As cotas no serviço público e o princípio da igualdade: uma discussão à luz do antagonismo doutrinário

Resumo: Este artigo irá analisar a constitucionalidade do sistema de cotas previsto no Estatuto da Igualdade sob a Lei nº 12.288/2010 e também da Lei de 12.990/2014 que institui uma porcentagem mínima de vagas para os candidatos que se autodeclararem negro, nos concursos públicos de abrangência do governo federal. O tema será abordado de acordo com a visão doutrinária e jurisprudencial. O objetivo do trabalho será demonstrar que apesar de existir uma jurisprudência favorável ao sistema de cotas no Brasil, ainda ocorre divergências perante a doutrina quanto a legitimidade do mesmo, pois alguns autores tendem a questionar se a reserva de vagas não fere o principio da igualdade implícito no artigo 5º da Constituição Federal. O trabalho encontra-se dividido em quatro partes: cotas raciais no Brasil, as cotas raciais de acordo com o principio da igualdade e as duas ultimas partes do artigo são posicionamentos a favor e contra o sistema de cotas raciais no país.[1]

Palavras-chave: Serviço Público. Lei 12.990/2014. Cotas Raciais. Lei 12.288/2010.

Abastract: This article will examine the constitutionality of the quota system provided for in the Statute of Equality under Law nº 12.288/2010 and also the Law 12.990/2014 establishing a minimum percentage of vacancies for candidates who people black, in public coverage contests the federal government. The issue will be addressed in accordance with the doctrinal and jurisprudential view. The objective will be to demonstrate that despite a favorable jurisprudence to the quota system in Brazil, there is also disagreement before the doctrine and the legitimacy of it, as some authors tend to question whether the reservation of vacancies does not violate the principle of implicit equality article 5 of the Federal Constitution. The work is divided into four parts: racial quotas in Brazil, racial quotas in accordance with the principle of equality and the last two parts of the article are positions for and against the racial quota system in the country.

Keywords: Public Service. Law 12.990 / 2014 Racial Quotas. Law 12.288 / 2010.

INTRODUÇÃO

Em decorrência da Lei nº 12.288 de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, que tem como objetivo “garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica”[2]. A sociedade reativou a discussão sobre as cotas raciais, especialistas e curiosos da área jurídica debatem a relevância e a constitucionalidade da lei em questão. Uma das afirmações dos que se posicionam de forma contrária a norma, seria que a mesma estaria tratando de forma diferente aqueles que juridicamente são iguais. Por outro lado, os que defendem a lei sustentam que para existir a igualdade racial é necessário que todos estejam no mesmo patamar de concorrência.

Anteriormente a Lei já ocorriam ações afirmativas de igualdade racial, como é o caso das cotas para negros e pardos em algumas instituições federais de ensino superior, como por exemplo a Universidade de Brasília – UnB que possui o sistema de cotas desde do ano de 2002 para o ingresso de alunos, nos seus cursos de graduação.

Por meio destas medidas foi possível perceber o aumento de pessoas negras e pardas ao ensino superior público. De acordo com dados do IBGE o número de pessoas negras e pardas entre os anos de 2001 e 2010 triplicou no ensino superior.[3] No ensino superior a delimitação de vagas no sistema de cotas mostrou-se uma eficaz forma de inserção racial em ambientes antes predominantemente ocupado por pessoas de pele clara.

A primeira parte do artigo irá abordar como as ações afirmativas e as cotas raciais no mundo tiveram origem, e quais os motivos que levaram o Brasil a optar pela sua implementação. Em seguida descreve-se a origem histórica do conceito de igualdade e isonomia destacando-se o tratamento desigual das cotas raciais a determinado segmento social. Na segunda parte será analisado os posicionamentos contrários e favoráveis as cotas raciais na visão dos doutrinadores, juristas e estudiosos sobre o assunto. Assinalando os motivos que justificam ou não as cotas raciais e ações afirmativas no serviço público.

A metodologia para a concretização do presente trabalho é a teórica embasada em pesquisas bibliográficas. O material a ser utilizado será as leis, as doutrinas, os julgados e artigos.

1 As cotas raciais no BRASIL

1.1. As cotas raciais

     As cotas étnico-raciais também intituladas de ‘ações afirmativas’ visam inserir uma parte da população em locais e contextos no qual seu o acesso era dificultado. Nas palavras de Joaquim Benedito Barbosa Gomes as ações afirmativas tratam também da: “composição ou representação de determinados grupos (considerados por fatores como sexo, raça, cor ou origem) na educação ou no mercado de trabalho. ” [4]

No Dicionário Michaellis a definição de cotas é: “‘Quantia com que cada indivíduo contribui para determinado fim; Determinada porção; Quinhão; Prestação […]”.[5] De acordo com essa definição a cota seria a parte pré-estabelecida, com destinação previamente definida para algo, alguém ou alguma coisa. No contexto de cotas raciais pode-se dizer que um determinado segmento, grupo, raça adquira para si  a garantia de uma determinada ‘porção/quinhão’ de acesso a algo.

