Ativismo judicial – garantindo direitos fundamentais. Releitura do princípio da tripartição dos poderes

Resumo: O presente trabalho tem por cunho a discussão da legalidade do ativismo judicial como meio apto a garantir direitos fundamentais que, por inércia do legislativo ou má gestão do executivo, não estão sendo implementados em favor do cidadão. Tal atitude tem sido alvo de inúmeras críticas, principalmente por afrontar, supostamente, o princípio da separação dos poderes. Dito isso, far-se-á uma abordagem histórica a respeito do princípio da tripartição dos poderes, e, posteriormente, indicar os motivos que dão respaldo para sua releitura à luz do Estado Democrático de Direito. Por fim, através dos quesitos e facetas expostos, analisar-se-á a legalidade e legitimidade do poder contramajoritário que vem sendo exercido pelos tribunais.

Palavras-chave: Ativismo judicial. Direitos Fundamentais. Tripartição dos Poderes. Releitura.

Abstract: The present work has the stamp discussing the legality of judicial activism as able to guarantee fundamental rights, the legislative inertia or mismanagement of the executive, are not being implemented in favor of the citizen media. This attitude has been the target of considerable criticism, especially by tackling supposedly the principle of separation of powers. A historical approach to the principle of tripartition of powers That said, if you will-far-and, subsequently, indicate why give support to their reinterpretation in the light of the democratic state. Finally, through the questions and facets exposed, will be analyzed to legality and legitimacy of contramajoritário power that is being exercised by the courts.

Keywords: Judicial Activism. Fundamental Rights. Tripartition of powers. Rereading.

Sumário: Introdução. 1. Princípio da separação dos poderes.1.1. Breve histórico. 2. A necessidade de releitura do princípio da separação dos poderes diante do déficit de atuação do legislativo e executivo. 3. A crise da democracia representativa. 4. A minoria LGBT, a inércia do legislativo e a pressão da bancada religiosa. 5. Ativismo judicial: um meio para a garantia efetiva dos direitos fundamentais. 5.1. Breve histórico. Surgimento. 6. O ativismo judicial como meio para efetividade dos direitos fundamentais e democracia – necessidade da releitura da tripartição dos poderes. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO.

Nos dias atuais, depara-se com uma enorme dificuldade: a efetividade dos direitos fundamentais. Por um lado o legislativo que atua com déficit, deixando-se levar pelo ‘voto das maiorias’, postergando, ou muitas das vezes, deixando de lado os interesses da minoria, a qual não tem representatividade do Congresso.

O executivo, por sua vez, eivado de maus administradores, não implementa políticas suficientes para garantir a efetividade dos direitos fundamentais estampados na lei maior.

No meio da atuação faltosa de ambos os poderes, surge o Judiciário, como última instancia a que o cidadão se vale para ter a garantia efetiva de alguns dos seus direitos mínimos para subsistência digna.

O que ocorre, é que o papel desempenhado pelo Judiciário tem sido alvo de várias críticas, pois, o denominado “Ativismo Judicial” ou “Judicialização da Política” é ponto chave para aqueles de defendem o princípio da Separação dos Poderes e a supremacia inequívoca da Lei Escrita.

1. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

1.1 BREVE HISTÓRICO.

Como cediço, o estado exerce três funções: legislar, governar e julgar. Tal princípio constitucional foi mencionado por Aristóteles na antiguidade, e, posteriormente, reafirmado por Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”, em 1748.

Tal obra tinha por cunho salientar a necessidade da separação dos poderes, a distribuição da autoridade do estado, conduta que evitaria o abuso e violência do governo absolutista, o qual interferia demasiadamente sobre a esfera privada sem qualquer motivo plausível.

Pedro Lenza explica que: “O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador francês inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, não mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos como as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16.” (LENZA, 2011, p.433).

Percebe-se então, que a Tripartição dos Poderes surgiu como meio a propiciar aproteção dos direitos individuais contra os arbítrios do poder absolutista, o qual era predominante na realidade francesa. Logo, não se pode duvidar que o fim para qual se guiava a mencionada tripartição, era o bem-estar do indivíduo, alimentando então, a ideia do constitucionalismo.

2. A NECESSIDADE DE RELEITURA DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DIANTE DO DÉFICIT DE ATUAÇÃO DO LEGISLATIVO E EXECUTIVO.

Como dito alhures, a separação dos poderes só tem sentindo se for para proteger os direitos individuais e fundamentais do indivíduo. Ou seja, com ampla colaboração e atuação de tais poderes, o indivíduo terá a seu alcance ou disposição os direitos necessários à sua digna sobrevivência.

