Aspectos controversiales del bloque de constitucionalidad en Colombia

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I. Introducción.


Al cumplirse veinte años de la expedición de la actual Constitución, una de las figuras que más impacto ha tenido en la jurisprudencia nacional es aquella del denominado “bloque de constitucionalidad”. Sin lugar a dudas, desde la sentencia C- 225 de 1995[1], mediante la cual la Corte Constitucional expresamente acogió dicha construcción dogmática francesa,  aquél no ha cesado de estar presente en las discusiones académicas, y por supuesto, en los debates que a diario se suscitan en las instancias judiciales colombianas.


No obstante su popularidad, y quizá debido a ella, el bloque de constitucionalidad se ha terminado convirtiendo en una especie de “cajón de sastre”, que no se sabe muy bien qué contiene, y sobre todo, para qué sirve en la práctica. De allí que, con frecuencia, se apela a aquél con ligereza o como un simple instrumento argumentativo, vacío de contenido, o peor aún, distorsionado. Así mismo, es común encontrar que ante la pregunta ¿qué es bloque de constitucionalidad? se responda, qué lo contiene, lo cual, por supuesto, no es lo mismo.


Ante este estado de cosas, el objetivo del presente escrito apunta a analizar algunos puntos especialmente problemáticos que plantea el mencionado bloque en Colombia, referidos ellos a (i) ¿qué normas lo integran?; (ii) ¿quién lo construye?; y (iii) ¿qué relaciones presenta con el principio de legalidad penal?.


II. ¿Qué normas integran del bloque de constitucionalidad?.


Una de las mayores preocupaciones que aquejan a los operadores judiciales colombianos, consiste en establecer si un determinado tratado internacional, tipo de ley, o incluso, norma de soft law (resolución, recomendación, observación general, etc.) hace o no parte del bloque de constitucionalidad. A decir verdad, se constata una angustia por encontrar el “listado” de aquello que integraría el mencionado bloque, catálogo que, por supuesto no existe. Las razones que explican tal inexistencia son varias.


En primer lugar, la multiplicidad de cláusulas de reenvío contenidas en la Constitución de 1991, cuya vocación internacionalista es indudable, dificulta la creación pretoriana del bloque de constitucionalidad. En efecto, recordemos que en términos sencillos y acudiendo a una aproximación general de derecho constitucional comparado[2], podemos decir que el bloque de constitucionalidad no es más que una técnica jurídica, presente en las Constituciones abiertas, mediante la cual se amplía el contenido material de la Constitución, merced a la consagración en ésta de un conjunto de cláusulas de reenvío, las cuales  permiten interpretar armónicamente la Carta Política, bien sea junto con un texto normativo concreto (vgr. un determinado tratado internacional, la Declaración Universal de los Derechos Humanos[3], la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano); un conjunto de textos normativos (vgr. determinados convenios de la OIT, tratados internacionales sobre derechos humanos que prohíben su limitación bajo estado de excepción[4], etc.); un principio (vgr. la dignidad humana); o un conjunto de principios[5] (vgr. los principios del derecho internacional). De igual manera, se pueden operar reenvíos sucesivos, es decir, el texto o el principio, hacia el cual se operó inicialmente un reenvío termina remitiendo, a su vez, hacia otra cláusula de apertura (vgr. una Constitución reenvía a un Preámbulo y éste, a su vez, remite a un conjunto de principios).


Cada constituyente, en consecuencia, decidirá cuántas cláusulas de reenvío plasma en su respectiva Carta Política, y sobre todo, hacia qué texto o principio aquéllas operan[6]. De allí que, desde ya, podemos afirmar que la existencia de reenvíos hacia la legalidad internacional no es un requisito sine qua non para la existencia de un bloque de constitucionalidad, como sí lo es, la presencia de una o varias cláusulas de reenvío, es decir, encontrarnos ante  una Constitución como texto abierto. Así por ejemplo, en Francia, país donde la doctrina acuñó el término “bloc de constitutionnalité”, los tratados internacionales, según las voces del artículo 55 de la Constitución de 1958, cuentan con un rango supralegal, que no constitucional, y además condicionado por la reciprocidad[7].


