Tem-se utilizado indistintamente as expressões “direitos do homem”, “direitos fundamentais” e “liberdades públicas” como se fossem sinônimas, o que não corresponde à verdade. A expressão de preferência de cada autor varia conforme a abordagem dada ao tema dos direitos humanos.
Alguns autores se valem da expressão “direitos humanos” para designar aqueles que foram positivados o âmbito internacional e “direitos fundamentais” seriam os positivados no plano interno, garantidos pelos ordenamentos jurídicos estatais. Destarte, o conceito de liberdade se relaciona com o contexto ideológico e circunstancial.
A distinção entre “liberdades públicas” e “direitos do homem” se dá em virtude da diferença entre o direito nos países anglo-saxônicos e de tradição européia continental. Assim nos primeiros os direitos do homem se referem ao direito internacional e as liberdades públicas são os “civil rights”. Alerta Rivero “que as liberdades públicas são sempre direitos do homem, mas que os direitos do homem nem sempre são liberdades públicas”. Ou seja, dentro dessa concepção, os direitos do homem são disciplinados por regras que as pessoas detém em sua relação com os particulares e os poderes públicos, posto que os direitos e liberdades fundamentais seriam, para os autores dessa corrente, derivados não apenas da Constituição, mas também da lei infraconstitucional e dos textos internacionais e supranacionais.
Também distintos são os “direitos do homem” dos “direitos do cidadão”. Esses estão ligados à existência das ‘cidades’ e aqueles têm um caráter pré-social.
Na realidade, a definição de direitos humanos se sustenta em três correntes do pensamento jurídico: o jusnaturalismo (que a fundamenta); o historicismo (que lhe dá forma); e o axiologismo (que lhe confere conteúdo). Assim, a fundamentação jusnaturalista dos direitos humanos pode ser entendida como a conjunção de sua raiz ética com sua vocação jurídica. Temos, pois, que se os alemães distinguem Mensrechte e Grundrechte, os italianos distinguem diritti umani e diritti fondamentali, e os franceses separam droit de l’homme e libertés publiques, isso se deve ao nível de positividade de ambas as categorias. Em suma, nem todo direito humano é fundamental, mas não há direito fundamental que não consista na positivação de um direito humano.
O ponto de partida para se conhecer a natureza jurídica dos direitos humanos é verificar se eles puderam se caracterizar como uma realidade polivalente ou se simplesmente se revestem de linguagem jurídica que lhes dê diferenciada definição tautológica ou metafísica.
Caracterizar os direitos humanos como princípios gerais do direito deve ser o ponto de chegada, se o que se pretende é dar-lhes status de nova categoria constitucional. Isto porque os direitos humanos desenvolvem uma função inspiradora do ordenamento jurídico, seja no que respeita à criação legislativa, seja quanto ao aspecto da criação judicial.
Nesse sentido, afirma Ara Pinilla que os direitos humanos têm a natureza jurídica dos direitos subjetivos, apresentando uma substancial coincidência com os princípios gerais do direito. Lembra Bobbio que o direito positivo não esgota a fundamentação dos direitos humanos, porque de um lado são exigências éticas e de outro são direitos na medida em que formam parte de um ordenamento jurídico-positivo. Desde essa perspectiva dualista, os direitos humanos surgem como uma exigência ética e se integram, imperativamente, no sistema jurídico positivo. É nesse momento que o direito consignado passa do nível infra para o constitucional ou mesmo para o supraconstitucional.
Deve-se destacar que a conceituação dos “direitos do homem” parece ser o mundialismo, que extrapola a idéia de “direitos do cidadão”, saindo dos limites nacionais para atingir um valor universal.
As diversas concepções de direitos do homem se dão em função das modificações do paradigma de Estado, sendo que se o liberalismo trouxe ínsita a idéia de direitos do homem como direitos subjetivos, o marxismo vê os direitos do homem como a negação conjunta do direito e do homem, sem propor uma nova reformulação da teoria dos direitos.
Neste final de século as reflexões se fazem em três perspectivas:
1. A passagem dos direitos do nível infra para o superconstitucional, dentro da linha dos direitos fundamentais;
2. A cidadania, na dupla visão ex parte populi e ex parte principis, com a análise da inclusão dos excluídos, de forma que a Constituição se efetive a partir de uma justiça independente e afinada com esse projeto, numa temática que se relacional estreitamente com as políticas públicas;
3. Na perspectiva dos direitos humanos propriamente ditos que ora consideramos.
Dessa forma, a teoria e a prática dos direitos humanos, dos direitos fundamentais e das liberdades públicas se complementam, contribuindo para a formação de um autêntico Estado Democrático de Direito.
