Das origens do constitucionalismo ao pós-positivismo: o desenvolvimento do estado constitucional e do sistema de garantia de direitos

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Resumo: O movimento constitucionalista e o sistema de garantia de direitos passaram por uma constante evolução ao longo dos tempos. O presente artigo faz, por meio de uma pesquisa essencialmente bibliográfica, uma digressão geral do constitucionalismo, com início na Antiguidade, onde dá foco nas chamadas “leis fundamentais”. Em seguida, passa pelo Constitucionalismo Clássico, seguindo pelo Constitucionalismo Social e culminando no Neoconstitucionalismo. Ao longo da abordagem realizada, é feita ainda uma análise da evolução do sistema de garantia de direitos, passando de modelos essencialmente absenteístas até ao atual modelo garantidor de direitos fundamentais.

Palavras-chave: Constitucionalismo. Sistema de Garantia de Direitos. Evolução.

Abstract: The constitutionalist movement and the system of guarantee of rights have passed through a constant evolution throughout the times. The present article does, through essentially bibliographical research, a general digression of constitutionalism, beginning in antiquity, where it focuses on the so-called "fundamental laws". It then goes through the Classical Constitutionalism, followed by Social Constitutionalism and culminating in Neo-constitutionalism. Throughout this approach, an analysis is also made of the evolution of the system of guaranteeing rights, moving from essentially absentee models to the current model guarantor of fundamental rights.

Keywords: Constitutionalism. Rights Guarantee System. Evolution.                        

Sumário: Introdução. 1. O constitucionalismo e sua evolução. 2. Antecedentes do Constitucionalismo 3. O Constitucionalismo Clássico ou Liberal 4. O Constitucionalismo Moderno ou Social 5. O Constitucionalismo Contemporâneo ou Neoconstitucionalismo.  Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

O presente estudo se propõe a explorar a evolução histórica do constitucionalismo e a perfazer uma análise da progressão do sistema de garantia de direitos fundamentais.

Para tanto, por meio de uma pesquisa eminentemente bibliográfica, far-se-á uma digressão geral do movimento constitucionalista, desde a Antiguidade, dando foco nas chamadas “leis fundamentais” e passando pelo Constitucionalismo Clássico ou Liberal, seguindo para o Constitucionalismo Moderno ou Social e findando no Constitucionalismo Contemporâneo, ou Neoconstitucionalismo.

O foco da referida explanação consiste no apontamento de como o modelo geral estatal tratava, a cada momento histórico, a efetivação de direitos aos seus tutelados, desde um viés meramente absenteísta até àquele efetivamente garantidor de direitos sociais.

1  O CONSTITUCIONALISMO E SUA EVOLUÇÃO

Vê-se tradicionalmente o movimento constitucionalista como uma ruptura com o absolutismo que prevaleceu durante boa parte da história humana e com o domínio de déspotas sobre seus súditos. Seu núcleo é composto basicamente por algumas premissas básicas: a garantia de direitos, a limitação do poder estatal, a separação dos poderes e a supremacia legal. Luís Roberto Barroso, tratando da limitação do poder estatal, discorre:

“Em um Estado constitucional existem três ordens de limitação do poder. Em primeiro lugar, as limitações materiais: há valores básicos e direitos fundamentais que hão de ser sempre reservados, como a dignidade da pessoa humana, a justiça, a solidariedade e os direitos à liberdade de religião, de expressão, de associação. Em segundo lugar, há uma específica estrutura orgânica exigível: as funções de legislar, administrar e julgar devem ser atribuídas a órgãos distintos e independentes, mas que, ao mesmo tempo, se controlem reciprocamente (checks and balances). Por fim, há as limitações processuais: os órgãos do poder devem agir não apenas com fundamento na lei, mas também observando o devido processo legal, que congrega regras tanto de caráter procedimental (contraditório, ampla defesa, inviolabilidade do domicílio, vedação de provas obtidas por meios ilícitos) como de natureza substantiva (racionalidade, razoabilidade-proporcionalidade, inteligibilidade). Na maior parte dos Estados ocidentais instituíram-se, ainda, mecanismos de controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.[1]

