da legalidade, o princípio do amplo acesso ao Judiciário e, de outra parte, permitir que o Estado se mantivesse inerte diante das afrontas aos direitos assegurados pelo ordenamento jurídico. Esta possibilidade seria a declaração expressa de que o texto constitucional não passaria de letra morta, haja vista que, em funcionando tais princípios como um todo harmônico, a ausência de eficácia a um deles, implicaria na ausência prática de defesa dos direitos da população.

Ademais, como assevera Marinoni (1997, 20 apud Tavares, 2007, p. 640), uma importante observação deve ser talhada: “[…] o direito de acesso não é apenas o direito de ir a juízo, mas também quer significar que todos têm direito à adequada tutela jurisdicional ou à tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva”. Isso significa que a própria ordem jurídica assegura uma extensa gama de instrumentos e situações objetivas que viabilizem a defesa da eficiência do direito de acesso à justiça, de maneira que este se desvincule da garantia meramente formal de outrora. Assim, relacionando-se, necessariamente, “Judiciário” e “justiça”, o direito de ação, ainda assim, não seria apenas a possibilidade de provocar o processo judicial, mas também o direito de acompanhá-lo, com todas as manifestações daí decorrentes, de modo a concretizar o efetivo acesso a uma ordem jurídica justa

Da mesma forma, nas lições de Watanabe (1980 apud Souza, 2009, p. 16), há a defesa do seguinte:

“O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, inscrito no art. 5º, XXXV, da CF, não assegura apenas o acesso formal aos órgãos judiciários, mas sim o acesso à justiça que propicie a efetiva e tempestiva proteção contra qualquer forma de denegação da justiça e também à ordem econômica justa.”

Portanto, limitar o conceito e o direito de acesso à justiça apenas à prática de protocolização de petições representa um severo reducionismo das possibilidades de alcance da pacificação social e da preservação das relações interindividuais, uma vez que a “mecanização”, a formalização, da justiça, através do procedimentalismo, muitas vezes, vazio e jurássico do Poder Judiciário, deixa de visualizar e, até, de respeitar os conflitos e carências individuais, assim como não se atenta para os mesmos aspectos relacionados aos grupos socialmente excluídos e marginalizados, tornando a expectativa do pronunciamento final – a manifestação prática da ordem abstrata à situação apresentada – uma verdadeira tortura, uma vez que estes grupos se vêem desprovidos de poderes, especialmente o econômico, para suportar a exaustiva espera pela satisfação de seus direitos.

De toda forma, a atual Norma Constitucional, seja através do viés amplo ou do sentido mais restrito do que vem a ser acesso à justiça, buscou, tanto através de dispositivos legais expressos, quanto de fundamentos principiológicos, como acima esboçado, traçar os delineamentos básicos para a defesa e o exercício desse direito.

Conforme as lições de Dantas (1995, p. 59 apud Tavares 2007, p. 100), princípios podem ser definidos da seguinte maneira:

“[…] são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional-positivo, refletem a própria estrutura lógica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade”.

Mais adiante, Tavares (2007, p. 101), utilizando ensinamentos de Canotilho (1993, 169), reitera:

“Em outras palavras, os princípios são responsáveis pela incorporação de valores fundamentais no sistema jurídico. Assim, acabam conferindo unidade ao sistema jurídico, porque “(…) são o fundamento de regras jurídicas e têm uma idoneidade irradiante que lhes permite ‘ligar’ ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional”

Deste modo, em decorrência da multiplicidade de elementos que envolvem o direito de acesso à justiça, diversos princípios existem para delinear e garantir, especificamente, seu exercício, a respeito dos quais, então, passa-se a tecer as considerações que logo se seguem.

O Código de Processo Civil, artigo 125, I, garante às partes que sejam de maneira isonômica. Esta garantia corresponde ao princípio da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, o qual enuncia que “todos são iguais perante a lei”. Com isso, a Constituição buscou assegurar que às partes em contenda fosse assegurada a atuação processual em condições equilibradas. Vê-se, portanto, que o princípio da isonomia está umbilicalmente relacionado à obediência ao devido processo legal, uma vez que é característica essencial deste a condução do processo de uma maneira justa, que possibilite a atuação paritária dos litigantes.

O princípio do devido processo legal, consagrado no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal, é um dos mais importantes na sistemática principiológica pátria. Segundo Câmara (2007,p. 33-34), essa importância é decorrente do fato de que “todos os demais princípios constitucionais do Direito Processual […] são corolários do devido processo legal, e estariam presentes no sistema positivo ainda que não tivessem sido incluídos expressamente no texto constitucional”.

Referido princípio proclama a idéia de que, para que o indivíduo tenha uma incidência punitiva e/ou gravosa da lei sobre sua pessoa ou sobre seus bens, deverá ser obedecido um processo justo legalmente estabelecido. Este princípio já encontrava previsão na Magna Carta, a qual, em seu artigo 39, citado por Câmara (2007, p. 34) apresentava seguinte disposição:

“Nullus líber homo capiatur, velimprisonetur, autdisseisiatur, aututlagetur, autexuletur, autaliquot modo destruatur, necsupereumibimus, necsupereummittemus, nisi per legale judicium pariumsuorumvel per legem terre (Em vernáculo: Nenhum homem livre será detido ou aprisionado ou privado dos seus bens ou dos seus direitos legais ou exilado ou de qualquer modo prejudicado. Não procederemos nem mandaremos proceder contra ele, a não ser pelo julgamento regular dos seus pares ou de acordo com as leis do país)”

Outro princípio de grande importância é a garantia do duplo grau de jurisdição. De acordo com este princípio, que não está expresso no texto constitucional, é garantida a possibilidade de, existindo inconformismo com relação à sentença proferida, socorrer-se o jurisdicionado a uma instância superior para tentar buscar a reforma ou a anulação da decisão, caso a entenda injusta ou fundada em elementos equivocados. O princípio do duplo grau de jurisdição, portanto, encontra efetivação quando o jurisdicionado aciona a via recursal para rever a decisão proferida.