Direitos Fundamentais
A idéia de “direitos fundamentais” se manifesta de maneira bem delineada na Lei Fundamental de Bonn, de 1949. Foi essa legislação que tentou, por primeira vez, evitar a marginalização dos direitos, antepondo os direitos fundamentais, em bloco, aos demais artigos, e dotando-os de vinculação jurídica obrigatória em face de todos os poderes estatais.
A mudança do sistema alemão anterior a 1949 para o ainda em vigor se deu por meio do claro afastamento do caráter programático dos direitos fundamentais contidos na Constituição de Weimar, para uma expressa prescrição vinculativa, que não resultou apenas na obrigatoriedade de seu cumprimento pelo Poder Público, mas refletiu também na acentuação dos textos normativos. Tal feito provocou um fenômeno essencial para a compreensão dos direitos atualmente: os direitos fundamentais não mais são válidos por causa das leis, mas, ao contrário, as leis têm força pelos direitos fundamentais.
Esse vigor encontrado no direito alemão contemporâneo se deve ao fato de que os redatores da Lei Fundamental não cuidavam apenas de romper com um passado recente e doloroso, mas tratavam de exorcizar o período do III Reich. Destarte, levaram o princípio da rigidez constitucional al extremo, instituindo o sistema das “cláusulas pétreas” em matérias consideradas de muita importância para a sociedade. A superioridade e imutabilidade das normas constitucionais impedem que mesmo o Parlamento alemão possa submetê-las a qualquer revisão, com a finalidade de se consagrar os direitos fundamentais de toda pessoa humana.
A categoria de direitos fundamentais não é a de “direitos contra o Estado”, mas por seu intermédio, que se cumprem pela ação estadual que, mediante leis e atos da Administração, deve definir e executar, conforme as circunstâncias, políticas (de trabalho, saúde, ambiente, ensino etc.) que facultem e garantam o gozo efetivo dos bens constitucionalmente protegidos.
É necessário mais que a proclamação formal desses direitos: é preciso concretização. O homem só é efetivamente portador de direitos se é socialmente localizado, concreto. O homem concreto é aquele que tem direitos que correspondem a necessidades que, se não satisfeitas, o impedem de alcançar sua plenitude humana. O homem, portanto, só é plenamente livre quando liberado de condicionamentos materiais e espirituais. Para tanto, necessita da intervenção do Estado.
Em suma, a expressão “direitos fundamentais” aparece na França em 1770, no movimento político e cultural que levou à Declaração Francesa, mas logrou especial destaque na Alemanha, onde se articulou ao sistema de relações entre o indivíduo e o Estado, enquanto fundamento de toda ordem jurídico-política. É dessa empreitada alemã que se depreende que todo direito fundamental é o que está positivado nas Constituições estatais.
Liberdades Públicas
A idéia de “liberdades públicas surge do costume jurisprudencial segundo o qual a autoridade judicial era a “guardiã” das liberdades, a protetora natural do cidadão contra os atentados da Administração ou do governo.
Sua significação se assenta em diversos conteúdos, sendo que representam a experiência cultural e real própria de determinado povo, na marcha incessante de libertação humana.
Direitos Humanos
Os direitos humanos têm sido objeto de discussão não apenas nas academias, mas também nos foros políticos. Como já visto, sua grande indefinição pode levar à tomada de posições radicais, que resultem ou em seu exagerado enaltecimento ou em sua negação. No primeiro caso teríamos o risco de serem praticados abusos políticos em nome dos direitos humanos; no segundo caso poderíamos estar diante da violação pura e simples dos direitos.
Atualmente assistimos a um intenso debate legislativo, que trata de elaborar as normas e estratégias assecuratórias de direitos. A utilidade de questionar o valor dos direitos humanos pode servir de instrumento para a elaboração de estratégias.
Há, pois, que se trabalhar com as possibilidades de construção do discurso jurídico, ou seja, é necessário contextualizar o debate sobre os direitos humanos. Tal construção deve ser feita em duas frentes: de um lado se coloca a concepção tradicional; e de outro se refuta aquela idéia.
Uma vez que já estudamos a evolução histórica dos direitos, cumpre nesse momento tão-somente recordar que a definitiva consagração dos direitos humanos neste século se deu, sobretudo, com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, porque essa Declaração representou um compromisso entre as nações que a firmaram, além de ser genérica, abrangendo um ideal comum a diversas culturas e tendências num mundo pluralizado. Entretanto, a primeira crítica que se faz aos direitos humanos é, justamente, sua generosidade, pois contraste fortemente com a atitude dos Estados, na prática.
Então se coloca a pergunta: não é irrealista se propor uma Declaração Universal num mundo pluricultural? Não há violações aos direitos dos povos quando se generaliza, tentando conciliar as inconciliáveis divergências entre pessoas de distintos países que se encontram em diferentes estágios de desenvolvimento cultural, social e econômico? Os críticos dessa universalidade acusam o discurso dos direitos humanos de eurocêntrico, em que os habitantes dos mundos periféricos seriam forçados a se encaixar em valores que não lhes são próprios, em detrimento de suas próprias particularidades.