Eis um dos pontos cruciais! Atualmente, a realidade que nos acomete, não pode ser ignorada. Presencia-se na realidade brasileira, constantes rombos aos cofres públicos, impunidade dos ‘meliantes’, desvio de verbas públicas. Contrapartida, temos uma das maiores cargas tributárias do planeta. O descompasso principalmente entre duas funções estatais – legislativo e executivo – tem deixado à mercê milhares de brasileiros, os quais não tem proteção legal para garantir seu livre desenvolvimento ou não lhes são assegurados efetivamente prestações positivas para desenvolvimento de sua dignidade enquanto ser humano.

Vejamos: o indivíduo acometido de grave moléstia, bate às portas do judiciário, pois, a administração não lhe garante o atendimento médico e nem medicamentos necessários para o tratamento. Logo, o judiciário com base naquilo que é disposto da Lei Fundamental, concede a segurança ao requerente. Pergunta-se, então: Onde está a harmonia entre os poderes para efetividade de uma garantia exposta na Lei Máxima regente? Ora, se o direito à saúde é uma cláusula pétrea, logo, em caso de descumprimento pelo Estado (o que na maioria das vezes se da por má gestão), tem-se uma pretensão jurídica, que, por óbvio, será decidida pelo judiciário. Salienta-se: O judiciário, muita das vezes, apenas reafirma aquilo que já foi disposto em lei, determinando seu cumprimento, como no presente caso.

Nessa seara, percebe-se que a mera observância ao princípio da tripartição, não dá efetividade aos direitos fundamentais. Exemplo claro é a realidade que nos é posta dia-a-dia. Grande parte dos brasileiros não tem suas necessidades providas administrativamente, restando-lhes, pois, às vias judiciárias.

Dalmo de Abreu Dallari leciona: “[…] Outro argumento importante contra o sistema é que ele jamais conseguiu assegurar a liberdade dos indivíduos ou o caráter democrático do Estado. A sociedade plena de injustiças criada pelo liberalismo, com acentuadas desigualdades e a efetiva garantia de liberdade apenas para um pequeno grupo de privilegiados, foi construída à sombra da separação dos poderes. Apesar desta, houve e tem havido executivos antidemocráticos e que transacionam de fato com o poder legislativo, sem quebra das normas constitucionais. Não raro, também o legislativo, dentro do sistema de separação dos poderes, não tem a mínima representatividade, não sendo, portanto, democrático.E seu comportamento, muita das vezes, tem revelado que a emissão de atos gerais obedece às determinações ou conveniências do executivo. Assim, pois, a separação dos poderes não assegurou a liberdade individual nem o caráter democrático do Estado.” (DALLARI apud PINTO, ZANATA apud. 2007, p.6).

Repisa-se, sustentar a separação dos poderes não é medida suficiente para garantir, efetivamente, as liberdades e direitos expressos no Ordenamento Pátrio.

O que se presencia, é que executivo e legislativo não tem tomado frente às necessidades sociais, restando então ao judiciário suprir esse déficit. Ora, o cidadão não pode ficar à mercê da benevolência daqueles que, estão inertes em suas funções típicas e mesmo assim clamam pela garantia da tripartição dos poderes quando tal omissão é sanada por terceiros. O formalismo exacerbado não pode ser prioridade à frente da garantia dos direitos fundamentais, uma vez que estes são pressupostos para garantia do acesso ao processo democrático.

Percebe-se, neste diapasão, que o princípio da Separação dos Poderes tornou-se um verdadeiro dogma, sendo grande o temor em afrontá-lo, mesmo que para a garantia de algum direito. Tal visão, necessita de ser relida à luz dos fundamentos preconizados pela atual Constituição, e, dentre eles, o de maior enfoque: a efetividade dos direitos fundamentais.

Nesse sentido, Hartmann interpõe: “Portanto, não há fundamentos sólidos para se sustentar que apenas observando a separação do exercício das funções dos poderes clássica (executivo, legislativo e judiciário), o procedimento democrático (escolha pela maioria) e as razões que são dadas na lei (legalismo), se estaria garantindo decisões racionais e coerentes. (…)A dignidade da pessoa humana e a inalienabilidade do direito à vida impõe uma nova leitura sobre a noção de separação dos poderes e do princípio democrático, pois não se pode utilizar arbitrariamente tais argumentos para afastar a possibilidade de judicialização dos direitos fundamentais sociais, sem se ponderar os interesses do caso concreto.” (HARTMANN. 2011, p.158).