Nessa esteira, levou-se a evolução do pensamento humano a um Estado de Direito, no qual a lei é fonte primordial, seguido, ainda, de melhorias ao longo dos tempos, perpetradas por mudanças econômicas e sociais. Assim, o panorama de criação e desenvolvimento da ciência jurídica se dá da forma como preleciona Miguel Reale[2], em uma teoria tridimensional, na qual o Direito é formado por fatos, que, repensados pela sociedade, geram valores e que se refletem em normas ao serem analisados pelo legislador. O pensamento humano, portanto, se modificava com fatos que quebravam paradigmas e traziam à tona novos modelos que posteriormente também seriam superados com os valores de cada sociedade.

Passar-se-á agora a uma detida análise sobre a evolução do Estado Constitucional em diversos contextos históricos e econômicos, passando de um constitucionalismo arcaico ao que hoje se denomina Neoconstitucionalismo.

2. ANTECEDENTES DO CONSTITUCIONALISMO

A experiência pioneira de um constitucionalismo antigo fora presenciada no Estado Hebreu, povo semita da antiguidade, cuja religião monoteísta baseou um modelo teocrático estatal, e os dogmas religiosos limitavam, por si, o poder do monarca, ainda que de uma forma arcaica e minimizada. Uadi Lammêgo Bulos, citando o constitucionalista alemão Karl Loewenstein, aduz:

“Segundo Karl Loewenstein, houve época em que as constituições se regiam pelas convicções da comunidade e pelos costumes nacionais, que se refletiam nas relações entre governantes e governados. Cita, como exemplo, a estruturação do antigo Estado hebreu. Assevera que os hebreus foram um dos primeiros povos a praticar o constitucionalismo (Teoria de la constitución, p. 154-157). Para Loewnstein, pois, o marco do nascimento do movimento constitucionalista foi entre os hebreus, que em seu Estado teocrático estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. Então caberia aos profetas, dotados de legitimidade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. Eis aí a primeira experiência constitucionalista de que se tem registro” (Teoria de la constitución, p.154).[3]

Um avanço significativo fora sentido na Grécia e em Roma, quando surgiu a chamada “democracia constitucional”, com um início de participação popular nas decisões políticas. Em Atenas, o principal órgão de decisões políticas era a chamada Assembleia, na qual se reuniam e deliberavam os cidadãos, havendo, ainda, júris populares em que as decisões dos integrantes eram ainda mais influentes que nos modelos modernos.[4]

Embora a sociedade romana carecesse de definições claras acerca de um conceito de constituição, mormente ante a uma genérica hostilidade havida pelos romanos para com instituições abstratas, falava-se em constituere como designação da criação do direito e constitutio como a forma de se ordenar o direito positivo. Essa constitutio, enquanto constituição, possuiria as seguintes características, segundo Mohnhaupt[5]: a) sua autoridade por força da idade e funcionamento, b) sua justa proporção, que equilibra as forças sociais com forças que organizam o funcionamento estatal, c) preservação da liberdade e d) estabilidade do tempo.

Por fim, e já dando um salto histórico, salienta-se a experiência inglesa, na qual, em 1215, firmou a Rule of Law com a Magna Carta, que consagrou a predominância do governo das leis sobre o governo dos homens. Havia, nesse momento, uma supremacia parlamentarista, com predominância consuetudinária, não se podendo falar, por conta disso, de supremacia constitucional, ao passo que não existiria diferença formal entre Lei e Constituição.

Conforme leciona Airton Cerqueira Leite Seelaender, não é aplicável a noção contemporânea de “constituição” à Magna Carta. Segundo aduz o mencionado autor, embora seja verdade que esse e outros diplomas limitem a ação monárquica e disponham sobre matérias como a sucessão do poder, sua origem, estrutura, finalidades e seu papel no mundo jurídico seriam bem diversos daqueles vistos no Liberalismo.[6] Diz o autor:

“A apresentação, pela doutrina jurídica, de pactos estamentais e convenções senhoriais de pacificação como “declarações de direitos” ou “pré-constituições” é algo que diz mais sobre os doutrinadores e as circunstâncias políticas de seu tempo do que, propriamente, sobre a natureza e a função original daqueles diplomas. As menções à "Magna Charta" nas colônias inglesas no século XVIII nos ensinam mais sobre o ambiente da Revolução Americana do que sobre o mundo do Rei João-sem-Terra (+1216). A "Magna Charta" podia vedar o banimento, confisco e prisão de homens livres sem prévia decisão judicial (cl. 39), não era, porém, mais do que UM “típico contrato medieval entre uni suserano e seus vassalos, só entre eles eficaz e destituído da pretensão universal de nossos direitos humanos.”[7]

Afirma Seelaender que a noção contemporânea de “constituição” seria inaplicável no contexto do Antigo Regime. A noção que neste momento histórico desempenhava uma função relevante seria a de “lei fundamental”.

O conceito de lei fundamental seria usualmente associado à ideia de um pacto entre o príncipe e as assembleias estamentais e tinha a função precípua de delimitar as esferas de poder, e, sobretudo, de ressaltar a ilicitude da expansão do poder monárquico. [8]

Ainda segundo Seelaender, usualmente o conceito de leges fundamentales tendia a abranger princípios como o da independência e indivisibilidade do reino ou o da inalienabilidade da Coroa e de seus domínios. Enquanto que a constituição liberal, a ser analisada adiante, concedia ao indivíduo direitos e garantias em face do Estado, a lei fundamental tinha o intuito de garantia deste e de sua forma de governo. [9]

Assim, por serem vinculadas à sociedade estamental, as leis fundamentais do Antigo Regime não tinham qualquer preocupação com a soberania popular, com a repartição de poderes ou mesmo com direitos individuais.  Tinham foco primordial na proteção do Estado e na forma de governo. Ainda que previssem mecanismos de proteção dos governados, não o faziam reconhecendo direitos de um sujeito universal, indeterminado. [10]

O fenômeno constitucional com maior semelhança ao que conhecemos ganhou força a partir das chamadas revoluções liberais, conforme se delineará nas linhas que seguem.

3. O CONSTITUCIONALISMO CLÁSSICO OU LIBERAL

Com as revoluções liberais ocorridas no fim do século XVIII, notadamente a Revolução Francesa de 1789, e, também, com a primeira constituição escrita, a Constituição a norte-americana de 1787, marcou-se o início da era do Constitucionalismo Clássico ou Liberal.

A experiência norte-americana produziu uma constituição que, por ser escrita, trazia consigo a característica da rigidez constitucional e de supremacia da constituição. Como consequência, surgiu o controle de constitucionalidade, sobre o qual se pode citar o clássico caso de Marbury versus Madison.[11]

Na experiência francesa, com o advento do estado liberal, buscou-se a efetivação de direitos da burguesia, direitos estes de caráter eminentemente absenteísta por parte do Estado, ou seja, direitos que limitavam o seu poder e exigiam respeito à liberdade do povo com a ausência de intervenção estatal, devendo este ser garantidor apenas de direitos individuais. Sobre o tema, leciona Fayga Silveira Bedê:

“A visão liberal da sociedade, enquanto mera soma aritmética dos indivíduos, revela-se particularmente significativa de que não há uma perspectiva transindividualista acerca do interesse geral da comunidade, uma vez que o bem-estar geral corresponde tão somente à soma dos vários casos de bem-estar individual, crescendo em razão diretamente proporcional a estes, de vez que o livre jogo das “forças de mercado” – orientadas pela “mão invisível do mercado”, é que será capaz de conduzir a sociedade ao máximo de produção e à distribuição mais justa”.[12]

Dessa forma, presumia o ordenamento a igualdade entre os indivíduos integrantes do Estado, não sendo necessária a intervenção nas relações ocorridas entre particulares, com uma separação definitiva entre o direito público e o direito privado, em que cada um incidiria sobre âmbitos distintos. Surgia, aqui, o conceito de Estado de Direito, sinônimo de Estado Liberal para alguns, e cuja supremacia legal é a principal característica.