Ahora bien, en el caso colombiano, la construcción del bloque de constitucionalidad se dificulta debido a las numerosas y cláusulas de reenvío presentes en la actual Constitución. En efecto, más allá de los clásicos artículos 93 y 94 Superiores, el bloque de constitucionalidad puede ser construido, que no siempre ha sido así,  a partir de las siguientes disposiciones superiores: art. 9 (relaciones internacionales); art. 44 (derechos de los niños); art. 53 (convenios de la OIT); art. 101 (tratados internacionales sobre fronteras); y art. 214.2 (reglas del derecho internacional humanitario). En otras palabras, la construcción del bloque de constitucionalidad se dificultad por el elevado número de cláusulas de reenvío presentes en la Carta Política de 1991.


En segundo lugar, la Corte Constitucional se ha limitado a decidir, caso por caso, bien sea en sede de revisión o de control abstracto de las leyes, que una determinada disposición hace parte del bloque de constitucional, bien sea de manera tácita o expresa. En efecto, en determinadas ocasiones, las más, el juez constitucional se limita a interpretar sistemáticamente determinadas disposición de la Carta Política a la luz de una norma convencional y de la interpretación que de la misma han realizado órganos judiciales internacionales, o incluso, cuasijurisdiccionales, sin aclarar o afirmar al menos, que esta última hace parte del mencionado bloque. De tal suerte que este último se ha venido construyendo de manera tácita. En otros casos, los menos, la Corte expresamente sostiene que una determinada disposición o texto normativo hace parte del bloque de constitucionalidad, lo cual, sin lugar a dudas, constituye un aporte en términos de seguridad jurídica.


El problema es real por cuanto, no siempre la Corte Constitucional en sus fallos afirma, de manera expresa, que una determinada disposición, tratado internacional o principio, hace parte del bloque de constitucionalidad; sin embargo, al momento de examinar la estructura del fallo, y en especial, su ratio decidendi, se constata que el juez constitucional empleó una determinada disposición internacional como parámetro para ejercer el control de constitucionalidad, es decir, lo hace de manera  tácita. Otro tanto sucedió, por ejemplo, cuando el Conseil Constitutionnel, en fallo del 16 de julio de 1971, en el asunto de la libertad de asociación, le reconoció valor normativo al Preámbulo de la Constitución de 1958, y por esta vía, a los textos normativos a los cuales aquél reenvía, en especial, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En esos momentos, los jueces no denominaron a tal fenómeno como bloque de constitucionalidad; por el contrario, fue la doctrina, encabezada por Louis Favoreau, quien retomando el concepto de bloque de legalidad del derecho administrativo, al momento de intentar explicar el parámetro que estaba empleando el juez constitucional para realizar su labor, acuñó el término “bloc de constitutionnalité”.


En tercer lugar, en consonancia con lo anterior, sólo de manera excepcional, la Corte Constitucional ha sostenido que las normas internacionales que hacen parte del referido bloque son aquellas que expresamente ella ha reconocido como tal.  Así, en sentencia C- 401 de 2005, afirmó que los Convenios de la OIT que hacen parte del bloque de constitucionalidad son únicamente aquellos que expresamente ella haya reconocido como tales. La anterior afirmación, sin embargo, no se ha hecho extensiva a los demás tratados internacionales sobre derechos humanos. En otras palabras, no se ha acogido una técnica que permitiría racionalizar la construcción del bloque de constitucionalidad.


En cuarto lugar, la Corte Constitucional se ha limitado a establecer las condiciones que debe cumplir una disposición internacional o texto normativo, para ser considerado como parte del bloque de constitucionalidad, como son, (i) la existencia de una cláusula de reenvío; y (ii) que se trate de un derecho humano.