A Constituição Federal também determina a impossibilidade de existência de juízos ou tribunais de exceção. Isso significa dizer que os órgãos judiciários são apenas os que encontram previsão no texto constitucional, sendo defeso ao legislador a criação de órgãos de julgamento diferentes daqueles. Tribunal de exceção, portanto, são juízos ou tribunais criados para o julgamento de casos específicos, sendo posteriores às situações a eles submetidas, tal como ocorreu com o Tribunal de Nuremberg, responsável pelo julgamento dos crimes nazistas, após a Segunda Guerra Mundial.

Diretamente ligado à vedação da criação de juízos ou tribunais de exceção é o princípio do juiz natural. Segundo esse princípio, que encontra previsão no artigo 5º, LIII, da Constituição Federal, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”.  Este princípio visa assegurar o respeito à distribuição da competência entre os órgãos judiciários, de modo que cada processo tramite exatamente perante o juízo adequadamente previsto como competente, tornando ilegítimo o exercício da função jurisdicional pelo órgão que não se encontra corretamente coberto por ela, objetivo este que se estende tanto ao princípio do juiz natural quanto à proibição de tribunais ou juízos de exceção.

Outra característica, de acordo com Câmara (2007, p.65), importante do princípio do juiz natural é que ele representa uma defesa à própria imparcialidade do processo, o que se mostra essencial para um processo justo. Isto é resultado da delimitação da competência, haja vista que o parâmetro para estabelecer o juízo competente para julgar certas ações está traçado em razão de critérios objetivos e previamente delimitados, impedindo que cada parte, a seu bel prazer, direcione sua pretensão ao juízo que mais lhe apraz, ou que os magistrados busquem solucionar os conflitos ligados a situações ou sujeitos que mais lhe agradem.

Por último, mas não menos importante, cumpre fazer referência ao princípio da tempestividade da tutela jurisdicional, inserido no texto constitucional através da Emenda Constitucional nº 45/2004. Este princípio, que passou a constar no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, assevera que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. A respeito desse princípio, Nader (2007, p. 61) esclarece:

“O que se assegura com esse princípio constitucional é a construção de um sistema processual em que não haja dilações indevidas. Em outros termos, o processo não deve demorar mais do que o estritamente necessário para que se possa alcançar os resultados justos visados por força da garantia do devido processo. Deve, porém, o processo demorar todo o tempo necessário para que tal resultado possa ser alcançado.”

Portanto, com a inclusão do inciso LXXVIII ao artigo 5º da Constituição da República, através da Emenda Constitucional nº 45/2004, a duração razoável do processo perdeu o caráter de mera necessidade das partes, atingindo a posição de garantia constitucional. Vale frisar, entretanto, que o princípio da duração razoável do processo já estava presente no ordenamento jurídico nacional antes mesmo da Emenda nº 45, já estando disposta no artigo 8º, I, da Convenção Americana de Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil no ano de 1992.

Através das referidas previsões fundamentadoras, a Ordem Constitucional procurou, como já afirmado, assegurar a seus jurisdicionados não apenas o exercício da faculdade de movimentar o Poder Público, através do direito de ação, do direito de petição, do direito de defesa etc., para fazer valer os demais direitos assegurados à população.

A atribuição a tais preceitos do caráter de norma principiológica, denota claramente a intenção do Estado em assegurar, antes de tudo, aos indivíduos a obtenção da justiça substancial, ou seja, o acesso à ordem jurídica justa, correspondendo a uma transição de paradigmas da ciência jurídica, partindo do tecnicismo do direito e emergindo em um panorama que respeite e acompanhe a velocidade e a realidade das transformações sociais, vinculando a aplicação das normas legais a um caráter eminentemente sociológico e jurídico. Como explica Porto (2007, p. 06):

“Sai-se, deste modo, de uma análise sobre como aumentar a satisfação dos consumidores judiciários e como tornar mais eficiente o funcionamento do Poder Judiciário e adentra-se uma esfera ampla, que permite uma análise sobre o que a sociedade toma por justo.”

A preocupação em proteger principiologicamente esta “concepção” representa a preocupação do legislador em abraçar a garantia ao pleno acesso à justiça com o manto da rigidez constitucional, haja vista que, apesar de acesas celeumas doutrinárias, prevalece o entendimento da imutabilidade, ainda que relativa, dos princípios constitucionais. Admitir a maleabilidade das normas principiológico-constitucionais representaria um sério risco à continuidade e identidade da Constituição, assim como ao próprio Estado Democrático de Direito, no qual, logicamente, está inserido o direito de acesso à justiça. Nas palavras de Mendes (1997, p. 02), “A alteração de elementos essenciais da Constituição configuraria, assim, não uma simples revisão, mas, verdadeiramente, a sua própria supressão”.