A teoria constitucional tratava primordialmente da liberdade política como objeto direto da constituição por meio de uma vinculação recíproca dos poderes constituídos, tal qual defendido por Montesquieu. Segundo Mohnhaupt:

“A teoria constitucional moderna tentou derivar disso um conceito liberal de constituição, determinável pelas garantias da liberdade civil. No sistema de Montesquieu, as lois fondamentales significam regras básicas das respectivas formas o Estado. A pluralidade dessas leis fundamentais só é questionada pela exigência de um constituição unitária […]”[13]

Neste momento histórico surge a denominada primeira geração de direitos fundamentais, conforme nomenclatura que fora idealizada apenas mais tarde, em 1979, por Karel Vasak, e difundida por Norberto Bobbio[14] e Paulo Bonavides[15].  Tal geração trata dos já mencionados direitos individuais, de cunho civil e político, possuindo caráter eminentemente negativo.

O modelo liberal trouxe diversas contribuições para os que lhe sucederam, entre elas uma fundamental, conforme dita Paulo Bonavides:

“Aquilo que, como produto revolucionário, fora tão-somente do ponto de vista histórico, a Constituição de uma classe se transformava pela imputação dos liberais no conceito genérico de Constituição, de todas as classes. Assim perdurou até que a crise social do século XX escrevesse as novas Declarações de Direitos, invalidando o substrato material individualista daquelas Constituições, já de todo ultrapassado. A noção jurídica e formal de uma Constituição tutelar de direitos humanos parece, no entanto, constituir a herança mais importante e considerável da tese liberal”.(grifou-se)[16]

Destarte, o fato, neste momento histórico, de serem positivados direitos fundamentais, influiu para que o próximo modelo evoluísse nesse sentido, adotando e positivando direitos com cunho garantidor mais abrangente, o que não tira o mérito do modelo liberal, um definitivo estopim para a efetivação de direitos nos ordenamentos jurídicos.

4. O CONSTITUCIONALISMO MODERNO OU SOCIAL

O modelo liberal, que permaneceu firme até o fim da 1ª Guerra Mundial, fora se mostrando impotente diante das demandas sociais do século XIX, impulsionadas pelos próprios progressos econômicos trazidos pelo liberalismo. O desenvolvimento econômico que se mostrava era desenfreado e nada além da multiplicação de capital parecia importar, até porque o próprio Estado preocupava-se precipuamente em se abster das relações privadas.

A Revolução Industrial proporcionou um desenvolvimento jamais visto, com o aprimoramento de técnicas de produção em massa, o que demandou mão-de-obra em caráter exponencial, sem que houvesse regulação pormenorizada de direitos trabalhistas, como jornada de trabalho, salário mínimo, idade mínima para exercer determinado ofício ou intervalos entre jornadas. George Marmelstein relata a experiência vivida naquela época com precisão:

“A industrialização trouxe consigo, além da prosperidade econômica para uma minoria rica, uma série de problemas sociais, gerando naturalmente grande insatisfação entre aqueles que não tinham recursos para aproveitar os prazeres proporcionados pela paradoxalmente chamada “Bela Época”. Enquanto uns viviam no luxo, a grande maioria da população passava fome, estava desempregada ou morria por falta de cuidados médicos, ou seja, estava totalmente excluída das vantagens estatais usufruídas pela burguesia. Em razão disso, o Estado já não era mais capaz de garantir a harmonia social, e as classes operárias, que se organizavam em grupos fortemente politizados, começavam as primeiras reinvindicações visando à conquista de direitos que lhes proporcionassem melhores condições de trabalho.”[17]

Assim, a insatisfação começara a tomar conta de trabalhadores e o Estado se mostrava cada vez menos eficaz de reger a vida daqueles submetidos ao seu controle.   Em 1848, Karl Marx escreveu o famoso Manifesto Comunista, no qual  conclamava operários pelo mundo para que se unissem contra os patrões e chegassem a formar uma “ditadura do proletariado”.