En cuanto  a la existencia de una cláusula de reenvío, el juez constitucional ha considerado que la incorporación de un tratado internacional precisa hallar un “fundamento expreso en la Carta”, es decir, una cláusula de reenvió. Se establece, de esta manera, un límite a la creación jurisprudencial del bloque de constitucionalidad, en el sentido de que el juez debe constatar la existencia de una cláusula habilitante, que le permita tomar como parámetro para ejercer el control de constitucionalidad sobre las leyes, una norma que no se encuentra incluida en el texto de la Carta Política.


De manera complementaria, el juez constitucional ha sido enfático[8] en exigir que las disposiciones convencionales, para poder ser parte del bloque de constitucionalidad, deben reconocer un derecho humano, con lo cual, por ejemplo, no podrían integrar el bloque de constitucionalidad tratados internacionales referentes a temas tales como: integración económica, cooperación internacional, comercio internacional, etcétera.


Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el artículo 93 Superior cuenta con dos incisos. En el primero de ellos se afirma que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”; en tanto que el segundo se lee “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es decir, la Carta Política diferencia entre dos clases de tratados internacionales sobre derechos humanos: los que regulan el denominado “núcleo duro de protección”, esto es, un conjunto derechos y garantías que incluso en situaciones de anormalidad no admiten ser limitados por el legislador extraordinario; y un segundo grupo, que abarca el espectro restante de instrumentos internacionales.


Precisa entonces la Constitución que, mientras que el primer grupo de tratados internacionales “prevalecen en el orden interno” (art. 93.1), los segundos sirven tan sólo como parámetro para interpretar los derechos y deberes consagrados en la Carta Política (art. 93.2).


Al respecto, debemos aclarar que los tratados internacionales que consagran derechos que no admiten ser limitados bajo estado de excepción, se caracterizan por prever dentro de su respectivo articulado, las llamadas “cláusulas de salvaguardia”, es decir, disposiciones inspiradas en el principio rebus sic stantibus (teoría de la imprevisión), que le permite al Estado Parte sustraerse temporalmente al cumplimiento de ciertas disposiciones convencionales, cuando quiera que sobrevengan situaciones imprevistas (vgr. guerra exterior, peligro público, amenaza contra la integridad del Estado, etc). Entre ellos se encuentran: la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.27) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 4).


De igual manera, los tratados internacionales sobre derecho internacional humanitario, debido a su ámbito de aplicación temporal (existencia de un conflicto armado interno o internacional), son llamados a ser aplicados durante situaciones de anormalidad. De tal suerte que la Corte ha entendido que hacen parte del bloque de constitucionalidad los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977[9], al igual que la Convención contra el Genocidio de 1948[10].


Por otra parte, se encuentran los tratados internacionales de derechos humanos que carecen de cláusulas de salvaguardia, tales como, entre otros, (i) numerosos Convenio de la OIT; (ii) el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; (iii) la Convención de Derechos de la Mujer; (iv) la Convención de Belém do Pará; y (v) el Protocolo de San Salvador.


En este orden de ideas, para que un tratado internacional pueda ser parte del bloque de constitucionalidad, se precisa que consagre derechos humanos, bien sea que éstos no admitan ser limitados bajo situaciones de anormalidad (art. 93.1) o carezcan de cláusulas de salvaguardia  o no regulen, en últimas, derechos intangibles (art. 93.2). Aquellos del primer grupo, en términos de la jurisprudencia constitucional, harán parte del denominado bloque de constitucional en sentido “estricto o stricto sensu”; los del segundo, lo serán del “amplio o latu sensu”.


Señalemos al respecto, que la jurisprudencia constitucional ha considerado que el bloque de constitucionalidad en sentido estricto estaría conformado por “aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos[11]; en tanto que harían parte del bloque de constitucionalidad en sentido amplio aquellas normas que se caracterizan por “(1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional[12].


Así las cosas, en el caso colombiano, los tratados internacionales sobre derechos humanos han sido la pieza clave para la construcción jurisprudencial del bloque de constitucionalidad.