III. Justiça e sociedade: Justiça como forma de pacificação social.

Como anteriormente exposto, a existência do direito está intimamente relacionada à vida em sociedade, uma vez que os seres humanos o utilizam como instrumento de garantia do que entendem lhes ser justo, de modo a coibir exageros por parte dos indivíduos, no exercício de seus atos. Através, principalmente, de suas funções regulamentadora e punitiva, o Estado delineia a maioria dos aspectos que compõem a vida dos seres humanos em sociedade, de modo a viabilizar esta convivência da maneira mais harmoniosa possível, sendo respeitados, precipuamente, os interesses da coletividade. Como explica Nader (2001, p. 25-26):

“Direito e sociedade são instituições congênitas e que se pressupõem. O direito não tem existência em si próprio. Ele existe na sociedade. A sua causa material está nas relações de vida, nos acontecimentos mais importantes para a vida social. A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência. Existindo em função da sociedade, o Direito deve ser estabelecido à sua imagem, conforme as suas peculiaridades, refletindo os fatos sociais, que significam, no entendimento de Émile Durkheim, “maneiras de agir, de pensar e de sentir, exteriores ao indivíduo, dotadas de um poder de coerção em virtude do qual se lhes impõem.”

Nesse contexto, a justiça corresponde ao anseio da sociedade e do Estado em proporcionar aos indivíduos, seja através de políticas públicas objetivas, seja através da sistemática processual, um aparato suficiente para efetivação dos direitos básicos dos indivíduos, permitindo a estes uma existência que respeite os postulados fundamentais presentes no texto constitucional. Tais garantias, evidentemente, buscam manter a ordem prevista no contrato celebrado entre sociedade e Estado, afastando ou, pelo menos, tentando afastar os indivíduos de qualquer possibilidade de conflito, de modo que não se desnature aquele contrato celebrado, através do descumprimento da atribuição do Estado correspondente à pacificação social.

No entanto, a realidade tem mostrado a incapacidade do Estado em fazer valer sua função de pacificação social. Encarado sob a ótica de mecanismo de materialização da vontade do Estado Juiz, o processo, em seu molde tradicional, encontra sérias dificuldades em apresentar aos jurisdicionados a concretização da ordem jurídica justa. Principalmente após o advento da Constituição Federal de 1988, “os postulados tradicionais tem sido erodidos pela crescente explosão de litigiosidade e coletivização dos conflitos sociais, conseqüências de uma sociedade dinâmica e desigual”, segundo Martins (2002, p. 236), o que, na maioria das vezes, ou deixa desprotegido os direitos da população, ou não viabiliza a tais direitos sua verdadeira efetivação.

Essa equação apreciação-inefetividade tem, há longa data, posto o Poder Judiciário no alvo das mais sérias críticas, pelo fato de a efetividade do processo estar relacionada à própria eficácia do provimento jurisdicional e, também, em virtude de o direito se tratar de um importante instrumento de controle e de repercussão dos anseios sociais. Assim, não satisfeitas as pretensões sociais, seja pelo fato de o processo não ter, objetivamente, alcançado seu objetivo prático, seja pela não realização da ordem jurídica justa, haja vista que, nos termos de Mouta Araújo (2006, p. 19) “a grande preocupação é justamente alcançar essa eficácia de maneira satisfatória, não apenas no campo teórico, mas principalmente no prático”, inevitavelmente, a funcionalidade do Poder Judiciário entra em xeque, instigando a sociedade a discutir e procurar sanar a inefetividade crônica que permeia aquele Poder.

3.1. A efetividade do processo e a satisfação da sociedade:

A noção de Estado Democrático de Direito se encontra intimamente ligada, em sua origem, às concepções de Constituição e direitos fundamentais. Nessa forma de Estado a sociedade faz jus a um sistema global e eficiente de proteção jurídica, cujo lineamento fundamental está contido no regramento constitucional.

Todavia, para que se logre a consecução dos referidos objetivos, não basta a previsão no texto constitucional de ampla proteção aos direitos e liberdades fundamentais. É necessário também assegurar a força normativa e o máximo aperfeiçoamento da letra constitucional.

Contudo, tais atitudes não são as únicas necessárias para se pôr em prática, adequadamente, o direito do amplo acesso à justiça. Encarar o problema, visualizando como solução, unicamente, alterações de cunho normativo, é propor a tal situação um enfoque nítida e exageradamente neutro, o que, conseqüentemente, insere em tais soluções falhas potencializadas, caso não seja amparada por uma dimensão conexa aos conceitos de justiça social.

Evidentemente, qualquer mudança que se proponha para a adequação da prestação jurisdicional ao contexto social passa, necessariamente, por transformações legais. Entretanto, como se infere do exposto, evidente se mostra a necessidade de serem introduzidas mudanças conjunturais, não bastando apenas prever a possibilidade de tutela jurídica de um direito, ou de submeter a violação ao direito tutelado à apreciação Estatal, se essa atuação do Estado sequer permeia a vivência e as carências dos indivíduos. Assim observa Pádua Ribeiro:

“É, pois, preciso repensar a Justiça. E, no desempenho dessa tarefa, impõe-se que se tenha em conta não apenas, como até aqui tem acontecido, os operadores do sistema judiciário, mas especialmente os consumidores da justiça. Não se pode olvidar que, no regime democrático, a atuação precípua do Estado, levada a efeito pelos seus órgãos, há de visar sempre à afirmação da cidadania. De nada adianta conferirem-se direitos aos cidadãos, se não lhes são dados meios eficazes para a concretização desses direitos (informação verbal)”[2].