A crise de superprodução nos Estados Unidos surge nesse contexto e o capitalismo vivenciava uma das crises cíclicas expostas por Marx. Havia exacerbada produção nas fábricas e a demanda pelos produtos não era capaz de diminuir os estoques e sustentar o modelo da forma como estava consolidado. Essa crise mostrou que o modelo entabulado pelos liberais não conseguia oferecer uma resposta eficaz diante da realidade que passava a tomar conta da situação, com o resultado sendo deflagrado no crack da bolsa de Nova York de 1929. O Estado precisava mostrar um papel ativo, saindo da inércia, como aduz Fayga Bedê:

“Para fazer frente às disfunções geradas pela complexidade crescente das relações capitalistas e debelar a crise então deflagrada, o governo de Roosevelt lançaria mão de um conjunto de políticas públicas emergenciais denominado “New Deal”, de cunho marcadamente intervencionista, em nada condizente com a mentalidade liberal do laissez faire, laissez paisser. Diante da necessidade premente de se obter significativos resultados em curto espaço de tempo, o Estado passaria a desempenhar um papel bem mais ativo na formulação e implementação de políticas macroeconômicas e anticíclicas”.[18]

 O chamado Estado do bem-estar social, ou Welfare State, surge exatamente nesse contexto. O Estado passa a ser uma figura de cunho prestacional, passando a intervir na economia e no social, garantindo mais direitos. Um pouco antes, em 1917 e 1919, as constituições do México e da Alemanha, respectivamente, inauguram o caráter interventor do Estado.

O principal teórico que, na área da economia, justifica a necessidade de adoção do Estado prestacional é Keynes, em um modelo que visa a cura de crises incentivando o social e o consumismo. Fayga Bedê resume de forma simplificada a consistência desse modelo:

“Keynes postula o implemento de políticas públicas que fomentam a produção. Com o aumento da produção, obtém-se o aumento dos níveis gerais de emprego (é necessária a contratação de mais mão de obra para fazer frente ao aumento da produção). Aumentando-se o número dos postos de trabalho, há um aumento e uma melhor distribuição da renda circulante. Aumentando-se e distribuindo-se a renda, aumentam os níveis gerais de consumo. Instaurando-se o consumo em massa, são necessários maiores investimentos para fazer frente ao aumento da demanda consumidora; o que vai acarretar um novo aumento na produção, e assim, sucessivamente, caracterizando-se aquilo que Keynes denominou de círculo virtuoso, gerador e um efeito multiplicador de riquezas.”[19]

Como consequência de um estado intervencionista, emerge a segunda geração de direitos fundamentais, representada pelos direitos à igualdade na classificação de Vasak. Aqui não se fala mais em direitos da liberdade perante o Estado, mas uma liberdade garantida por meio deste.  O que se garante, como dito, são prestações sociais positivas, como direito ao trabalho digno, direito à saúde, direito à educação etc.

Os direitos de primeira geração, segundo Marmelstein[20], possuíam como finalidade precípua garantir a participação popular nos negócios públicos. Os de segunda geração, por outro lado, possuem o objetivo de impor ao Estado diretrizes que possibilitem melhor qualidade de vida ao ser humano, garantindo-lhe dignidade como um pressuposto do exercício da liberdade. Seriam os direitos de segunda geração, em suas palavras, uma “alavanca” capaz de impulsionar o desenvolvimento humano e proporcionar o exercício do direito de liberdade já garantido.

Importante citar, ainda, que nesse período surge uma forte concepção positivista da ciência jurídica, cujo expoente, Hans Kelsen, planta a ideia de que o Direito é aquilo que é posto pelo Estado, o que tornaria qualquer ação legal, justa e legítima, contanto que estivesse positivada no ordenamento e obedecesse a uma norma hierarquicamente superior. Inexiste uma relação necessária entre o direito e a moral, o que fomentou perante o mundo a legitimação de Estados fascistas, notadamente o modelo nazista Alemão. Historicamente, chega-se a mais uma quebra de paradigma que promete mudar novamente a forma que se trata a garantia de direitos: a 2ª Grande Guerra Mundial.