3. A CRISE DA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA.

O descompasso entre as funções estatais, ocasionando prejuízos àqueles que necessitam de determinadas tutelas, ocorre muita das vezes pela inoperância do legislativo diante dos clamores sociais, e, muita das vezes os clamores de grupos vulneráveis (minorias).

Na atual concepção, na era de ascensão dos direitos fundamentais, não mais se pode conceber democracia como vontade da maioria. Dar azo à tal premissa, além de demonstrar retrocesso à épocas de Estado Liberal, seria o mesmo que afirmar que grupos majoritários poderiam impor seu modo de vida aos minoritários.

Uma severa crítica é feita por José Luiz Quadros de Magalhães: “(…) Outro aspecto é necessário ressaltar a respeito da democracia majoritária. O voto, confundido muitas vezes com a própria ideia de democracia, é, na verdade um instrumento de decisão, ou de interrupção do debate, de interrupção da construção de um consenso; logo, um instrumento usado pela “democracia majoritária” para interromper o processo democrático de debate em nome da necessidade de decisão. Interessante notar que o tempo do debate, da exposição das opiniões está cada vez mais reduzido. Seja no parlamento, seja na sociedade, como mecanismo de democracia semidireta, o espaço dedicado ao debate de ideias e propostas se reduz. Cada vez mais cedo o debate é interrompido pelo voto, de maneira que em algumas situações vota-se sem debate, como acontece com o surgimento de mecanismos de voto utilizando meios virtuais para a decisão sobre as obras no orçamento participativo, por exemplo. O Essencial do processo participativo que é o debate foi substituído prematuramente pelo voto. Outro aspecto importante do mecanismo majoritário é o fato de se escolher um argumento, projeto, ideia. A opção por um “melhor” argumento, por um argumento vitorioso por meio do voto pode ser constituir em um mecanismo totalitário. Se todo o tempo somos empurrados a escolher o “melhor”, mesmo que afirmássemos que o argumento (projeto, ideia, política) derrotada permanecerá vivo, em uma cultura que premia todo o tempo o melhor, o destino do derrotado pode ser, muitas vezes, o esquecimento ou encobrimento.(…)” (MAGALHÃES. 2012, p.98).

Brilhante a assertiva do Ilustre jurista, o qual não deixa margens para dúvidas que o necessário, atualmente é a superação do dogma de que democracia é vontade da maioria, tendo por bem, admitir que tal busca a vontade-meio. Ou seja, o debate, que como salientado está cada vez mais reduzido, seria o essencial para se ter uma vontade mediana, que não fosse extremamenterígida para a, e faltosa para b.

Nas câmaras legislativas muito tem se preocupado em discutir interesses pessoais e partidários, e pouco tem se discutido assuntos relevantes para sociedade como um todo. Prova que se acrescenta à isso são as campanhas eleitorais do modo que são feitas: a elevação da promoção individual e o pouco que se discute de ideias especificas. Os candidatos se limitam a discutir propostas genéricas como melhora na saúde, educação, etc.

Outra digna colocação extraída do livro Constitucionalismo e Democracia, feita por Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, merece destaque: “(…)O legislativo insiste em se manter refratário em temas polêmicos e fraturantes; ainda não se deu conta de que, em uma democracia, tem papel de protagonista sobre as questões que afligem a sociedade. Os parlamentares têm de ter consciência de que representam “setores”, “partes” da comunidade – por isso são organizados em “partidos”, não são (nem devem ser) “neutros”. Ao contrário, devem se posicionar quando questões polêmicas são apresentadas. No entanto, nossos partidos políticos não “tomam partido”: não possuem, em geral, bases ideológicas claras que os possam diferenciar uns dos outros; adotam fórmulas genéricas (como saúde, educação, trabalho e renda), sem que se possa discernir em que medida a proposta do partido X é melhor, pior, ou, pelo menos “diferente” da defendida pelo partido Y. (…)” (BAHIA. 2012, p. 108)(grifei).