Uma análise, ainda que superficial, da atuação hodierna do Poder Judiciário é facilmente capaz de trazer à tona uma série de deficiências que conspurcam a prestação jurisdicional ora oferecida. O acesso à justiça, levando em conta a discussão a respeito da efetividade do processo, prende sua origem à própria adequação da prestação estatal objetivando a efetividade da tutela jurisdicional. Nas palavras de Rodrigues (1994, p. 15 apud Mouta Araújo, 2006, p. 18):

“Para que se possa falar em efetivo acesso à justiça, em seu sentido amplo, uma série de pressupostos tem de ser levados em consideração (…). É necessária a existência: a) de um direito material legítimo e voltado à realização da justiça social; b) de uma administração estatal preocupada com a solução dos problemas sociais e com a plena realização do direito; c) de instrumentos processuais que permitam a efetividade do direito material, o pleno exercício da ação e da defesa e a plenitude da concretização da atividade jurisdicional; e d) de um Poder Judiciário axiologicamente em sintonia com a sociedade na qual está inserido e adequadamente estruturado para atender às demandas que se lhe apresentam.”

Na realidade, o que se verifica é que poucos, o mesmo quase nenhum, desses pressupostos são observados no cotidiano judicial, o que implica em conseqüências seriamente negativas para a vida da sociedade, principalmente no que tange a satisfação dos direitos das camadas mais pobres. No atual estágio da evolução do conceito de acesso à justiça, a efetividade do processo é termo utilizado para dar idéia de que o processo deve mostrar-se como instrumento apto a resolver, adequadamente, o litígio. Deve-se sempre indagar quanto a real efetividade da prestação jurisdicional, sob pena de comprometer o próprio direito que está sendo lamentado em juízo.

Lamentavelmente, os problemas pelos quais passa o Poder Judiciário, como dito, entravam o exercício de direitos da população, principalmente da parcela mais carente economicamente. Em decorrência dos referidos entraves, a população, vendo seu direito não se efetivar, ou demorar exageradamente para que ocorra esta efetivação, consequentemente, deixa de acreditar na utilidade do órgão julgador, então responsável por fazer seu direito se materializar, pois, como bem afirmou Rui Barbosa (apud Mouta Araújo, 2006, p. 44), a “justiça atrasada, oriunda da demora na prestação jurisdicional […], configura-se na maior das injustiças”.

A incredulidade no Poder Judiciário, por parte da população, leva a uma conseqüência lógica: a diminuição significativa do número de demandas levadas a juízo. Desta forma, não tomando o Estado Juiz conhecimento dos direitos violados, pouco ou nada poderá ser feito para suprir essa carência, permanecendo esta parcela da população descoberta pelo manto da proteção jurisdicional. Obviamente, a conseqüência mais imediata disto é a existência da garantia meramente formal dos direitos da população, que, se for o caso, verá a existência de seu direito apenas no plano abstrato das normas legais.

Esta situação, inegavelmente, representa um sério desrespeito ao Texto Constitucional, uma vez que este, em razão da letra de seu artigo 5º, XXV, consubstanciando o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, afirma que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Em decorrência disso, estando a população, voluntariamente ou não, afastada da defesa de seus direitos, ineficazes, portanto, as garantias fundamentais presentes na Constituição, não se configurando assim, também, a igualdade preconizada naquele Texto, uma vez que, na prática, estando os cidadãos despojados da defesa legítima de seus direitos, acentuadas estarão as desigualdades sociais. Nas palavras de Mello (1993, p. 10 apud Tavares, 2007, p. 526):

“Entende-se, pois, que “(…) o alcance do princípio [da igualdade] não se restringe a nivelar os cidadãos diante da norma legal posta, mas que a própria lei não pode ser editada em desconformidade com a isonomia”. E que, ademais, na atuação do Poder Judiciário, está ele igualmente jungido aos ditames da isonomia.”

Na ausência de defesa dos direitos da sociedade, a manutenção da paz social, que é função primordial do Estado, através do Poder Judiciário, agindo no exercício de sua atividade garantidora do acesso à justiça, deixa de ser cumprida. Isto porque, à medida que não lhe é garantida a ordem jurídica justa, cria-se no seio da sociedade o descontentamento não só com o Poder Judiciário, mas com o próprio Estado em si, pois tal situação, hábil a abalar a estrutura da ordem vigente, por se configurar em clara violação aos valores preconizados no contrato social, mostra o Estado como incapaz de compor as lides, dando, consequentemente, ampla margem para que cada indivíduo faça valer sua própria força, tal como era nos momentos primitivos da vida humana, individualmente ou em coletividade, modalidade esta de satisfação de interesses abandonada, justamente, pelos excessos que possibilitava existir. Como ensina César (2002, p. 103):

“Numa outra intensidade e em nível diferenciado, ao Estado interessa também proporcionar essa tutela com agilidade, presteza, rapidez e efetividade, porquanto lhe é imprescindível a manutenção do equilíbrio das relações fácticas e jurídicas, sob pena de correr o risco indesejável de originar-se um clima de instabilidade tal que possa vir a representar, em último estágio, até mesmo uma convulsão sociopolítica.”

Segundo pesquisa recentemente realizada pela Fundação Getúlio Vargas – FGV, 92,6% da população nacional aponta que o Judiciário resolve os conflitos de forma lenta ou muito lenta. Mencionando os grandes centros urbanos, a pesquisa aponta que, cidades como São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Brasília e Salvador, apresentaram, respectivamente, as seguintes porcentagens de descontentamento da população: 92,4%; 94%; 91,3%; 94,6%; e 93,3% (informações disponíveis em http://virtualbib.fgv.br/dspace/handle/10438/6618, 2010, p. 18).