5. O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO OU NEOCONSTITUCIONALISMO

A 2ª Guerra Mundial foi marcada pela dizimação em massa de populações e pela crueldade utilizada pelos Estados para alcançarem seus fins. As ações atrozes eram fundamentadas pelo Direito, cujo cunho positivista as legitimava, causando um grande trauma pelo mundo, mudando-o completamente. Paulo Henrique Gonçalves Portela relata a experiência da Guerra e as mudanças que sobrevieram:

“A II Guerra foi marcada por atrocidades sem precedentes e pelo emprego de meios de violação da dignidade da pessoa humana que se aproveitavam dos inúmeros avanços tecnológicos da época e que eram, portanto, capazes de provocar prejuízos significativos. Ao mesmo tempo, esse período da história foi também marcado pela profusão de regimes totalitários, que diminuíam a importância da pessoa dentro do Estado, como o Nazismo, o qual pretendia, ademais, condicionar o gozo de direitos à pertinência a uma determinada raça. No universo jurídico, vivia-se a época do positivismo exacerbado, em que a dimensão axiológica da norma tinha importância reduzida ou nula. Por fim, a soberania nacional era entendida como praticamente absoluta, protegendo o Estado contra ações internacionais motivadas pela situação dos direitos das pessoas nos respectivos âmbitos de competência. Na medida em que a II Guerra avançava, as negociações que os Aliados promoviam para reorganizar o mundo após o conflito eram pautadas por percepções como a de que o desrespeito aos direitos humanos estava na raiz dos conflitos, bem como a de que a cooperação internacional era instrumento fundamental para a realização dos interesses da humanidade. No Direito, a doutrina promovia o resgate do valor como elemento relevante da norma, e afirma-se uma nova orientação: a de que a soberania perderia seu caráter absoluto quando ocorressem atos que violassem a dignidade da pessoa e que pudessem pôr em risco a estabilidade internacional.”[21]

Com o fim da disputa, diversos juristas, inclusive os que fundamentaram o positivismo em acepções totalmente desligadas da teoria dos valores, repensaram suas ideias. Buscou-se uma reaproximação entre direito e moral, e, após uma experiência empírica de que a norma não é justa e legítima apenas por restar positivada em um ordenamento, passou-se a discutir direitos humanos como aqueles que merecem ter caráter universal. Uma superação da dicotomia entre direito natural e direito positivo por meio do diálogo entre direito e moral se fez necessária, o que no Brasil ficou conhecido como movimento pós-positivista, que, na posição de Luís Roberto Barroso[22], constitui o marco filosófico do Neoconstitucionalismo.

Com uma reaproximação axiológica na ciência jurídica, passou-se a discutir que a norma não é formada apenas por regras, mas também por princípios aos quais se deve observância. Robert Alexy[23], jurista alemão, aduz que os princípios são considerados “mandamentos de otimização”, caracterizando-se por poderem ser satisfeitos em diferentes graus, ao passo que possuem alto grau de generalidade e valoração. Por outro lado, as regras são normas que, pela baixa carga axiológica, não abrem espaço para muitas discussões, devendo ser satisfeitas ou não, sem que haja um meio termo. No Brasil, portanto, especialmente com a Constituição de 1988, a questão de vinculação aos princípios restou patente, junto com a ideia de redemocratização que permeava o seio social.

Nesse panorama surgem os direitos fundamentais de terceira geração. Estes são classificados, na proposta de Vasak, como direitos ligados à fraternidade, possuindo, portanto, cunho difuso ou transindividual, o que mostra, em razão disso, o desprendimento da titularidade dos direitos a uma só pessoa ou grupo, sendo pulverizados por toda uma sociedade que busca sua garantia. Entre o rol de direitos de terceira geração, podem ser citados o direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio-ambiente, à qualidade de vida e à preservação do acervo cultural da humanidade. Ingo Wolfgang Sarlet propõe uma reflexão sobre o assunto, pela dificuldade trazida para a proteção e efetividade desses direitos:

“A nota distintiva destes direitos de terceira dimensão reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminável, o que se revela, a título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção. A atribuição da titularidade de direitos fundamentais ao próprio Estado e à Nação (direitos à autodeterminação, paz e desenvolvimento) tem suscitado sérias dúvidas no que concerne à própria qualificação de grande parte destas reinvindicações como autênticos direitos fundamentais. Compreende-se, portanto, porque os direitos da terceira dimensão são denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face de sua implicação universal ou, no mínimo, transindividual, e por exegirem esforços e responsabilidades em escala até mesmo mundial para sua efetivação.”[24]

Nota-se, assim, uma grande evolução no sistema de garantia dos direitos fundamentais, de direitos essencialmente ligados ao indivíduo e que dele não se desprendem em momento algum, até a direitos que são essencialmente pertencentes a todos que contenham a condição de ser humano, sem diferenciação. É certo que em classificações como as elaboradas por Paulo Bonavides alguns são movidos para a quarta e a quinta geração, o que é desinfluente para o presente estudo, ao passo que este se preocupa com a sistemática de garantia de direitos, não com a discussão de terminologias ou readequações em outras classificações.

Importa discutir que, no contexto constitucional hodierno, guiado pela missão de dar garantia e efetividade a direitos fundamentais, surge o chamado Neoconstitucionalismo, cujo marco filosófico é denominado pós-positivismo. Não basta que haja um Estado de Direito, mas um Estado Constitucional Democrático, vale dizer, no qual a legislação elaborada pelos representantes do povo impera, porém sob “rédeas” de uma constituição permeada de direitos fundamentais.

Entre as diversas características do modelo neoconstitucionalista, quando visto sob uma perspectiva teórica, observa-se a revisão de três teorias juspositivistas: a teoria das fontes, a teoria das normas e a teoria da interpretação. No que se refere a teoria das fontes, há uma substituição do legicentrismo pela centralidade da Constituição, norma de cunho hierarquicamente superior e que permeia o ordenamento como um todo. [25]

Em relação à teoria das normas, destaca-se Konrad Hesse[26], que em 1959 elaborou a obra “A força normativa da Constituição”, em que mostra o seu caráter eminentemente jurídico, não mais meramente político.

Já no concernente à teoria da interpretação, fala-se da centralidade da Constituição, ou seja, em uma perspectiva do Direito como um todo que paira sobre uma filtragem constitucional. Dessa forma, toda a ciência jurídica, e todos os instrumentos normativos vigentes devem obediência à Constituição, servindo esta como uma lente através da qual se deve olhar o restante do ordenamento.[27] O tema é explanado por Luís Roberto Barroso:

“A ideia de constitucionalização do Direito aqui explorada está associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Constituição passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional”.[28]

Os princípios, como já explanado, devem ser aplicados juntamente das normas, não mais com um grau residual de normatividade. Assim, se admite uma interpretação mais ampla do Direito, que não se restringe mais à mera subsunção de um fato a uma lei sem qualquer carga axiológica, conforme dita Alexy. Havendo um conflito de princípios, no qual se admite a integração de uns com outros, é possível falar-se em sopesamento, ponderação.

Entre todas as significativas transformações ocorridas, duas são de grande relevância para a presente abordagem. A primeira é a de que o Poder Judiciário, que em certos momentos históricos era considerado um dos mais fracos, passou a ser protagonista na história recente, inclusive na brasileira. Tal revelação é explicada porque, se em um ordenamento é garantida a supremacia constitucional, deverá um poder resguardar essa superioridade, sendo detentor das mais diversas prerrogativas aptas a garantir essa missão. 

A segunda característica neoconstitucional de grande valia refere-se à rematerialização das constituições.[29] Por todo o mundo diversas constituições passaram a consagrar extensos catálogos de direitos fundamentais, visando dar a estes a máxima efetividade. Esse catálogo inicialmente nortearia o Poder Público para algo que se queira alcançar, mostrando que as constituições são dirigentes. Chamou-se tais normas de programáticas por disporem de projetos para um  Estado perfeito a ser alcançado pela Administração Pública, que deverá reger seu governo visando a, algum dia, alcançar o que disciplina a Constituição.