Outro exemplo, que elucida melhor a questão é trazida pelo mesmo autor: “Nossa comparação aqui é com países culturalmente bem próximos de nós, como Portugal: lá os partidos fazem grandes convenções para que seja definida qual plataforma será apresentada para os eleitores. O Partido Socialista Português, por exemplo, há duas legislaturas passadas, definiu em convenção que seria proposta a aprovação do aborto. Nas eleições à legislatura seguinte, a convenção do partido definiu que agora era vez do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Mais uma vez obtendo a maioria, o primeiro-ministro fez proposta que, após algumas semanas de tramitação, aprovou o casamento homossexual. Ainda, há que se lembrar que, caso o partido não cumpra suas promessas, a oposição ou o presidente da república poderão propor moção de censura ao Parlamento, que poderá ser dissolvido e poderão ser chamadas novas eleições.” (BAHIA. 2012, p. 109).

Não é forçoso afirmar que o parlamento tem cada dia menos produtividade, verificando-se então a separação de dois partidos: governo e oposição. Enquanto isso,direitos de minorias, como os dos LGBT, vem sendo deixados de lado.

Mas até que ponto isso será permitido? Até que ponto a democracia será um sistema de interesses que privilegia apenas a maioria, deixando de dar proteção legal àqueles em menor número ou vulneráveis, os quaistem a igualdade e respeito garantidos só em tese?

4. A MINORIA LGBT, A INÉRCIA DO LEGISLATIVO E A PRESSÃO DA BANCADA RELIGIOSA.

Há muito tempo vem sendo procrastinado pelo legislativo medidas relativas à uniões entre casais do mesmo sexo. Não existe no Brasil lei que trate do assunto, o que tem levantado enormes debates e manifestações. “Podemos falar de outros lugares cultural e geograficamente próximos, como a Argentina e a Cidade do México, que aprovam o casamento entre pessoas do mesmo sexo em 2010;quanto à união estável homoafetiva já há seu reconhecimento no Uruguai (desde 2008) e Equador (desde 2009). No Brasil, no entanto, não há nenhuma lei federal sequer a tratar do tema, a despeito do que diz a Constituição de 1988, isto é, de esta garantir a “não discriminação” como um direito fundamental (art.3º, IV) e o direito de igualdade (art.5º, I); também do fato de já haver Resoluções Internacionais da OEA e da ONU – ambas aprovadas no Brasil -, orientando os países a promoverem políticas de não descriminação contra homossexuais.” (BAHIA. 2012, p. 109).

Segundo consta na citação da obra acima descrita, há mais de dezoito anos tramita o Projeto de Lei n. 1151/95, o qual trata da “parceria civil” entre pessoas do mesmo sexo. O projeto simplesmente é deixado de lado e nunca foi incluso em pauta para votação. Ou seja, decidiram não se pronunciar e consequentemente não decidir sobre o tema.

Afinal de contas, qual é o motivo lógico que se pauta o legislativo para abster-se, ou, simplesmente manter-se inerte a respeito do tema?

Sabe-se que a luta pelo reconhecimento à diversidade é antiga, uma vez que a sociedade brasileira encontra-se arraigada à cultura que nos foi imposta pelos europeus, tendo em vista a lógica civilizatória própria destes. Crescemos, pois, às sombras desse perfil de linearidade onde o outro será sempre inferiorizado, menosprezado por não corresponder aos requisitos do padrão que é imposto.

Muito resta dessa concepção de Estado Moderno, e, uma de suas concepções primordiais é a uniformização, eis que, nas linhas dessa ideologia, o bom é aquilo que é padronizado.

Com o processo de redemocratização instituído a partir da Constituição Federal de 1988, houve uma grande mudança na perspectiva de compreensão à diversidade. A Constituição passa a reconhecer a ideia para além do direito à diferença e igualdade. Porém, mesmo que previamente garantido pela Carta Maior, certos assuntos como união das pessoas do mesmo sexo, aborto, etc., encontram enormes barreiras impostas principalmente pela bancada religiosa.

No caso do casamento homoafetivo, os líderes religiosos, que de praxesempre trazem argumentos bíblicos para justificar o por que de não ser reconhecido o direito à união legalizada entre casais do mesmo sexo, demonstra completa incompatibilidade com a realidade que se busca nesse país. A uma: vivemos em um país laico, onde cada dia mais espalham-se inúmeras religiões e denominações. Ou seja, nem todos são católicos, nem todos são ateus, nem todos são evangélicos; A duas: debates públicos, políticos, de um modo geral, NÃO COMPORTAM PENSAMENTOS RELIGIOSOS. Fé, algo extremamente subjetivo, não serve de parâmetro para definir diretrizes da sociedade. Por óbvio, eis que aqui, ao contrário dos países islâmicos, Direito e Religião não se misturam, caso contrário, presenciaríamos episódios de tortura e atentados à dignidade humana diariamente.