Os referidos dados fazem parte do Índice de Confiança na Justiça – ICJ, produzido Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas. Além disso, a pesquisa revela que, em uma escala de 0 a 10, o índice de aprovação da população em relação ao Poder Judiciário atingiu a nota de 5,9 pontos. Esta pontuação está intimamente relacionada ao tempo de resposta às pretensões apresentadas ao Judiciário, bem como a outros fatores, tais como, os custos inerentes aos processos, a confiança da população naquele Poder, entre outros, que também foram avaliados na pesquisa realizada pela Fundação Getúlio Vargas.

Para 60,6% da população, o Judiciário é pouco ou nada competente para solucionar conflitos. Há dificuldade de acesso ao Judiciário na opinião de 59,6% dos brasileiros. No Rio de Janeiro, a queixa é de 50,6%, enquanto em São Paulo chega a 60,5%. O estudo revela ainda que 71% questionam a honestidade e a imparcialidade do Judiciário, classificando-as como nada ou pouco confiáveis. Em salvador e Recife, 79,2% e 78,7% dos entrevistados, respectivamente, afirmaram duvidar do Judiciário. No Rio de Janeiro, o índice é de 71,7% e, em São Paulo, 71,4%.

Evidentemente, essa não é a “Justiça” que a sociedade quer como solucionadora de seus conflitos. Uma “Justiça” pela qual se paga custos altíssimos e tem como resultado um mero exercício de diletantismo de seus juízes ou, em grande parte das oportunidades, atuação prática alguma, virando as pretensões amontoados de processos e, de fato, exemplos de desrespeito à sociedade, desestimula ainda mais a sociedade a crer na satisfação de seus direitos e na possibilidade de ver sua dignidade respeitada pelo Poder Público como um todo, conforme a pesquisa apresentada.

Segundo Mouta Araújo (2006, p. 53):

“A morosidade é fator extremamente estimulante para corroborar com a descrença do povo no Poder Judiciário brasileiro. Não são poucas as vezes em que o cidadão comum se encontra desestimulado a recorrer ao Judiciário por conhecer de sua lentidão e despreparo de alguns serventuários. Como conseqüência, também não são poucas as vezes em que o cidadão deixa de recorrer à Justiça por conhecer os “males” provocados pela morosidade da duração da relação jurídica processual”.

Assim, depreende-se que a efetividade perfeita poderia ser expressa como a completa igualdade de armas, como garantia de que a conclusão final dependeria apenas e tão somente dos méritos jurídicos relativos às partes litigantes, sem relação com quaisquer diferenças estranhas ao direito e que, no entanto, afetem a reivindicação dos próprios direitos tutelados.

Ademais, essa igualdade pode não ser alcançada, pois dificilmente poderão ser erradicadas as diferenças existentes entre os litigantes. Além disso, há grandes obstáculos ao efetivo acesso à justiça que precisam ser superados para que se possa falar em plena consecução da função estatal de judicar, pacificando-se com justiça.

Cintra, Grinover e Dinamarco (2007, p. 40) entendem que:

“Para a efetividade do processo, ou seja, para a plena consecução de sua missão social de eliminar conflitos e fazer justiça, é preciso, de um lado, tomar consciência dos escopos motivadores de todo o sistema (sociais, políticos e jurídicos); e, de outro, superar os óbices que a experiência mostra estarem constantemente a ameaçar a boa qualidade de seu produto final.”

Para os referidos autores (2007, p. 40-41), os óbices à efetividade processual encontram-se situados em quatro “pontos sensíveis”. São eles:

“I) a admissão do processo (ingresso em juízo). É preciso eliminar as dificuldades econômicas que impeçam as pessoas de litigar ou dificultem o oferecimento de defesa adequada […];

II) o modo-de-ser do processo. No desenrolar de todo processo, é preciso que a ordem legal de seus atos seja observada, que as partes tenham oportunidade de participar em diálogo com o juiz, que este seja participativo na busca de elementos para sua própria instrução. […];

III) a justiça das decisões. O juiz deve pautar-se pelo critério de justiça, seja (a) ao apreciar a prova, (b) ao enquadrar os fatos em normas e categorias jurídicas ou (c) ao interpretar os textos de direito positivo. […];

IV) efetividade das decisões. Todo processo deve dar a que tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem direito de obter.”

Tais empecilhos encontram-se materializados em diversos aspectos da vida da população e, de vários modos, acabam por trazer implicações às relações processuais. Incontestavelmente, os que encontram maior presença na sociedade vêm a ser as restrições de ordem econômica, haja vista a situação de miserabilidade em que se encontra o povo brasileiro.

Sendo o Brasil um dos primeiros países com uma das piores distribuições de renda, não há qualquer dificuldade em imaginar como a desigualdade econômica representa uma grave violação ao direito ao efetivo acesso à justiça. Considerando a necessidade do povo em gastar seus poucos recursos para a manutenção de sua família, ter que dividir sua renda com o pagamento de honorários advocatícios, custas de distribuição e quaisquer atos realizados a requerimento da parte, a instrução do processo, o preparo de recursos eventualmente interpostos e, para aquele que tenha improvidas suas alegações, o ônus da sucumbência, arcando com as despesas realizadas pela parte contrária, inclusive honorários advocatícios, é antes de tudo uma violência com quem tem tão pouco para sobreviver.