CONCLUSÃO

Pode-se trazer a título de conclusão a percepção de que o sistema de garantia de direitos tidos por fundamentais evoluiu sensivelmente ao longo dos séculos. Passou-se de um modelo estatal notadamente absenteísta e mero garantidor do próprio poderio estatal para um modelo cuja finalidade precípua consiste na efetivação de direitos humanos.

Enquanto que, nos primórdios, havia concentração de esforço estatal na proteção apenas de seus próprios interesses, mostrou o transcurso do tempo uma constante tendência de transformação da realidade, passando o Estado a visar a proteção daqueles que nele residem, da própria coletividade e até mesmo da humanidade e do planeta.

O movimento constitucionalista mostra-se, em geral, bem-sucedido no seu intento de garantir força normativa a uma lei fundamental de hierarquia superior, e, nesse processo, acabou por trazer como uma de suas mais ricas consequências: a efetiva garantia de direitos fundamentais.

 

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Notas
[1] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 5-6.
[2] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
[3] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 5-6.
[4] BARROSO, Luís Roberto, op.cit., p. 6-7.
[5] MOHNHAUPT, Heinz; GRIMM, Dieter. Constituição: História do conceito desde a antiguidade até nossos dias. Belo Horizonte: Livraria Tempus, 2012, p. 27-28.
[6] SEELAENDER, Airton Lisle Cerqueira Leite. Notas sobre a constituição do direito público na idade moderna: a doutrina das leis fundamentais. Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 197-232, jan. 2006. ISSN 2177-7055. Disponível em: <https://periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/view/15101>. Acesso em: 03 jun. 2017.
[7] Ibid., p. 198
[8] Ibid, p. 201.
[9] Ibid, p. 205.
[10] Ibid, p. 212.
[11] Explicando a importância do caso, bem esclarece Dirley da Cunha Júnior: “A decisão de Marshall representou a consagração não só da supremacia da Constituição em face de todas as demais normas jurídicas, como também do poder e dever dos juízes de negar aplicação às leis contrárias à Constituição. Considerou-se que a interpretação das leis era uma atividade específica dos juízes, e que entre essas figurava a lei constitucional, como a lei suprema, de modo que, em caso de conflito entre duas leis a aplicar a um caso concreto, o juiz deve aplicar a lei constitucional e rejeitar, não a aplicando, a lei inferior”. (CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 269.)
[12] BEDÊ. Fayga Silveira. O Estado e seus (des)caminhos econômicos. Opinião Jurídica – Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus, Fortaleza, ano 2, n. 3, p. 34-78, 2004.1, p. 36.
[13] MOHNHAUPT, Heinz; GRIMM, Dieter., op. cit., p.69.
[14] BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8. ed. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
[15] BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
[16] Ibid., p. 37.
[17] MARMELSTEIN. George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 48.
[18] BEDÊ, op. cit., p.39.
[19] Ibid., p. 42.
[20] MARMELSTEIN. George, op. cit., p. 51-52.
[21] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito internacional público e privado: incluindo noções de direitos humanos e de direito comunitário. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2010, p. 634.
[22] BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de (Coord.) Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 60.
[23] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 90-91.
[24] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2009, p. 49.
[25] MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo e Teoria da Interpretação. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, ano 10, n. 43, p. 247-268, 2008, p. 250.
[26] HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.
[27] MOREIRA, Eduardo Ribeiro, op. cit. p. 251.
[28] BARROSO, 2009, p. 62.
[29] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juízo de ponderação na jurisdição constitucional: pressupostos de fato e teóricos reveladores de seu papel e de seus limites. 2008. 393 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, 2008, p. 13.

Informações Sobre os Autores

Pedro Henrique Azevedo Lopes Ferreira

Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Ceará UFC. Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Faculdade Entre Rios do Piauí FAERPI. Graduado em Direito pelo Centro Universitário Christus UNICHRISTUS. Técnico Ministerial no Ministério Público do Estado do Ceará.

Rebeca Costa Gadelha da Silveira

Mestranda em Direito pela Universidade Federal do Ceará UFC. Pós-Graduada em Direito do Trabalho pela Faculdade Entre Rios do Piauí FAERPI. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Christus UNICHRISTUS. Técnica Ministerial no Ministério Público do Estado do Ceará


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