En quinto lugar, subsisten varias “zonas grises” en cuanto a si determinados textos normativos o dogmáticos hacen o no parte del bloque de constitucionalidad. La lista es extensa: el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; las Observaciones Generales elaboradas por Comités de Naciones Unidas; las recomendaciones de la OIT, en especial, aquellas elaboradas por el Comité de Libertad Sindical, las costumbres internacionales, las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al igual que la jurisprudencia elaborada por instancias judiciales internacionales: Tribunales Penales Internacionales, Corte Penal Internacional, Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros. En todos estos casos, la duda es hasta dónde estas fuentes del derecho internacional se erigen en verdaderos parámetros para ejercer el control de constitucional o si configuran tan sólo criterios auxiliares de interpretación. Sea como fuere lo cierto es que, en la práctica, muchos de ellos son constantemente empleados por la Corte Constitucional, en especial, al momento de resolver tutelas referentes al violaciones al derecho a la salud (Observación General 14 del Comité del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Aquello ha permitido crear numerosas subreglas constitucionales tales como  (i) el paciente tiene derecho a un tratamiento integral; (ii) aquel que cuente con capacidad de pago deberá asumir el costo de los medicamentos que se encuentren por fuera del POS; (iii) el juez de tutela no cuenta con elementos para descalificar los conceptos científicos de los médicos; (iv) la población desplazada goza de una protección constitucional reforzada en materia de salud; (v) los pacientes tienen derecho al diagnóstico;  (vi) la atención médica debe ser oportuna y eficaz; (vii) las Entidades Promotoras de Salud deben responder en casos atención deficiente de sus pacientes, en especial, los niños; (viii) el sistema general de seguridad social en salud no tiene porque asumir cirugías meramente estéticas, etc.


En sexto lugar, la construcción del bloque de constitucional en Colombia, edificado en buena parte sobre la legalidad internacional, se dificulta precisamente por algunas características que presenta esta última, tales como: (i) existencia de numerosos conceptos jurídicos autónomos (vgr. plazo razonable, tribunal independiente e imparcial, víctima etc); (ii) su creación no se encuentra centralizada en un legislador; (iii) las normas internacional deben ser interpretadas de conformidad con las reglas previstas en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, es decir, no necesariamente se interpretan de igual manera que una ley; (iv) en materia de interpretación sistemática, el “contexto” se construye de manera muy amplia, por cuanto no se limita al instrumento internacional en el cual se encuentra ubicada la norma objeto de interpretación, sino que puede abarcar otros que regulen el mismo tema, debido a la existencia de cláusulas de reenvío[13] en el respectivo tratado internacional[14]; (v) las disposiciones internacionales reflejan la consecución de unos mínimos y máximos alcanzados al término de una negociación multilateral, motivo por el cual, no siempre son más garantistas que las disposiciones constitucionales, motivo por el cual se debe aplicar el principio pro homine, es decir, seleccionar la norma que termine siendo más protectora, sea interna o internacional; (vi) los tribunales penales internacionales, así como aquellos de derechos humanos, constantemente profieren decisiones que actualizan y precisan los contenidos de diversas cláusulas convencionales, labor ésta que influye en la comprensión de las normas internacionales que conforman el mencionado bloque; otro tanto puede decirse de los actos proferidos por órganos cuasijurisdiccionales, en especial, las observaciones generales y (vii) en ocasiones, la consagración de un mismo derecho humano (vgr. el debido proceso penal) varía de un tratado internacional a otro.


Pues bien, las anteriores razones hacen que, hoy por hoy, exista y subsista un elevado nivel de inseguridad jurídica en cuanto a qué normas que integran el bloque de constitucionalidad en Colombia.


III. ¿Quién construye el bloque de constitucionalidad?.


Un intento de respuesta a este interrogante, nos conduce a otro: ¿la construcción del bloque de constitucionalidad es monopolio de la Corte Constitucional, o por el contrario, es una tarea compartida con otras instancias del poder judicial?.