Infelizmente, onde predomina o conhecimento vulgar a religião se apodera, utilizando-sede discursos preconceituosos, parciais e intolerantes. E é isso que coloca a mentalidade dos brasileiros tão abaixo do esperado. Famílias se constituem porque o ser humano vive em busca constante pelo seu bem-estar, pela sua felicidade. E não porque a lei define, o que não justifica a ausência de proteção àqueles que querem se casar do pessoas do mesmo sexo. Ademais, a falácia de que todo líder religioso apresenta é que casais homossexuais tendem a dar maus exemplos aos possíveis filhos, que crescerão à margem de tudo aquilo que se acha abominável e promíscuo.

Nesse sentido: “São suscitadas dúvidas quanto a sadia desenvolvimento da criança. Há a equivocada crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarreta sequelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado (…) Também causa apreensão a possibilidade de o filho ser alvo de repúdio no meio que frequenta ou vítima do escárnio por parte dos colegas e vizinhos, o que poderia lhe acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social. (…) Todas as preocupações, no entanto, são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole. As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo.” (DIAS. 2012, p. 10)

O que se presencia, vias de fato, é a manifestação do padrão europeu ocidental que fundara muito de suas bases na teoria judaico-cristã, padrão esse difundido até os dias atuais.

À guisa de esclarecimento, explica-se: a família na cultura judaico-cristã tem finalidade única: a procriação, a qual é venerada como instrumento sagrado com que Deus havia dotado todas suas criaturas. Logo, o fim do casamento era a procriação conforme se observa do livro de Gênesis, capítulo 1 versículo 28: “E Deus os abençoou, e Deus lhes disse: Frutificai e multiplicai-vos, e enchei a terra, e sujeitai-a; e dominai sobre os peixes do mar e sobre as aves dos céus, e sobre todo o animal que se move sobre a terra.”

Com o passar das eras, com o aumento da atividade comercial, surgimento da burguesia, o casamento manteve sua base patriarcal, onde o homem era o líder da entidade, porém, passou a ter também finalidade patrimonial, econômica. E isso se verifica até a pouco tempo, onde o regime de bens legal para o casamento era o da comunhão universal de bens.

No entanto, as famílias patriarcais, patrimonialistas, deram lugar à um novo modelo familiar: a família eudemonista, fundada no afeto e respeito entre seus membros. Nesse diapasão, a forma não importa mais, o que importa é a finalidade máxima da família: o bem querer, o bem viver, o sentimento de tornar esse instituto meio para realização de uma vida plena e feliz.

Nesse sentido, dispõe um excelente jurista sobre o tema: “O moderno direito de Família agasalha, ainda, as diversas formas de família, constituídas pela convivência e afeto entre seus membros, sem importar o vínculo biológico e sexo, A afetividade é atualmente o elemento agregador da entidade familiar, na busca sempre de uma família eudemonista que se realiza na felicidade e na proteção de cada um dos membros que a integra.” (CARVALHO. 2014, p.35)

E vai mais além: “(…)A família serve, assim, como ambiente propício para promover a dignidade e a realização da personalidade de seus membros, propiciando o alcance da felicidade. A família atual é pluralizada, democrática, igualitária substancialmente, hetero ou homoparental, biológica ou por outra origem (socioafetiva), é uma unidade socioafetiva e possui um caráter instrumental para proteção e realização de seus membros.” (CARVALHO. 2014, p.44)(grifei).

Nessa esfera, não há motivos plausíveis nas afirmações dos “líderes religiosos” que detêm incrível poder de persuasão incorporando-se cada dia mais às famílias brasileiras, inegavelmente. E com isso, à medida que tais se incorporam à política, acabam por trazer toda carga dogmática e religiosa consigo, o que influencia diretamente em questões de repercussão, especialmente àquelas que não vão contra à suas ideologias religiosas.

Por muito tempo negligenciou o legislativo em não regulamentar nada a respeito do tema. Família, como dito, contém um conceito plural, não mais preso aos moldes patriarcais de tempos atrás. O Direito não pode ser totalmente autônomo, colocando vendas às mudanças ocorridas na sociedade, principalmente quando tem-se em questão matérias interligadas diretamente aos direitos fundamentais, e, nesse caso, a igualdade perante a lei sem qualquer tipo de discriminação.

Não há espaço na atual era para se fazer a diferenciação de quem merece ou não a proteção legal do Estado. Delimitar essa distinção é simplesmente dar azo à argumentos irracionais, pautados unicamente em falsas premissas. Complementando o raciocínio: “Na lógica argumentativa do Estado Democrático de Direito não há espaço para intolerantes a argumentos alheios.” (BAHIA, SANTOS, 2010)(grifei).