Ao se analisar o sistema de cotas raciais é relevante verificar as justificativas que constam na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 186 julgada pelo Supremo Tribunal Federal/STF, pois nela houve a reclamação do partido Democratas (DEM) a respeito do posicionamento adotado pela Universidade de Brasília – UNB uma das primeiras instituições a inserir o sistema de cotas no seu ingresso:

“ADPF 186: […] na presente hipótese, sucessivos atos estatais oriundos da Universidade de Brasília atingiram preceitos fundamentais diversos, na medida em que estipularam a criação da reserva de vagas de 20% para negros no acesso às vagas universais e instituíram verdadeiro ‘Tribunal Racial’, composto por pessoas não-identificadas e por meio do qual os direitos dos indivíduos ficariam, sorrateiramente, à mercê da discricionariedade dos componentes […]”[6]

Observa-se que existe um inconformismo por parte do reclamante quanto ao posicionamento adotado pela instituição de ensino ao reservar cotas para negros e pardos em seu quadro alunos, uma das justificativas abordadas é que não há uma precisão para definir os beneficiários do sistema de cotas. Nesse contexto o requerente ainda questiona se: “A raça, isoladamente, pode ser considerada no Brasil um critério válido, legítimo, razoável, constitucional, de diferenciação entre o exercício de direitos dos cidadãos. ”[7]

O partido reclamante argumenta que a correta ótica a ser observada nas ações afirmativas seja a da vertente social e não a racial, ou seja, para que os problemas sejam sanados é necessário que ser aborde a ordem econômica e não a raça do indivíduo, pois o Brasil é considerado um pais altamente miscigenado. O que segundo os autores da ação a miscigenação impossibilitaria que a análise de cotas seja realizada pelo critério de fenótipo, pois para a ciência é impossível medir o grau racial de alguém.[8] Neste sentido, o geneticista Sérgio Pena relata:

“No Brasil, a cor, avaliada fenotipicamente, tem uma correlação muito fraca com o grau de ancestralidade africana. No nível individual qualquer tentativa de previsão torna-se impossível, ou seja, pela inspeção da aparência física de um brasileiro não podemos chegar a nenhuma conclusão confiável sobre seu grau de ancestralidade africana.”[9]

De acordo com geneticista o fato de alguém ter a pele negra, não é justificativa para se correlacionar com a sua ancestralidade, a mesma analise serve para as pessoas de pele clara, pois a cor da pele não garante a ancestralidade branca. Na análise da ADPF nº 186, o STF entendeu que existe legitimidade para o prosseguimento das ações afirmativas implantadas na instituição de ensino, pois o Brasil necessita segundo os ministros de manifestações para a reparação histórica em favor dos negros no país.[10]

Esse entendimento do STF pode ser confirmado nas bases ideias de retribuição histórico-social sustentada por Thomas Sowell, conforme extração abaixo:

“Inúmeros princípios, teorias, hipóteses e assertivas têm-se utilizados para justificar os programas de ação afirmativa – alguns comuns a vários países do mundo, outros peculiares a determinados países ou comunidades. Notável é o fato de que raramente essas noções são empiricamente testadas, ou mesmo claramente definidas ou logicamente examinadas, muito menos pesadas em relação aos dolorosos custos que muitas vezes impõem. Apesar das afirmativas abrangentes feitas em prol dos programas de ação afirmativa, um exame de suas consequências reais torna difícil o apoio a tais programas ou mesmo dizer-se que esses programas foram benéficos ao cômputo geral – a menos que se esteja disposto a dizer que qualquer quantidade de reparação social, por menor que seja, vale o vulto dos custos e dos perigos, por maiores que sejam.”[11]

Enquanto não há o entendimento dos estudiosos sobre a determinação de raça. Para Thomas Sowell o correto é que se repare as mazelas sociais aos quais efetivamente os negros foram impostos na história. Qualquer avaliação sem que haja tais respostas se tornariam apenas especulações. Merecendo sua aplicação social de modo a se evitar perigos maiores.[12]

O que ocorre no contexto brasileiro é que essas pesquisas fazem parte de ações afirmativas que visam concretizar uma reparação histórica cultural, conforme julgamento da ADPF nº 186, inciso IV que diz:

“IV – Medidas que buscam reverter, no âmbito universitário, o quadro histórico de desigualdade que caracteriza as relações étnico-raciais e sociais em nosso País, não podem ser examinadas apenas sob a ótica de sua compatibilidade com determinados preceitos constitucionais, isoladamente considerados, ou a partir da eventual vantagem de certos critérios sobre outros, devendo, ao revés, ser analisadas à luz do arcabouço principiológico sobre o qual se assenta o próprio Estado brasileiro.”[13]

Deste modo se extrai do julgamento da referida ADPF é que não se pode interpretar somente a lei seca, deve-se ter também uma visão mais abrangente em relação à correta interpretação do preceito que tal norma carrega. Sobre este assunto a autora Carmen Lúcia de Antunes Rocha analisa as mudanças ocorridas no mundo pós segunda guerra mundial em sua obra intitulada ‘Ação afirmativa – O conteúdo democrático do princípio da igualdade jurídica’, no texto é demonstrado que as nações dos países democráticos necessitam de mudanças comportamentais, rebatendo-se que “a ação afirmativa é por sua vez uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas essas minorias”[14]. Vejamos:

“A definição jurídica objetiva e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualação positiva promove-se a igualação jurídica efetiva: por ela afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias”[15].

Esta força seria o impulso necessário para a inclusão daqueles que historicamente foram rejeitados e segregados ao longo dos séculos nos mais diversos campos, setores e segmentos da sociedade. Sejam eles educacionais, sociais e profissionais. Reforçando o pensamento de Sidney Pessoa Madruga da Silva que ensina:

“Nesse contexto de isonomia material que são devidamente consideradas as desigualdades, após uma análise critica, onde os legisladores e os aplicadores do direito ficam encarregados de promoverem a proteção e a defesa dos direitos de todos, oportunizando tratamento digno aos que se encontram em situação de desvantagem.”[16]

Portanto essas ações possuem a capacidade de implementar a chamada igualdade concreta ou igualdade material, uma vez que somente a igualdade formal ou tratamento isonômico não seria o suficiente para proporcionar uma igualdade efetivamente inclusiva tão pouco satisfatória.

Esse fator de ‘inclusão’ que também foi defendido por Kofi Annan então Secretário Geral da Organização das Nações Unidas ao fazer um alerta ao mundo. Já que a inclusão de minorias seria fator imprescindível para a própria identificação de quem seria o povo. Por resultado quem seria os legitimados de fato a participarem efetivamente da construção da sociedade. E de acordo com o antigo secretário-geral das Nações Unidas:

“Em todo o mundo, minorias étnicas continuam a ser desproporcionalmente pobres, desproporcionalmente afetadas pelo desemprego e desproporcionalmente menos escolarizadas que os grupos dominantes. Estão sub-representadas nas estruturas políticas e super-representadas nas prisões. Têm menos acesso a serviços de saúde de qualidade e, consequentemente, menor expectativa de vida. Estas, e outras formas de injustiça racial, são a cruel realidade do nosso tempo; mas não precisam ser inevitáveis no nosso futuro.”[17]

Em síntese o que se conclui com o pensamento de Kofi Annan sobre minorias é que são grupos da sociedade que comumente estão marginalizados, pois não participam das decisões e nem são considerados o núcleo intelectual de uma população. E sem a participação social não há representação e nem visibilidade, o que gera um ciclo vicioso, no qual essas minorias continuaram a ser marginalizadas caso não tenha uma interferência do estado.

1.2. SURGIMENTO DAS COTAS RACIAIS

No contexto histórico o artigo 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 um dos marcos da revolução francesa: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum”.[18] Este preceito foi escrito na época para que os privilégios fossem compelidos e evitar perseguições a grupos étnicos e religiosos. Originada na justificativa de que todos os indivíduos são detentores das iguais possibilidades no contexto social.

O sistema de cotas raciais surgiu na Índia no ano de 1950, para beneficiar os dalits (intocáveis) que sofriam diversos processos discriminatórios, de acordo com o texto de Ali Kamel:

“O sistema de cotas da Índia surgiu, no ano de 1950, para beneficiar os Dalits e outras pequenas tribos – considerados intocáveis ou impuros por não descenderem do Deus Brahma (divindade máxima do hinduísmo) e pertencerem a uma casta – que representavam 24% da população do país. Os intocáveis receberam o benefício como reparação da discriminação da qual eram vítimas por parte daqueles que pertenciam a uma Casta.”[19]

Por não serem considerados ‘pessoas puras’ os dalits eram segregados de todos os meios e formas na sociedade indiana, mesmo representando um quarto da população indiana naquela época. O processo jurídico indiano foi conflituoso no início, pois os que eram contra o sistema de cotas, alegaram que as castas tinham sido abolidas e dessa forma não haveria a necessidade de existir um sistema que justificasse beneficiar as castas inferiores, posicionamento que ia de encontro com o poder legislativo indiano.[20]

A tese e os argumentos contra as cotas não prosperaram, pois houve a posição da suprema corte indiana reconhecendo tal norma como legitima. Sob a justificativa de que o pais careceria de reparações históricas. Em virtude do longo tempo no qual as castas ‘inferiores’ foram discriminas, vejamos a decisão.