Una respuesta encaminada a afirmar que en la construcción del bloque de constitucional pueden intervenir otras instancias judiciales, en especial, las demás Altas Cortes, podría soportarse sobre los siguientes argumentos: (i) los jueces ordinarios no sólo aplican la ley para la resolución de casos concretos, sino que interpretan la Constitución; y (ii) afirmar que la construcción del bloque de constitucionalidad es una actividad del resorte exclusivo de la Corte Constitucional, conduce, en cierta forma, a petrificar el derecho y a contaminarlo de una indeseable rigidez.


La tesis contraria, aquella del monopolio del juez constitucional, se apoyaría en los siguientes argumentos: (i) determinar que un determinado texto normativo o disposición hacen parte del bloque de constitucionalidad, resulta ser una tarea extremadamente delicada, por cuanto, conduce a precisar, ni más ni menos, el contenido material de la Carta Política; (ii) permitir que cualquier juez adelante tal labor, conduce a generar una enorme inseguridad jurídica; (iii) cuando la Corte Constitucional, en un fallo de control abstracto de la ley, afirma dentro de la ratio decidendi que determinada disposición hace parte del bloque de constitucionalidad, tal declaración es vinculante, es decir, obligatoria, para todos los operadores jurídicos[15]; e (iv) igual situación se presenta con los fallos de reiteración de tutela.[16]


Pues bien, en concepto del autor de estas líneas, la construcción del bloque de constitucionalidad debe quedar en manos exclusivamente de la Corte Constitucional, no sólo por consideraciones de seguridad jurídica, sino por cuanto la misma Carta Política le encomienda a la misma realizar su defensa judicial. Lo deseable, si sería, que la declaración acerca de si una determinada norma hace o no parte del bloque de constitucionalidad fuese del resorte exclusivo de la Sala Plena, es decir, evitar que las Salas de Revisión continúen incrementando el ya abultado listado de disposiciones que lo integran. En efecto, la hiperinflación normativa que se ha venido presentando con la figura del bloque dificulta, a no dudarlo, la labor del legislador, por cuanto no conoce realmente con claridad cuáles son los límites  de sus actuaciones, y por supuesto, de los jueces, quienes carecen de claridad acerca del verdadero y actual contenido material de la Constitución.


IV. Bloque de constitucionalidad y principio de legalidad penal.


Tradicionalmente, el bloque de constitucionalidad  ha sido percibido como una especie de “dispensador o máquina de derechos”, es decir, como una herramienta que me permite como individuo ampliar, cada vez más, mis derechos fundamentales, merced a los constantes reenvíos hacia la legalidad internacional. Sin duda, las cláusulas de los derechos innominados han servido para sustentar la existencia de derechos tan importantes como aquellos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; el derecho al mínimo vital, y en los últimos años, el derecho al agua. De igual manera, algunos derechos constitucionales, como los caos de aquellos a la salud, la vivienda digna o la educación, no serían entendidos de igual forma, de no haberse contado con las interpretaciones realizadas por instancias internacionales como los distintos Comités de la ONU.


Sin embargo, en la actualidad, la aplicación del bloque de constitucionalidad se enfrenta a situaciones más complejas tocantes con el principio de legalidad penal. No se trata, en este caso, de ampliarme mi catálogo de derechos fundamentales, sino de extender el ámbito de mi responsabilidad penal, bien sea imputándome conductas prohibidas por el orden jurídico internacional o aplicándome formas de participación criminal (vgr. responsabilidad de los superiores por omisión). Nos encontramos en estos casos, sin lugar a dudas, en escenarios menos pacíficos de aplicación del bloque de constitucionalidad.


Al respecto, cabe precisar que, las principales fuentes de controversia se suelen presentar cuando 1) se pretenden imputar cargos por comportamientos que configuran tales crímenes internacionales, los cuales no se encontraban tipificados en la legislación penal interna a la fecha de su comisión; o 2) al momento de perpetrarse el delito, la norma penal interna vigente no recogía todos los elementos contextuales de aquellos crímenes internacionales. Las anteriores situaciones se tornan aún más complejas cuando se entra a discutir el carácter de delito de ejecución permanente de determinados crímenes, tales como la desaparición forzada de personas, el desplazamiento forzado o el reclutamiento de menores.