Discutindo em linhas claras, é totalmente contraditório dizer que a Constituição garante ao indivíduo o respeito a sua dignidade e a liberdade, e, ao olhar para o núcleo da sociedade, perceber que certos grupos são alvo de exclusão pela mesma. “Enquanto houver segmentos que sejam alvo da exclusão social, tratamento desigualitário entre homens e mulheres, enquanto a homossexualidade for vista como crime, castigo ou pecado, não se estará vivendo em um estado que se diz democrático de direito.” (DIAS. 2012, p. 4).

Além da digna descrição feita acima, Maria Berenice Dias vai mais além: “As normas constitucionais que consagram o direito à igualdade proíbem discriminar a conduta afetiva no que respeita à inclinação sexual. A discriminação de um ser humano em virtude de sua orientação sexual constitui, precisamente, uma hipótese (constitucionalmente vedada) de discriminação sexual. Rejeitar a existência de uniões homossexuais é afastar diversos princípios insculpidos na Carta Magna, pois é dever do Estado Promover o bem de todos, vedada qualquer discriminação, não importa de que ordem ou de que tipo.” (DIAS. 2012, p. 5).

Depois de muito se debater, muito se questionar a inércia do legislativo e suas consequências, a decisão do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar pelo STF (Adpf 132) foi recebida com aplausos por muitos. Como de costume, muitos se oporam, tanto por questão religiosas, quanto pela atitude do STF em ‘complementar’ o disposto no artigo 226 § 3º da Constituição Federal, o qual reconhecia a entidade familiar somente sendo entre a união de homem e mulher, parâmetros que serão discutidos a seguir.

5. ATIVISMO JUDICIAL: UM MEIO PARA A GARANTIA EFETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

5.1 BREVE HISTÓRICO. SURGIMENTO.

Com a promulgação da Constituição de 1988, o papel do judiciário sofreu mudança significativa. A partir do momento em que a constituição reconheceu um conjunto amplo de direitos e garantias fundamentais, houve o fortalecimento do Poder Judiciário e Ministério Público, eis que, tais, atuariam em defesa de tais direitos, visando e garantindo o bem estar do cidadão, e, consequentemente, sua dignidade.

À guisa de esclarecimento, explica-se: Os Direitos Humanos, são garantidos à esses simplesmente por nascerem na espécie homo sapiens. Ou seja, são direitos, necessidades básicas, essenciais para seu desenvolvimento sadio e digno. À medida que instituições internacionais proclamam esses direitos, e o ordenamento pátrio os reconhece, esculpindo-os na Constituições, tais direitos ganham uma corporação, sendo pois chamados Direitos Fundamentais.

A partir do momento em que a lei maior de um país reconhece tais direitos, tornando-os fundamentais, nasce então uma potencialidade para a pretensão jurídica. Exemplo: A Constituição garante o direito à saúde, e, um dado momento, um indivíduo se vê enfermo necessitando, pois, de remédios de alto custo. Se tal necessidade não é atendida por vias administrativas, o sujeito acometido pela moléstia poderá buscar tal garantia na instância judiciária, o qual não poderá se eximir de solucionar o impasse.

Surge então o judiciário como instância última para se garantir a efetividade daquele direito que só existe em tese, e, com isso, severas críticas foram feitas ao denominado ativismo judicial.

Nesse âmbito, pode-se dizer que o denominado ativismo judicial tem o condão de extrair as potencialidades do texto constitucional, o que ocorre nas questões de repercussão política e social que são decididas pelo judiciário. Ou seja, a inércia do legislativo como legítimo representante popular, ou até mesmo a falta de gestão do executivo, transformou o judiciário no protagonista da garantia e cumprimento dos direitos fundamentais.

6. O ATIVISMO JUDICIAL COMO MEIO PARA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEMOCRACIA – NECESSIDADE DA RELEITURA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES.

Muitos fatores têm colaborado para que o judiciário atue com mais energia, de forma mais ativa, suprindo, por vezes a inércia do legislativo (causada também pela ausência de representação) ou a má gestão do executivo.Logo, tem-se a relativização da tripartição dos poderes, eis que, se sua simples observância não garante ao cidadão suas liberdades e direitos, ao judiciário caberá a palavra final, garantindo então a concretização de valores e fins constitucionais.