“A Constituição da Índia, baniu juridicamente o regime de castas, o que por óbvio, não foi suficiente para pôr fim à discriminação contra os indivíduos pertencentes às castas inferiores, nem muito menos para assegurar a igualdade de oportunidades a essas. Em 1951 […], foi aprovada uma emenda alterando o texto constitucional para incluir expressa previsão sobre a validade das medidas de discriminação positivas em favor de castas e tribos situadas em posição desfavorável. Com base nessas normas, o governo indiano passou a fazer amplo uso das medidas nos mais variados campos, como educação e acesso a cargos públicos. Ademais, em uma comentada decisão proferida em 1975, no caso State of Kerala vc. N.M Thomas (A.I.R. 1976 S.C. 490), que envolvia a validade de políticas que favorecia aos membros de castas inferiores em promoções no serviço publico, a Suprema Corte da Índia afirmou que as medidas de discriminação positiva não deveriam ser vistas como meras exceções em relação a uma suposta regra em geral de isonomia formal, mas, como providências necessárias na busca da real igualdade de oportunidades.”[21]

O poder legislativo indiano foi o propulsor de ações afirmativas, fazendo com que os dalits pudessem ter participação efetiva no contexto social, educacional e sobretudo no trabalhista. Além de servir como exemplo para outros países adotarem medidas semelhantes. Ampliado subsequentemente para o que viera a ser transformar em uma emenda à constituição. Possibilitando a validade de norma ser reconhecida como de discriminação positiva.

Ronald Dworkin afirma que todos os indivíduos da sociedade devem: “ser tratado com o mesmo respeito e consideração que qualquer outra pessoa”’[22]. O autor possui uma visão de igualdade política e não a mera igualdade formal. Essa ideia também é sustentada pela ministra por Cármen Lúcia, ao nos lembrar de que: “A mais avançada forma de se tentar concretizar o principio jurídico da igualdade, especialmente para aqueles que foram marginalizados por razões de discriminações culturais. ” [23]

O objetivo principal das cotas não é por fim as discriminações sociais que uma parte da sociedade sofre, pois é algo que já está enraizado na cultura e demoraria séculos para que o modificar o modo de pensar. A finalidade das cotas é propiciar uma forma de inclusão social, meios de acesso a contextos e locais aos quais essa parte da sociedade discriminada não teria representação ou acesso de outra forma.

1.3 INTRODUÇÃO DAS COTAS RACIAIS NO BRASIL

A Lei nº 12.288/2010 conhecida como Estatuto da Igualdade Racial é recente e motiva profundas discussões acerca do tema, pois o mesmo não é pacificado no país. O artigo 1º da referida Lei institui que:

“Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica”.[24]

Uma discriminação negativa que possibilitaria a igualdade entre pessoas, mesmo que essa igualdade venha em um momento futuro. Porém antes da regulamentação do estatuto era possível observar práticas de ações afirmativas em universidades, estados e municípios brasileiros.

Os autores Tatiana Silva e Josenilton Silva explicam que a finalidade da Lei seria a de inserir pessoas de camadas da sociedade menos favorecida em situações as quais não teriam acesso e as políticas públicas e sociais, seria o instrumento a ser utilizado para efetivação da referida Lei. [25]

Embora a jurisprudência esteja pacificada, a doutrina se divide entre autores que são favoráveis a Lei e os que são contra. Os autores e doutrinadores que se posicionam contra a norma possuem como justificativa ela traz em seu conteúdo de uma violação à prescrição presente no caput do art.5º da Constituição Federal que diz:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, […]”[26]

Para a autora Flavia Piovesan deve-se ter cautela para analisar essa situação, pois a palavra igualdade possui um sentido difuso e pode ser explicado por três vertentes. Vejamos:

“Destacam-se, assim, três vertentes no que tange à concepção   da igualdade: a) a igualdade formal, reduzida à fórmula “todos são iguais   perante a lei” (que, ao seu tempo, foi crucial para a abolição de privilégios);   b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justiça social e   distributiva (igualdade orientada pelo critério sócio-econômico); e c) a   igualdade material, correspondente ao ideal de justiça como reconhecimento   de identidades (igualdade orientada pelos critérios de gênero, orientação   sexual, idade, raça, etnia e demais critérios).”[27]

Os critérios apresentados pela autora possuem uma relação direta com o principio da isonomia de fato, pois existe um respeito as individualidades de cada cidadão. Essas ações afirmativas que reconhecem o cidadão em sua individualidade conquistaram espaço a partir de 2003, após instituições de ensino superior adotarem o sistema de cotas raciais para aceitação novos alunos. Reservando para aqueles que no ato da inscrição do concurso de auto declarassem negro ou pardo uma reserva especifica de vagas.

O estado do Rio de Janeiro foi o pioneiro na abordagem legislativa sobre o tema das cotas raciais, por meio da Lei nº 3708 do ano de 2001 que estabelece uma reserva de 40% das vagas dos cursos de graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ e da Universidade Estadual do Norte Fluminense -UENF, para os candidatos que se declarem negros e pardos.[28]

A Universidade de Brasília – UNB foi a primeira instituição federal de ensino a adotar o sistema de cotas raciais. O primeiro vestibular foi o do ano de 2004, e como esse sistema abriu espaço para aumentar o número de alunos negros no seu quadro de ensino.[29] E devido ao sistema de cotas implementado pela instituição de ensino foi ajuizado no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo partido dos Democratas (DEM) a ADPF nº 186, com o objetivo do poder judiciário dá parecer acerca do tema.

Após anos de debates sobre o tema étnico racial que a primeira lei veio a ser sancionada pelo poder executivo entrando em vigor no ano de 2010. A referida lei regulamentou e juntou diversas ações afirmativas que eram realizadas de modo independente. Vejamos o art. 1º:

“Esta Lei institui o Estatuto da Igualdade Racial, destinado a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica.” [30]

Conforme descrito na legislação houve uma efetiva posição do Estado para dissolver as dúvidas que existiam em relação as ações afirmativas e cotas raciais. Reservando a pessoas historicamente desfavorecias, direito de serem inseridas em sistemas públicos de trabalho e ensino.

No Brasil no ano de 2014 foi instituída a Lei nº 12.990 que:

“Reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.”[31]

     Essa nova lei que define uma quantidade mínima vagas para negros em concurso público na esfera federal, reacendeu o debate de se o sistema de cotas é ou não constitucional e se o mesmo fere ou não o principio da igualdade implícito no artigo da Constituição Federal.

2. PRINCIPIO DA IGUALDADE DIANTE DAS COTAS RACIAIS

A Constituição Federal de 1988 no caput do artigo 5º, tem de forma implícita o principio da igualdade, quando diz que:

“Art.5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade […]”[32]

De acordo com o artigo todos os cidadãos deveriam ser tratados de forma rigidamente isonômica, ou seja, sem nenhum tipo de distinção. Este princípio existe para que evitar que pessoas iguais sejam tratadas de maneira desigual. Apesar do artigo possuir palavras de fácil entendimento, a sua interpretação é conflituosa, pois pode-se se ter várias formas de analisar e entender o que se tem escrito. Uma vez que há quem entenda que o referido artigo proíbe apenas distinções arbitrárias, como conceitua Alexandre de Morais ao dizer que:

“Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não-discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com os critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos na medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre meios e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.” [33]

O autor tem o entendimento de que a Carta Magna do Brasil não veda o tratamento desigual, o objetivo da Constituição é que haja um tratamento igualitário entre aqueles que não possuem diferenças relevantes.Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o principio da igualdade deve ser interpretada da seguinte forma: “Instrumento para qual a lei se destina não pode e não deve ser usado para privilegiar ou perseguir como já foi utilizada. Sendo então um meio para que se possa regular e igualar a vida em sociedade de todos os cidadãos.”[34]

A origem do princípio da igualdade também conhecido como isonomia, remete ao século XVIII. E a sua criação foi para barrar diferenciações que eram praticadas em virtude da origem e dos elementos sociais de cada membro da sociedade.[35] Essas práticas de diferenciação causavam profundo descontentamento, e por este motivo veio a necessidade de se pleitear a igualdade de caráter formal, onde religião, cor, classe social, etnia não seria parâmetro permitido para diferenciação quando referente a direitos. E de acordo com o autor Joaquim Barbosa essa igualdade é considerada uma mera utopia.[36]

Pontes de Miranda, em sua obra Democracia, liberdade, igualdade, destaca que não é possível que apenas por leis a igualdade venha a ser efetivada: “Equivocam-se aqueles que acreditam que as desigualdades se eliminam por decreto, por vezes, é necessário recriar a igualdade por intermédio de políticas de planos.” [37] Ou seja, não se pode crer que apenas por meio da lei as pessoas consigam a sua igualdade nos direitos, é necessário uma efetiva atuação do poder público para que a letra da lei seja efetivada e a desigualdade seja combatida.