Pues bien, el punto de partida de estas discusiones se encuentra en las distintas consagraciones que presenta el principio de legalidad penal en la Constitución y en algunos los instrumentos internacionales que precisamente hacen parte del “bloque de constitucionalidad”. Veamos:


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 Ahora bien, históricamente, el principio de legalidad penal surgió en el derecho interno de los Estados, en tanto que límite al ejercicio de su ius puniendi. Con el correr de los años, los Tribunales Constitucionales han venido precisando, aún más, los requisitos que debe cumplir cualquier ley penal para ser considerada ajustada a aquél. Al mismo tiempo, los principales instrumentos internacionales de derechos humanos consagran el principio de legalidad estricta.


De manera complementaria, el derecho internacional, mediante diversas fuentes de producción normativa (tratados, costumbres y principios generales del derechos)  ha venido creando un conjunto de prohibiciones, y en algunos casos de verdaderos tipos penales, los cuales 1) configuran el principio de legalidad penal internacional; y 2) han conducido a que, hoy por hoy, se hable de crímenes internacionales. Sobre el particular, dos precisiones adicionales.


En primer lugar, no existe una contradicción entre el principio de legalidad estricto, previstos usualmente en las constituciones estatales, y aquel de legalidad internacional. De hecho, se suelen complementar por doble vía: por una parte, los instrumentos internacionales de derechos humanos estipulan, en términos de garantía judicial del procesado, el respeto por el principio nullum crimen sine lege; por la otra, mediante figuras tales como el denominado bloque de constitucionalidad, el principio de legalidad internacional termina siendo parte del derecho interno de los Estados.


En segundo término, una determinada conducta puede ser calificada en términos de crimen internacional, si en un tratado multilateral se encuentran presentes una o varias de las siguientes características: (i) explícita o implícitamente es calificada como tal; (ii) establecimiento de la obligación de tipificar internamente la conducta; (iii) deber de investigar y sancionar; (iv) deber de extraditar o enjuiciar; (v) obligación de cooperar con otros Estados en la persecución del delito; (vi) establecer una jurisdicción penal internacional para su represión; e (vii) imposibilidad de invocar el cumplimiento de órdenes superiores.


En suma, cuando los instrumentos internacionales afirman que nadie podrá ser condenado por un acto u omisión que al momento de cometerse no fuera delito según el derecho nacional o internacional, se está diciendo realmente lo siguiente: nadie podrá ser condenado por un acto u omisión que al momento de cometerse no estuviera tipificado como tal en una ley penal interna o no se encontrara prohibido en el orden internacional, bien sea en un tratado de derechos humanos, o tipificado como tal en un instrumento de derecho penal internacional.


Señalemos igualmente que tales debates que se han presentado en diversos países, entre ellos Argentina[17], Panamá, Perú y Colombia, en relación con el contenido y alcance del principio de legalidad respecto a crímenes de genocidio, de guerra y de lesa humanidad, se inscriben en una controversia mucho más amplia relacionada con la vigencia de las garantías procesales frente a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.


En efecto, en los últimos años se ha discutido si en los procesos penales que se adelantan por los jueces internos respecto a la comisión de los citados crímenes internacionales, se pueden “flexibilizar”  o “relativizar”, las clásicas garantías del proceso penal, en especial, la favorabilidad y la cosa juzgada, al igual que figuras como clásicas como aquella de la prescripción de la acción penal[18].


Sobre el particular, estimo que los enormes riesgos de tal tendencia se suelen agudizar cuando los jueces internos no aplican rigurosamente las fuentes del derecho internacional público. Además, entrar a exceptuar, en un caso concreto, el régimen ordinario de garantías procesales demanda una enorme carga argumentativa, fundada, por lo demás, en un test de proporcionalidad entre aquéllas y los derechos de las víctimas. Tal labor, sin embargo, se echa en falta en diversos pronunciamientos de los jueces penales colombianos.