Tais direitos e garantias mencionados acima, denominam-se fundamentais devido à sua importância para o desenvolvimento da vida do indivíduo, e, por isso são positivados pela Constituição recebendo tratamento (muita das vezes apenas teórico) de valores supremos e indispensáveis ao desenvolvimento da sociedade.

 Nesse sentido, todos devem ter tais direitos garantidos, mesmo que seja pela interferência do judiciário. “Desde a Constituição de 1988 vivenciamos no Brasil novos perfis de litigiosidade. Nosso projeto constitucional impôs aos Poderes constituídos a competência para implementação de uma série de políticas públicas de inclusão com a finalidade de viabilizar os direitos fundamentais nele previstos. No entanto, em face do fato dos Poderes Executivo e Legislativo possuírem déficits de operacionalidade ínsitos aos desencantamento com Política, típica de Estados que passaram por um período de ditadura, além de uma série de outros fatores que corroboram esse fenômeno em nosso país, passamos a vivenciar o fenômeno da judicialização de inúmeras temáticas, em face da garantia de acesso à justiça prevista e garantida pelo modelo constitucional de processo brasileiro.” (NUNES. 2012, p.164).

Muito embora tal conduta seja alvo de duras críticas, fato é que o cidadão necessita de ter sua dignidade garantida no maior âmbito possível, seja na efetividade da proteção estatal garantindo assim o planejamento familiar ou até mesmo o fornecimento de prestações positivas para adequada manutenção de sua vida, não podendo, pois, manter-se refém da visão arcaica da separação dos poderes. Salienta-se que, os valores expressos na Constituição Federal vinculam todos à sua observância, sendo oponíveis contra o Estado ou particulares, uma vez que conforme a própria Constituição, os Direitos Fundamentais têm aplicabilidade imediata, e a sua não garantia, por óbvio, ensejará a judicialização de tais para efetiva proteção.

Interessante remontar ao surgimento do Neoconstitucionalismo, ao final da Segunda Guerra Mundial. Como se sabe, tal evento trouxe consequências desastrosas. O Nazismo, partido responsável pela depredação e mutilação de milhares de pessoas, das formas mais atrozes, encontrava seu respaldo nas leis alemãs que permitiam inúmeras barbáries. Quando do final, no momento dos balanços pós-guerra, percebeu-se então a amplitude da devastação do ser humano, o que foi permitido por lei. Logo, questionou-se a separação dos três poderes, que estendia o culto ao legislador e ao amor extremo à lei, elevando então a discussão para efetiva proteção dos direitos fundamentais através das vias judiciais.

Vislumbra-se, por derradeiro, que os tribunais foram chamados para dirimir questões relativas à direitos fundamentais, cobrando de tais, participação mais ampla e intensa para concretização dos fins e valores fundamentais, exercendo, então, o chamado “poder contramajoritário”.

Nesse sentido, indaga-se: a atuação do judiciário na efetivação dos direitos fundamentais viola o princípio da separação dos poderes? Estaria ocorrendo a usurpação de funções, ferindo, consequentemente, a democracia?

De fato, a separação dos poderes não constitui óbice à atuação ativista, uma vez que, todos os poderes além das atividades típicas que lhes são conferidas, exercem também funções atípicas. Citamos como exemplo as medidas provisórias expedidas pelo chefe do executivo, o julgamento do Presidente pelo Senado em crimes de responsabilidade, etc.

Mui embora por tempos tenha se exigido a rígida obediência à tripartição dos poderes, ressalta-se: “Sem dúvida, há uma nova acepção da teoria da separação dos poderes, ou, mais apropriadamente, teoria da tripartição das funções do poder, rente com os postulados do neoconstitucionalismo. Há uma partilha de poder diferenciada da rígida separação dos poderes, que deve ser abandonada. (…) A separação dos poderes hoje não está jungida a um temor de invasão de um Poder pelo outro, mas sim numa finalidade utilitária, dividindo tarefas no interior do próprio Estado, visando melhorar sua eficiência.” (CARNEIRO JÚNIOR apud FONSECA, MARCHESI, 2012, p. 15).

Inúmeras são as críticas ofertadas ao ativismo judicial. Entre elas a falta de legitimidade democrática dos membros do judiciário, o impacto das decisões sobre a sociedade, a interferência em outras esferas etc. Porém, com a devida vênia, o ativismo tem se mostrado mais solução do que problema.