Sobre o assunto o doutrinador Celso Antônio Bandeira de Melo diz: “qualquer elemento residente nas coisas, pessoas ou situações pode ser escolhido pela lei como fator de discriminação”.[38] Entende-se que até características físicas dos indivíduos poderiam ser utilizadas com parâmetros para diferenciação. Porém para a autora Carmem Lucia esses meios são adotados como forma de ações instrumentais para promover as reivindicações pelo movimento Affirmative action visando à busca da formal igualdade.[39] A isonomia adquiriu caráter material, consistindo na “busca da igualdade de fato, da efetivação, da concretização dos postulados da igualdade perante a lei (igualdade formal).” [40]

De acordo com Celso Bandeira de Mello, ocorre uma confusão para definir quem seriam os ‘iguais e os desiguais’. Sendo necessário demonstrar qual distinção seria tolerável.[41] Segundo Hans Kelsen não se pode impor ao ser humano direitos e obrigações sem que haja uma diferenciação entre uma pessoa e outra. [42]

É necessário conhecer os limites que são previstos em lei, para que ocorra uma discriminação positiva para tratar de forma diferenciadas os indivíduos que sejam relativamente desiguais. E o autor Nery Junior resume o principio da igualdade da seguinte forma: “‘Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”[43]

3 POSICIONAMENTO DOS AUTORES CONTRARIOS AS COTAS RACIAIS

José Afonso da Silva em reflexão acerca do tema afirma que: “[…] todos os seres humanos apresentam as suas particularidades, entretanto, os mesmos apresentam entre si uma isonomia legal […]”, pois cada individuo possui “[…]o mesmo sistema de características inteligíveis que proporciona aptidão para existir […]”. [44]

Desta forma o cidadão possui a garantia do tratamento igualitário em observância ao principio da isonomia e ao existir qualquer procedimento discriminatório perante os iguais poderá ser considerado como oposição a Constituição Federal vigente. Como demonstrado na ideia de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“O Princípio da Igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento. Veda apenas aquelas diferenciações arbitrárias. Assim o Princípio da Igualdade no fundo comanda que só se façam distinções com critérios objetivos e racionais adequados ao fim visado pela diferenciação.”[45]

Confirmando esse conceito Alexandre Morais aduz que:

“Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não-discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com os critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos na medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.”[46]

O que se pretende com tais afirmações é demonstrar que a Carta Magna não veda o tratamento diferenciado, mas esclarece que aqueles que são iguais juridicamente não podem ser tratados de forma desigual. Já para Celso Antonio Bandeira de Mello para que essa discriminação seja legitima são necessárias três hipóteses:

“a) que a desequiparação não atinja, de modo atual e absoluto, um só indivíduo; b) que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; c) que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) que, in concreto, o vínculo de correlação supra referido seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundada em razão valiosa – ao lume do texto constitucional – para o bem público”. [47]

Infere-se que é necessário ocorrer um equilíbrio entre as desigualdades. Esta equidade se da de forma mediata e imediata, de acordo com esse entendimento as cotas estariam inseridas na primeira hipótese. Uma outra visão seria que a melhora no ensino público igualaria educacionalmente as pessoas. Trata-se de um objetivo a ser alcançado a médio ou longo prazo, ou seja, mediato.

Assim as cotas teriam sua validade por um lapso temporal e não caráter ad eternum, ou seja, ao se estabelecer o sistema de cotas e um ensino público de qualidade haveria uma equiparação na concorrência por vagas e consequentemente não existira justificativa para um sistema de cotas. Este pensamento condiz com o descrito em um trecho do julgamento da ADPF 186 no STF que afirmou:

“As cotas raciais violam o princípio constitucional da proporcionalidade, por ofensa ao subprincípio da adequação, no que concerne à utilização da raça como critério diferenciador de direitos entre indivíduos, uma vez que é a pobreza que impede o acesso ao ensino superior. Sugere que um modelo que levasse em conta a renda em vez da cor da pele seria menos lesivo aos direitos fundamentais e também atingiria a finalidade pretendida de integrar os negros […].” [48]

Nesse entendimento da ADPF a raça não seria o fator que definiria a necessidade de utilização de cotas, mas sim o critério econômico que o inseriu em um contexto educacional precário.  Neste contexto não estariam apenas negros sendo sujeitados a um ensino ineficiente, mas todos que advém de uma condição de pobreza. Portanto o que se conclui é que as cotas estariam sendo implantadas de modo equivocado ao beneficiar somente pela raça, ou seja cor da pele. A maneira correta de alcançar a isonomia seria que todos os com situação financeira precária tivessem o direito ao benefício das cotas.