Ainda que existam leis garantidoras do acesso gratuito ao Judiciário, assim como instituições de grande importância como as Defensorias Públicas Federais e Estaduais, o acesso à justiça continua comprometido, seja pelo fato de que as Defensorias Públicas, pelo acentuado número de indivíduos por elas assistidos e pela deficiência de suas estruturas e organização, não conseguem acompanhar adequadamente todos os casos a elas apresentados, seja pelo fato de que, mesmo beneficiário da justiça gratuita, o indivíduo não se desincumbe de certos gastos inerentes ao acionamento do judiciário. De todo modo, querendo o indivíduo ver sua pretensão ter um acompanhamento, ao menos em parte, constante e cuidadoso, na maioria dos casos deverá se socorrer aos serviços de um advogado.

Para César (2006, p. 93-94):

“Um indivíduo de recursos limitados, sabedor de que no caso de perder a ação, terá de pagar as custas de seu oponente bem como as suas, pode, facilmente, ser levado a aceitar um acordo não satisfatório, principalmente se seu oponente é suficientemente rico para não se preocupar com esses aspectos. E mesmo no caso de ter ganho de causa, aquilo que recebe, deduzidos os impostos, será, em geral, inferior a seu gasto real. Assim sendo, se foi induzido a levar seu caso a diante com gastos consideráveis, isto poderá representar uma vitória de Pirro”.

Mostra-se claro, portanto, como os altos custos para a movimentação processual representam importante barreira para o acesso à justiça. Como ressalta Sousa Santos (1989, p. 46 apud César 2006, p. 94), diante da hipossuficiência financeira da população e dos altos custos para movimentar o Judiciário, observa-se que a “justiça civil é cara para os cidadãos em geral, mas revela-se, sobretudo, que a justiça civil é proporcionalmente mais cara para os cidadãos economicamente mais débeis”, uma vez que eles são responsáveis pelo ajuizamento das ações de menor valor financeiro, que são as que estão em maior presença nos fóruns e juizados do país.

Este pensamento é corroborado por Rodrigues Júnior (2007, p. 12), quando assevera:

“De modo geral, tem-se criticado, sobremaneira, a pouca eficiência dos órgãos jurisdicionais, sobretudo no que se refere ao fator tempo, no qual nem mesmo os países mais desenvolvidos transitam de forma competente. É inconcebível que qualquer ação, por mais simples que seja, necessite de anos e anos para ser concluída. Mais inconcebível ainda, é saber que, na maioria das vezes, as partes envolvidas não ficam satisfeitas com a decisão proferida pelo juiz, seja pelo fator tempo gasto nessa tomada de decisão, ou pelo alto custo do processo judicial, sem falar no desgaste emocional. Constata-se, então, a ausência de uma efetiva tutela jurisdicional prestada pelo Estado aos cidadãos. De acordo com Luiz Guilherme Marinoni: “A morosidade do processo atinge mais de perto aqueles que possuem menos recursos. A lentidão processual pode ser convertida num custo econômico adicional e este é proporcionalmente mais gravoso para os pobres.”

Outro aspecto a ser considerado é o decorrente das limitações ao acesso à justiça causadas em razão do estrato social ao qual pertence o indivíduo. Apesar de decorrência lógica da desigualdade econômica, tais limitações possuem também aspectos sociais, educacionais e culturais. Conforme César (2002, p. 97):

“Outras barreiras existem quanto ao acesso à justiça. Não apenas econômicas e sociais, mas também culturais. É verdadeiro truísmo afirmar que este país apresenta diferentes estágios de desenvolvimento, conforme as suas variadas regiões. O subdesenvolvimento com as suas seqüelas, como o analfabetismo e ignorância e outras, campeia com maior ou menor intensidade nos variados quadrantes do Brasil. Isso implica reconhecer que em certas regiões o acesso à justiça não chega sequer a ser reclamado, por desconhecimento de direitos individuais e coletivos.”

Diz-se que este óbice sociocultural está relacionado ao aspecto econômico em virtude de, via de regra, quanto menor o poder aquisitivo do cidadão, menor seu conhecimento acerca de seus direitos, menor sua capacidade de identificar a violação a direito seu, e, menor ainda, seu conhecimento acerca dos mecanismos para efetivação de seus direitos violados. Estas são, portanto, barreiras eminentemente pessoais, mas que, obviamente, não deixam de ter seu caráter social, que, ainda assim, necessitam ser superadas para garantir a acessibilidade à justiça.

Outro aspecto a ser considerado é o psicológico. A maioria das pessoas tem algum receio de estar em juízo, seja por decepção com o resultado de alguma ação em que estivesse envolvida ou tivesse interesse, seja pelo receio de, eventualmente, sofrer represálias caso busque a defesa de seu direito em juízo. Cappelletti (1988, p. 24 apud César, 2002, p. 99) ressalta que “procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juízes e advogados, figuras tidas como opressoras, fazem com que o litigante se sinta perdido, um prisioneiro num mundo estranho”.

No senso comum da população, o magistrado é visto como um ser superior, diferente do restante dos mortais, e os advogados são vistos como pessoas relativamente dignas de confiança, desde que essa confiança dada seja em medida apta a se preservar a desconfiança própria que a população tem em relação a ele ou simplesmente, como articula o ditado popular, “deve-se confiar desconfiando”. Quanto a este ponto, interessante transcrever trecho de um decreto imperial chinês, elaborado no século VII, pelo imperador HangHsi (apud Andrighi, 2003, p. 01):

“Ordeno que todos aqueles que se dirigirem aos tribunais sejam tratados sem nenhuma piedade, sem nenhuma consideração, de tal forma que se desgostem tanto da idéia do Direito, quanto se apavorem com a perspectiva de comparecer perante um magistrado.