De fato, não se pode falar em afronta à democracia pelo fato de membros do judiciário através de suas decisões darem implementação à direitos e garantias fundamentais. Apesar de tais não serem detentores de cargos eletivos, não quer dizer que não tenham legitimidade para atuar em favor do cidadão, eis que, o próprio ordenamento pátrio os chamou para consecução de garantias primordiais. Logo, não se pode dizer que juízes não desempenham função política, eis que estes o fazem no momento em que prolatam suas decisões através da sentença, levando em consideração não somente aspectos processuais, mas a realidade que assola as partes envolvidas.

Nesse sentido: “Ademais, como enfatiza Ronald Dworkin, não há como se defender que os legisladores tem opiniões mais precisas para determinar os direitos das pessoas, por estarem em contato direto com os seus representados, pelo contrário, representam os interesses de alguns grupos mais influentes e poderosos. Com efeito, o Poder Judiciário atuando na proteção dos direitos fundamentais garante poder político às minorias.” (HARTMANN, 2011, p.161)(grifei)

Necessário, também, compreender democracia para além da vontade da maioria. No atual patamar social e jurídico, existe uma grande necessidade de entender e dar a democracia uma perspectiva mais ampla, onde sejam garantidos os direitos da minoria e onde haja maior atendimento às necessidades da sociedade.

Insta salientar a brilhante conclusão de Hartmann: “Sem a preservação da pessoa humana e de direitos sociais mínimos para que o indivíduo exerça sua cidadania, não há como se desenvolver o regime democrático. Assim, o Poder Judiciário garantindo sua efetividade estará preservando o próprio regime democrático.” (HARTMANN. 2011, p.159)

Interessante o disposto acima, uma vez que, se não é garantido ao cidadão a efetividade daqueles direitos básicos para desenvolvimento regular de sua vida, este também não terá condições materiais para participar do processo democrático. Ou seja, o conceito ‘democracia’, além de ser entendido para além da vontade da maioria, deverá ser compreendido como um ‘ponto de partida igual para todos’. Por tais motivos, não se pode crucificar as decisões do judiciário quando proferidas no sentido de dar efetividade à alguma proteção denegada pelo legislativo ou executivo. Tal medida visa, além da proteção do indivíduo, a garantia de aspectos que possibilitarão o exercício regular da democracia, do processo político do país, uma vez que “os direitos fundamentais são condições pressupostas do regime democrático.” (BARCELLOS apud HARTMANN, 2008, p. 161).

Para finalizar, de bom alvitre salientar que a atividade do Poder Judiciário somente será admitida em caso de inércia ou conduta ineficiente daqueles que tem legitimidade inicial para agir, sendo pois, atuação subsidiária. Logo, por óbvio, não há que se falar em usurpação de função.

CONSIDERAÇÕES FINAIS.

Diante do pouco que foi exposto, percebe-se que diante da inércia e ineficiência da atuação dos Poderes Legislativo e Executivo, o Judiciário foi chamado à dirimir conflitos relativos à efetividade de garantias e direitos fundamentais.

O cidadão muita das vezes por não ter representatividade através daqueles que foram eleitos, fica à mercê da atuação ineficiente e faltosa dos poderes, tendo, pois, que recorrer ao judiciário para que lhe seja dada a proteção que por má gestão ou inércia lhe foi denegada.

Em geral, se a própria Constituição define que os direitos fundamentais tem aplicabilidade imediata, o seu não cumprimento ocasionará a ‘cobrança’ dessa pretensão jurídica, que, por sua vez, será dirimida pelo Judiciário.

Nesse patamar, não se pode admitir condutas de juízes neutros, indiferentes à realidade social, uma vez que a proteção aos direitos fundamentais é garantia primordial para concretização da democracia, eis que, esta, não está condicionada somente à vontade da maioria, mas também, à proteção das minorias que por muitas vezes não tem representatividade no Congresso.

Não obstante, conclui-se que somente a observância ao princípio da separação dos poderes, arraigado ao sistema brasileiro, não é o suficiente para dar efetividade àquilo que foi garantido pela Carta Magna, devendo, pois, ser relido à luz da primazia e garantia dos Direitos Fundamentais.

Enquanto a harmonia dos três poderes não passar do plano fictício para o plano real, a sociedade buscará no judiciário a garantia daqueles direitos básicos que lhes foram conferidos pela Constituição, e este, não poderá esquivar-se de resolvê-los por tratar-se de pretensão jurídicas. Logo, tem-se em mente que por mais que se critique o ativismo judicial, este é ainda menos prejudicial que a inércia do legislativo, trazendo a concretude de direitos que são garantidos apenas em tese.