De acordo com Barbosa:

“[…] as políticas públicas para a diminuição de desigualdades deveriam ser focadas na minimização da distância de oportunidades entre ricos e pobres (independentemente da cor). Deve-se buscar melhora nas condições de vida das pessoas mais pobres. Melhores escolas públicas e mais oportunidades de qualificação profissional, por exemplo, gerariam maior igualdade de oportunidades em concursos públicos e na iniciativa privada sem prejudicar o mérito na admissão. Entretanto, o que se vê é uma política totalmente desastrada às vésperas de uma eleição, afinal já se sabe que a maioria dos eleitores são negros.”[49]

O autor levanta a questão de que a lei que estabelece o sistema de cotas para negros nos órgãos públicos federais, veio a existir devido ao fato da maioria do eleitorado brasileiro ser composta de negros, ou seja, o sistema de cotas no serviço público é apenas um jogo político para se obter um maior número de votos nas eleições.

4 POSICIONAMENTOS FAVORÁVEIS AO SISTEMA DE COTAS

A Proposta de Lei nº 6.738/2013 que versa sobre as cotas raciais em concurso público, aborda em seu texto os fundamentos principais com base em números apontados por pesquisas na população branca e negra brasileira. Incluindo a base cientifica que demonstra qual é a expressividade racial dos servidores da administração pública federal.[50] Em análise acerca do tema é válido relembrar o pensamento do ministro Marco Aurélio Mello, ao defender o resgate das dívidas históricas com as minorias, dizendo:

“É preciso buscar-se a ação afirmativa. A neutralidade estatal mostrou-se nesses anos um grande fracasso; é necessário fomentar-se o acesso à educação; urge constar-se com programa voltado aos menos favorecidos, a abranger horário integral, de modo a tirar o menor da rua, dando-se-lhe condições que o levem a ombrear com as demais crianças. O Estado tem enorme responsabilidade nessa área e pode muito bem liberar verbas para os imprescindíveis financiamentos nesse setor; pode estimular, mediante tal liberação, as contratações. E o Poder Público deve, desde já, independentemente da vinda de qualquer diploma legal, dar à prestação de serviços por terceiros uma outra conotação, estabelecendo, em editais, quotas que visem a contemplar as minorias. O setor público tem à sua disposição, ainda, as funções comissionadas que, a serem preenchidas por integrantes do quadro, podem e devem ser ocupadas também consideradas as minorias nele existentes.”[51]

O Poder Publico para instituir a Lei de reserva de vagas no concurso público para negros e afrodescendente abordou uma série de justificativas as quais são apresentas a seguir:

“Diante da constatação de diversos estudos acerca da persistência de diferenças significativas quanto aos indicadores sociais das populações negra e branca, mesmo diante do esforço de redução da pobreza e da desigualdade, de expansão do emprego, do crédito e do acesso à proteção social, foi editada, em 2010, a Lei nº 12.288, que instituiu o Estatuto da Igualdade Racial, determinando, em seus diversos artigos, ações capazes de proporcionar um tratamento mais isonômico entre essas populações. Essa realidade se replica, também, na composição racial dos servidores da administração pública federal. Constata-se significativa discrepância entre os percentuais da população negra na população total do país e naquela de servidores públicos civis do Poder Executivo federal. A análise de dados demonstra que, embora a população negra represente 50,74% da população total, no Poder Executivo federal, a representação cai para 30%, considerando-se que 82% dos 519.369 dos servidores possuem a informação de raça/cor registrada no Sistema. Tem-se, assim, evidência de que, ainda que os concursos públicos constituam método de seleção isonômico, meritocrático e transparente, sua mera utilização não tem sido suficiente para garantir um tratamento isonômico entre as raças, falhando em fomentar o resgate de dívida histórica que o Brasil mantem com a população negra68.” [52]

O Ministro Luiz Fux do STF ao relatar seu voto sobre a constitucionalidade das cotas raciais alegou que abolir a escravatura e deixar o negro sem qualquer amparo não era suficiente para deixar a sociedade competindo com igualdade.  Luiz Fux se baseou em diversos julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos, que considerou constitucionais ações afirmativas em favor dos afrodescendentes. De acordo suprema corte americana, “uma discriminação benigna, que favoreça o negro, é constitucional e merece o crivo de constitucionalidade. ” [53]