Assim o desejo para evitar que os processos se multipliquem assombrosamente.

O que ocorreria se inexistisse o temor de se ir aos tribunais?

O que ocorreria se os homens concebessem a falsa idéia de que teriam à sua disposição uma justiça acessível e ágil?

O que ocorreria se pensassem que os juízes são sérios e competentes?

Se essa falsa idéia se formar, os litígios ocorrerão em número infinito e a metade da população será insuficiente para julgar os litígios da outra metade”.

Obviamente, esta mentalidade se encontra por demais suplantada. Contudo, não é forçoso conceber a idéia de que, ainda que de modo mais ameno, o Poder Judiciário continua a utilizar seu “vigor” como forma eficaz de intimidação de seus jurisdicionados. Em razão dessa superioridade que a “Justiça” exalta de si mesma, o povo brasileiro, em sua camada economicamente menos favorecida, passa a internalizar de tal maneira essa postura do Estado que, para ele, povo, o Judiciário, bem como as demais instituições públicas, são realmente, superiores e inacessíveis. As vestes imponentes, os “Palácios”, o tecnicismo, a linguagem rebuscada, representam alguns dos ares intimidadores do Poder Judiciário, capazes, por si só, de afastar da tutela jurídica do Estado os indivíduos por ela intimidados. A demora na prestação jurisdicional também tem sua faceta de restrição psicológica ao acesso. Ela, aliada aos fatores apresentados e à notória morosidade do aparelho judiciário, especialmente quando adotadas as vias ordinárias, causa completa desesperança a quem busca o Judiciário.

Para contornar tal barreira, segundo Martins (2002, p. 236):

“[…] é necessária uma alteração na postura do operador jurídico, que, abandonando, a feição retórico-legalista e o excessivo formalismo, deve encontrar-se consciente de seu papel como agente de transformação social, para assim construir uma práxisemancipatória, comprometida com a satisfação dos anseios da sociedade e com a concretização dos direitos fundamentais, sustentáculo do Estado Democrático de Direito”.

Contudo, tais fatores não são os únicos a limitar a efetividade judicial. A inacessibilidade a alguns instrumentos processuais, bem como as exacerbadas mecanização e demora na realização de certos atos, contribuem também como fortes fatores impeditivos à concretização de uma ordem jurídica justa. Assim, os recursos excessivos, muitas vezes protelatórios, interpostos no curso do processo, bem como, segundo César (2002, p. 102), “a carência de recursos materiais e humanos [por parte do Estado]; […] a centralização geográfica de suas instalações, dificultando o acesso de quem mora nas periferias; o corporativismo de seus membros […]”, além da mentalidade tradicional, burocrática e tecnicista ainda arraigada no senso comum dos operadores jurídicos, conservadores em sua maior parte, configuram impedimentos de intricada superação na esfera jurídica.

Como dito, todos estes fatores se coadunam e se transformam em motivo de interesse para a população procurar o Estado Juiz. Isso não é à toa, haja vista que estes elementos tornam a prestação judiciária, antes de tudo, um teste ao direito tutelado, uma vez que este fica à mercê do tempo de espera do provimento judicial.

Indiscutivelmente, tanto a mentalidade dos aplicadores do direito, nos moldes acima esposados, quanto a técnica burocrática, assim como a falta de estrutura, levam a atuação do Poder Judiciário a se prolongar demasiadamente, até desembocar na possível disposição judicial. Essa demora na manifestação final é responsável por acarretar o acúmulo do número de processos nas secretarias e gabinetes dos Fóruns de todo o país, gerando uma verdadeira “bola de neve”, uma vez que, na tentativa de agilizar os processos mais antigos, os mais atuais vão se acumulando, dificultando também a manifestação do Judiciário quanto ao direito recentemente a ele submetido.

Para Calmon Alves (2006, p. 04):

“Os mecanismos processuais de controle dos conflitos não mais conseguem exercer o papel de absorver tensões, dirimir conflitos, administrar disputas e neutralizar a violência. Ao contrário, em muitas hipóteses, a intervenção estatal pelo Judiciário parece mais acirrar as divergências.[…]

As instituições judiciais parecem minúsculas para enfrentar a nova onda de demandas. Afinal, o tempo do Judiciário tornou-se incompatível com a velocidade da vida.”

Tal descaso para com o Poder Judiciário e do Judiciário para com a sociedade acarreta uma ofensa brutal ao direito de acesso à justiça, uma vez que, por temer que a violação a seu direito se transforme em apenas mais um número de processo, cujos autos se encontram amontoados como tantos outros iguais ao seu, o povo afasta-se da busca da Justiça trazida pelo Estado, corroborando com a descrença na atuação do Estado Juiz.

Nesse sentido, vale transcrever a brilhante lição de Hendges (2005, p. 09):

“A demora da justiça é uma das maiores preocupações atualmente, em todo o mundo, contribuindo sobremaneira para a crise que atravessam as instituições jurídicas. Em nosso país, se verifica a insuficiência do sistema para atender a demanda. Para constatar a falha, basta lembrar o acúmulo de processos nas diversas instâncias, que atinge indistintamente a todos os órgãos jurisdicionais.”