Contudo, as sociedades são “multiculturais”, ou pelo menos podem sê-lo. O que devemos perguntar é se “políticas multiculturais” devem ser universalistas em sua essência. A questão é se a cultura consiste ou não em uma base legítima para demandas políticas, e se as peculiaridades culturais das minorias e maiorias nas sociedades modernas só podem ser defendidas na medida em que não interferem com os direitos humanos individuais. Definitivamente, as sociedades contemporâneas são multiculturais, posto que contém diversos grupos étnicos, diferentes grupos de cidadãos que possuem distintos valores e diversos pontos de vista acerca do mundo. O “multiculturalismo”, termo que descreve doutrinas que argúem a relevância e equivalência de heranças culturais, bem como a descentralização essencial do poder, pode, na prática, ser tanto a forma mascarada de um pensamento individualista hegemônico acerca da personalidade e dos direitos individuais, quanto pode promover um regresso ao niilismo, ao apartheid, e reforçar a atribuição de identidades culturais. A primeira alternativa tem, conforme veremos, muitas vantagens no que diz respeito aos direitos humanos.
A segunda crítica equipara o discurso dos direitos humanos ao jusnaturalismo ingênuo, afirmando que ele representa uma base frágil para sustentar qualquer argumentação científica, porque, assim como o jusnaturalimo, o discurso dos direitos humanos acabaria se reduzindo a um paradigma ou matriz disciplinar, devido ao fato de ser subjetivo, subordinado a uma ideologia política.
A terceira crítica ao discurso dos direitos humanos foi levantada pelo marxismo, cujos teóricos afirmam que o direito nada mais seria que a vontade das classes dominantes e um mero reflexo da estrutura econômica da sociedade. Destarte, as classes mais baixas e sem perspectivas da sociedade não teriam proteção segura nas leis, simples instrumentos de dominação. Essa afirmativa costuma ser muito utilizada, especialmente quando não são devidamente instrumentalizados os mecanismos de defesa dos direitos ou quando os instrumentos existentes se revelam pouco eficazes.
Partindo agora para responder a essas críticas, comecemos pela última, a crítica marxista. Consideramos questionável a afirmação de que o valor dos direitos humanos poderia ser apreendido pelo sistema, ainda que se considere que a concepção de direitos humanos é coerente com o sistema. Isto porque:
1. O direito é o momento essencial do político, na medida em que o totalitarismo se define precisamente pela prática dos direitos humanos;
2. A capacidade do marxismo, como de todo historicismo, de apreender a dimensão dos direitos humanos é limitada, uma vez que as teorias dessa corrente se encontram fora da sociedade e de seus sujeitos. Assim, se na perspectiva marxista, o processo de dominação é o sujeito da história, negar a existência dos direitos humanos implica na desmistificação da pretensão do indivíduo de ser sujeito. Desta forma, a abordagem marxista seria incapaz de dimensionar o valor dos direitos humanos, não dispor de uma idéia de homem abstrata, o “homem enquanto homem”, fundamental para por seu simbolismo para o retorno ao direito, para se enfrentar o totalitarismo na esfera jurídica.
Para se rebater à crítica da não cientificidade dos direitos humanos podemos trabalhar com sua transcendência. A posição formalista é equivocada na medida em que medida em que se busca generalizar a ciência. Na realidade, entender os direitos humanos como ciência traria os mais diversos obstáculos epistemológicos, tanto devido ao seu caráter relativista quanto por refutar a previsibilidde. Ademais, o discurso dos direitos humanos não pretende ser isento politicamente, como costuma, erroneamente, ocorrer com algumas áreas de conhecimento. Mas esses argumentos, que reconhecemos válidos, não conduzem à conclusão da fragilidade da concepção dos direitos humanos, porque se não se constituem em ciência, assumem uma dupla posição, sendo por um lado um ideal a atingir, o ideal de conciliação entre os direitos do indivíduo e da sociedade; e por outro lado, representam a segurança do campo legítimo para o embate democrático, se opondo ao totalitarismo, que é a negação de todo direito.
Quanto à previsibilidade, essa contrasta com os direitos humanos porque pretendem ser componentes de uma sociedade que negue qualquer determinismo, uma sociedade cujas instituições, uma vez “interiorizadas” pelo indivíduo, tornam possível sua autonomia individual e sua efetiva participação em todo poder implícito.
Em relação à inserção política na concepção dos direitos humanos, não implica em uma visão isenta de críticas, mas, ao contrário, as referências intuitivas e esporádicas aos direitos humanos levam ao respeito dos mesmos.