Essas reflexões do Poder Executivo bem como as do Ministro Marco Aurélio Mello convergem no que se refere à necessidade de uma postura positiva do Estado, sobretudo em relação às questões sociais. Afim de que deste modo existindo no Estado uma desigualdade racial é preciso que o Estado intervenha para diminuí-la. No Supremo Tribunal Federal, as cotas raciais foram unanimemente aprovadas pela corte, com todos os votos positivos[54]. Entre os votos o destacou-se o do Ministro relator do julgamento Ricardo Lewandowski:

“O modelo que o Supremo tenta estabelecer, se o meu voto for prevalente, é esse modelo de que não é uma benesse que se concede de forma permanente, mas apenas uma ação estatal que visa superar alguma desigualdade histórica enquanto ela perdurar", destacou o relator após o julgamento.” [55]

Por ser de origem judaica o Ministro Luiz Fux disse entender o que os negros sofreram no passado, ao relembrar episódios do período que a Alemanha era comandada pelo ditador Adolf Hitler que jogou milhões de judeus em campos de concentração e os submeteu aos horrores do Holocausto, esse é o mesmo governante que se retirou do Estádio Olímpico de Berlim para não assistir ao negro americano Jesse Owens vencer as provas de 100, 200 e 400 metros rasos, derrotando atletas "arianos". [56]

Segundo ele ambos os povos vêm superando as dificuldades ao longo dos tempos. Lembrando inclusive de um caso que lhe foi relatado pelo psiquiatra Luiz Alberto Py que conseguiu melhorar a postura de vida de um paciente ao sugerir-lhe que: “    ao invés de ficar olhando para baixo, ficasse olhando acima do horizonte”.[57] O Ministro reafirmou ainda que essa é a postura correta que deve ser adotada pelo para superar dificuldades raciais, já que persiste no Brasil a discriminação aos negros[58].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Podemos definir as ações afirmativas como um meio de se atingir o principio da igualdade. Discriminando alguns por tempo determinado com o intuito de diminuir posteriormente a desigualdade existente, o que pode ser chamado de discriminação positiva. A Constituição Federal de 1988 demonstra que existe essa possibilidade de descriminação. Desde que o seu intuito seja o de reduzir diferenças entre juridicamente iguais. Essa abordagem pode ser chamada de discriminação positiva.

Diversos pensadores, juristas e estudiosos alegam que o sistema de cotas que está sendo adotado no Brasil encontra-se em consonância com os direitos humanos. Por buscar além de uma igualdade formal (perante a Lei), buscar também a  material (de fato). Desconstruindo-se a concepção antiga de que a igualdade deve ser aplicada independente de circunstâncias. Sejam elas quais forem.

Aqueles que são contrários as cotas usam o entendimento da lei pura, ou seja, um pensamento antigo presente no caput do artigo 5º da Constituição Federal. E por intermédio do disposto, justificar uma eventual lesão ao principio da isonomia, sem que se analise o caso concreto. Essa concepção pode ser considerada ultrapassada se visualizarmos os casos de forma concreta e não abstrata.

Existe uma discussão sobre o fato de se diferenciar quem seria negro, pardo ou branco. Pois segundo pesquisas o grau de miscigenação do povo brasileiro é elevado impossibilitando tal aferição. Isso se deve ao fato do critério que da cor ser o critério adotado. Em países Europeus quem possui um traço negro em seu sangue consequentemente é considerado negro. O Brasil por possuir um alto grau de miscigenação não teria como esse fator do sangue ser levado em consideração.

Ao verificar-se que o Brasil possui uma população negra acima de cinquenta por cento, conforme com dados do IBGE. Enquanto no funcionalismo público federal esse índice de negros não atinge trinta por cento. Concluímos que o sistema de cotas é necessário, pois q o princípio da isonomia não esta sendo posto em pratica. Isso deixa a margem do serviço publico federal uma parcela da sociedade. Em especial à negra.

Por outro lado, existe também críticas quanto ao fator renda, sob alegação de que para tal finalidade deveria haver uma linha definidora da pobreza. Ao invés da simples autoidentificação, como ocorreu em alguns casos e que gerou as mais diversas polêmicas.

Portanto como forma de alcançar a igualdade não apenas formal, mas também a material para se de atingir a mesma proporção de negros e brancos no serviço publico é necessário a adoção o sistema de cotas, até que todos tenham a mesma capacidade de concorrência.