Alhures, a mesma autora salienta (2005, p. 06-07):

“Para tanto, é necessário que a jurisdição seja prestada – como os demais serviços públicos – com a presteza que a situação impõe. Afinal, às vezes, a justiça que tarda, falha. E falha exatamente porque tarda.

Não se quer a justiça do amanhã. Quer-se a justiça de hoje. Logo, a presteza da resposta jurisdicional pleiteada contém-se no próprio conceito do direito-garantia que a jurisdição representa.”

Assim, conforme ensina Mouta Araújo (2006, pág. 37), “para alcançar o real e satisfatório acesso à justiça, o litigante deverá ultrapassar todos esses obstáculos que, muitas vezes, trazem consigo o próprio estrangulamento e comprometimento do seu direito lamentado em juízo”.

Mais adiante, acrescenta o citado autor (MOUTA ARAÚJO, 2006, p. 41):

“Com efeito, hodiernamente há um verdadeiro inchaço da “máquina estatal”, levado pelo aumento das situações conflituosas, ocasionando a inevitável lentidão no andamento da litispendência. Esse é um dado importante para que se possa vislumbrar o clamor social por novos procedimentos, capazes de abrandar, se não for possível solucionar, o problema crônico em comento.”

Tal fato não poderia ser diferente. A velocidade das transformações sociais segue um ritmo frenético, o qual a atuação jurisdicional não consegue acompanhar, deixando, consequentemente, diversas situações fora do amparo do Estado, seja por se constituírem em relações extremamente novas, e as práticas mais atuais do Estado não a abarcarem, seja pela própria desestruturação do Judiciário. Assim, não seria lógico permitir que tais situações, conflituosas ou não, ficassem sem qualquer tipo de amparo. Assim, surge, a necessidade de o Judiciário de um modo geral ser revisto e adaptado à dinâmica social, de modo que a procura pela justiça, no conceito assimilado pela sociedade contemporânea, não seja por si só um mecanismo de violação de direitos, uma violência contra os direitos fundamentais e o Estado Democrático de Direito.

IV. Conclusão

A definição de justiça é uma decorrência imediata do estágio de organização da vida do ser humano em sociedade. À medida que a sociedade se desenvolve, os elementos caracterizadores da justiça são lhes adaptado, fazendo com que esta adquira novas delimitações. Em tempos longínquos, a utilização da força já foi o critério utilizado para a composição dos conflitos, de modo que aquele que pudesse impor sua vontade sobre o litígio seria o detentor do direito pleiteado. Evoluindo a formação social, tal solução passou a ser encontrada por um terceiro, escolhido pelos litigantes, que aplicaria suas convicções e valores ao caso apresentado. Em seguida, mas não de maneira totalmente isolada e repentina, houve o fortalecimento da figura do Estado, o qual tomou para si a responsabilidade de pacificar os conflitos que surgiam na sociedade, principalmente em razão da ausência de uniformidade da concepção de “justo”, que até entãoemanava das restritas concepções dos indivíduos, o que gerava insegurança e instabilidade. Surgia, então, o que hoje é o Poder Judiciário. Esta emanação do Estado tornou-se tão sólida e forte, que a sua manifestação passou a confundir-se com a própria definição de justiça.

A solidez do reducionismo da justiça estatal, altiva e imponente diante da população, concentrada na figura do Judiciário, veio acompanhada de uma relativa descontextualização social. Relativa no sentido de que, embora fruto do contrato social, tal conceito se desencontrou dos anseios da população, apresentando uma atuação jurídica vazia e ineficaz, uma vez que o instrumento processual tornou-se, por si só, uma forma de violação de direitos. A consequência imediata desse distanciamento apresenta-se na desconfiança da população em tal atuação estatal que, descrente da efetiva proteção de seus direitos, deixa de buscar a ação jurisdicional. É nesse contexto de mecanização da jurisdição estatal que nasce a necessidade de se analisar aprofundadamente as deficiências dessa forma de acesso à justiça e de buscar maneiras de suprir essas barreiras, trazendo a aplicação do direito como uma resposta e um modo de atuação do Estado-juiz aos conflitos sob uma ótica de concretização de uma ordem jurídica justa e garantidora dos direitos fundamentais.

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Notas:
[1] Palestra proferida em 15 de março de 1996 no “Ciclo de Estudos Jurídicos em Homenagem ao Ministro Costa Lima” – Fortaleza – CE; em 23 de outubro de 1997, no Auditório do CEUB – Brasília-DF; em 29 de agosto de 1998 no “IV Ciclo Internacional de Conferências” – Cuiabá-MT e; em 25 de novembro de 1998 no “Simpósio Jurídico do Brasil” realizado no Ministério da Aeronáutica – Brasília – DF.
[2]Palestra proferida em 15 de março de 1996 no “Ciclo de Estudos Jurídicos em Homenagem ao Ministro Costa Lima” – Fortaleza – CE; em 23 de outubro de 1997, no Auditório do CEUB – Brasília-DF; em 29 de agosto de 1998 no “IV Ciclo Internacional de Conferências” – Cuiabá-MT e; em 25 de novembro de 1998 no “Simpósio Jurídico do Brasil” realizado no Ministério da Aeronáutica – Brasília – DF.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Thiago Francisco Borges de Oliveira

 

Advogado militante na cidade de Teresina/PI. Formado em Bacharelado em Direito pela Universidade Estadual do Piauí – UESPI

 


 

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