Quanto à generalidade, ou ao “universalismo” através do discurso dos direitos humanos, antes de esmagar as particularidades, conduz a uma concepção identitária de cada cultura, negando-se o tom unívoco do direito. Invocar o universalismo do discurso dos direitos humanos é celebrar uma identidade de fins políticos e morais de uma sociedade, sem lhe tolher as especificidades. Isto porque a humanidade não é uma massa de homens ou de povos idênticos, mas de gente diferente, em que o conceito de democracia, tem, necessariamente, que passar pela idéia de inclusão, de ressaltar a diferença, não de negá-la.
As perspectivas, portanto, dos direitos humanos hoje, passam pela possibilidade de inserção de justiça na sociedade, com o objetivo de garantir a coexistência pacífica de todos os seus membros, não no sentido de se tornar a sociedade estática, mas de incitar o surgimento de novos direitos, de contribuir para tornar a democracia “indomesticável”.
A Interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno na Proteção dos Direitos Humanos
A incorporação da normativa internacional de proteção no direito interno dos Estados constitui prioridade em nossos dias: é da ação e aperfeiçoamento de medidas nacionais de implementação que depende, em grande parte, o futuro da própria proteção internacional dos direitos humanos. Ambos constituem um todo harmônico, apontam na mesma direção, formando um ordenamento jurídico de proteção.
Nas últimas décadas, a operação regular dos tratados e instrumentos internacionais de direitos humanos tem demonstrado que eles podem beneficiar os indivíduos. Esses instrumentos, aos criarem obrigações para os Estados quanto aos seres humanos sob sua jurisdição, têm normas que se aplicam não só na ação conjunta dos Estados Partes na realização do propósito comum de proteção, mas também são aplicáveis no ordenamento jurídico interno de cada um deles, nas relações entre o poder público e os indivíduos.
Diversas constituições contemporâneas, referindo-se expressamente aos tratados de direitos humanos, concedem um tratamento especial ou diferenciado também no plano do direito interno aos direitos humanos internacionalmente consagrados.
No caso da Constituição Brasileira de 1988, o artigo 5º, § 2º, modificado pela Emenda nº45/2004, atribui aos tratados internacionais de direitos humanos status de norma constitucional, desde que aprovados pelo mesmo procedimento adotado para as emendas à Constituição, o que demonstra claramente a intenção do Poder Constituinte derivado de qualificar as normas relativas aos direitos.
Os tratados de direitos humanos indicam vias de compatibilização dos dispositivos convencionais com os mecanismos do direito interno, de modo a prevenir conflitos entre as jurisdições internacional e nacional. Eles impõem aos Estados Partes o dever de provimento de recursos de direito interno eficazes e, por vezes, a possibilidade de “recurso judicial”. Além de preverem a adoção pelos Estados Partes de medidas legislativas, judiciais, administrativas ou outras para a realização de seu objeto e propósito. Enfim, contam com o concurso dos órgãos e procedimentos de direito público interno, promovendo uma interpenetração nos dois âmbitos de direito.
No direito brasileiro, a supra citada Emenda 45/2004 trata, por exemplo, de reconhecer a jurisdição do Tribunal Penal Internacional, e, no mesmo sentido, estamos submetidos à Corte Interamericana de Direitos Humanos desde 1999, sendo que em setembro de 2006 o Brasil foi condenado a indenizar a família de uma vítima de violação de direitos.
Os órgãos internos dos Estados são chamados a aplicar as normas internacionais. Este é o traço distintivo dos tratados de direitos humanos, dotados de especificidade própria, e que requerem uma interpretação adequada, guiada pelos valores comuns superiores que abrigam, diferentemente dos tratados clássicos que se limitavam a regular a atuação entre as partes.
Nesse sistema integrado, os atos internos dos Estados estão sujeitos à supervisão dos órgãos internacionais de proteção quando, no exame de casos concretos, se trata de verificar sua conformidade com as obrigações contraídas internacionalmente. As normas internacionais que consagram e definem claramente um direito individual, passível de vindicação ante um tribunal ou juiz nacional, são diretamente aplicáveis. Além disso, os próprios tratados de direitos humanos significativamente consagram o critério da primazia da norma mais favorável às vítimas, seja ela de direito internacional ou de direito interno.
As obrigações internacionais de proteção têm amplo alcance e vinculam diretamente os poderes do Estado, além de comportarem o dever de se adequar o direito interno às normas convencionais de proteção. O descumprimento dessas obrigações leva à responsabilidade internacional Estado, por atos ou omissões, seja do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário. Falta mais vontade por parte do poder público que avanços jurídicos para se promover e assegurar a proteção de direitos. Isso, porém, só será possível pela conscientização das sociedades, não pela imposição pela força.
Informações Sobre o Autor
Vanessa Oliveira Batista
Mestre e Doutora em Direito Constitucional
Professora Adjunta do Departamento de Direito do Estado da FND/UFRJ