V. A modo de conclusión.


Sin lugar a dudas, la figura del bloque de constitucionalidad ha sido fundamental en la construcción de la jurisprudencia constitucional en Colombia. Recordemos, al respecto, que bajo la anterior Carta Política, la inexistencia de aquélla permitió que la legalidad internacional fuese constantemente desconocida bajo el estado de sitio. En efecto, al no considerarse la Corte Suprema de Justicia guardiana del orden jurídico internacional y no contar con una Carta de Derechos generosa como la actual, el poder Ejecutivo contó con un margen de configuración normativo prácticamente ilimitado, lo cual permitió que se cometieran graves abusos en materia de derechos humanos (vgr. justicia penal militar juzgando civiles, jurisdicciones especiales sin garantías procesales, desconocimiento de derechos de los sindicatos, etc.). Mucho le debemos pues al bloque de constitucionalidad.


No obstante lo anterior, quizá el mencionado bloque ha sido víctima de su propio éxito. En efecto, se le suele invocar sin mayor rigor, no se tiene claridad acerca de qué lo conforma y para qué sirve, y lo peor, está siendo empleado sin las necesarias cautelas, cuidados y ponderaciones  en una materia particularmente sensible para el disfrute de la libertad individual: el derecho penal.


 


Notas:

[1] Sentencia C- 225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[2] Ver al respecto, Ramelli, A, Jurisprudencia penal internacional aplicable en Colombia, Bogotá: Universidad de los Andes, 2011, pp. 11 y ss.

[3] Artículo 10.2 de la Constitución española de 1978,

[4] Artículo 93.1 de la Constitución colombiana de 1991 y artículo 16 de la Constitución portuguesa de 1976.

[5] Artículo 9 de la Constitución colombiana de 1991.

[6] Así por ejemplo, la Constitución panameña, en su artículo 4 dispone lo siguiente:

La República de Panamá acata las normas del derecho internacional

En tanto que, en su artículo 32 estipula que  “Nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, ni más de una vez por la misma causa penal, política o disciplinaria”. Pues bien, la Corte Suprema panameña, en sentencia de 30 de julio de 1990, consideró que, una interpretación armónica de las citadas disposiciones, conducía a operar un reenvío hacia el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y de esta manera se creaba, en palabra de aquel Tribunal, un “bloque de constitucionalidad”.

De manera semejante, la Constitución ecuatoriana de 2008, en su artículo 417 dispone:

“Los tratados internacionales ratificados por Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.

A su vez, la Constitución peruana, dentro de sus disposiciones transitorias estipula lo siguiente:

Cuarta. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

[7]Artículo 55.”Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”.

[8] Entre otras: C- 295/93; C- 179/94; C- 225/95; C- 578/95 y C- 327/97.

[9] Consultar al respecto, Ramelli, A, La Corte Constitucional como intérprete del Derecho Internacional Humanitario, en II Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p.473.

[10] Ver al respecto sentencia C- 488 de 2009. De igual manera, ver Ramelli, A, La aplicación del derecho internacional humanitario en Colombia. Avances, desafíos y propuestas, en Derecho Internacional Humanitario, Universidad Libre, 2007.

[11] Sentencia C- 225 de 1995.

[12] Sentencia C- 191 de 1998.

[13]  Ver al respecto, Ramelli A, “El derecho internacional humanitario ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional. 2009.

[14] Así por ejemplo, el artículo 29 de la CADH dispone lo siguiente:

“Artículo 29.  Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

 d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.

[15] Sentencia C- 335 de 2008.

[16] Ibídem.

[17] Malarino, E., “Capítulo I. Argentina”, Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional”. Bogotá : Temis-GTZ, 2009.

[18] Ver al respecto, Ramelli, A, Jurisprudencia Penal Internacional aplicable en Colombia, Bogotá, Universidad de los Andes, 2011.

Informações Sobre o Autor

Alejandro Ramelli Arteaga

Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional. Magister en derechos humanos, Universidad de Paris X Nanterre. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Profesor de la Universidad de los Andes.


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