Taís Nader Marta[1]
Telma Aparecida Rostelato[2]
Resumo: O direito à saúde é uma garantia fundamental de todo cidadão; porém, nem sempre foi assim. Em verdade, antes da promulgação da Carta Magna de 1988, a saúde no Brasil nunca havia sido moldada e pensada como um verdadeiro direito, muito pelo contrário! A importância da saúde se justifica, inclusive, pela adoção do princípio da dignidade da pessoa humana, como um dos fundamentos do Estado. Assim é que se negar ou dificultar-lhe fere este princípio fundamental do Estado Democrático (social) de direito. Tem-se, no entanto, o seguinte contraponto: à saúde coletiva versus dever individual de adoção de medidas preventivas em casos de pandemia, qual deverá prevalecer? O trabalho apresentado discutirá tal conflito existente considerando a perspectiva dos direitos humanos fundamentais.
Palavras-chave: Saúde, dignidade; coletiva; individual, pandemia.
Abstract: The right to health is a fundamental guarantee for every citizen; however, it was not always so. In fact, before the enactment of the 1988 Constitution, health in Brazil had never been shaped and thought of as a true right, quite the contrary! The importance of health is even justified by the adoption of the principle of human dignity, as one of the foundations of the State. So, if you deny or hinder it, this fundamental principle of the democratic (social) rule of law is violated. However, there is the following counterpoint: collective health versus individual duty to adopt preventive measures in cases of pandemic, which one should prevail? The work presented will discuss such an existing conflict considering the perspective of fundamental human rights.
Keywords: Health, dignity; collective; individual, pandemic.
Sumário: Introdução. 1. Proteção Constitucional 2. Direito à saúde e sua complexidade. 2.1- O Estado e sua atuação: o que esperar? 2.2- A coletividade saudável. 3. O dever do cidadão perante situação de pandemia. Considerações Finais. Referências.
Introdução
O direito à saúde corresponde a um dos tantos direitos sociais, enumerados pela nossa Constituição vigente, ocupando posição de destaque, referido direito, porque também reconhecido por Tratados Internacionais, por isso percebendo tratamento de direitos humanos, logo é implacável o intento de se alcançar todo e qualquer tratamento, internação e atendimento que se voltam ao exercício do direito à saúde.
De igual forma, é cediço que ao Estado (por meio de todos os entes federativos, observada a repartição de competências) cabe a adoção de mecanismos aptos à concessão de todos os meios necessários à usufruição, por parte da sociedade, deste acesso à saúde, de forma ampla, irrestrita e incondicionada, inclusive para se fazer valer o direito à existência digna.
Com a pandemia do coronavírus, implementou-se recentemente uma situação bastante incomum, porque não abarca exclusivo desígnio individual, mas afeto à coletividade e quando se está a referir a coletividade, esta contempla 208,4 milhões de pessoas[3] (no Brasil), ressoando esta obrigação estatal no mister de implantação de mecanismos que atendam os interesses da coletividade, tendo de ser buscados para tanto, o norteamento estabelecido pela legislação, a fim de que necessidades secundárias venham ceder lugar às prioritárias, as quais não são livremente escolhidas pela Administração Públicas e seus agentes, estes devem gerir, conservar e velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
Para que se consiga atingir o máximo possível de efetivação do direito à saúde coletiva, é imprescindível que cada integrante da sociedade brasileira também se conscientize do papel representado, nesta batalha, a fim de que a saúde não pereça e não venha, nosso País, servir de índice histórico negativo no combate a essa pandemia.
- Proteção Constitucional
A Constituição Federal de 1988 é fruto da luta contra o autoritarismo do regime militar (SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flávia Piovesan, 2008, p. 913), surgindo em um contexto de busca da defesa e da realização de direitos fundamentais do indivíduo e da coletividade, nas mais diferentes áreas (v.g. econômica, social, política). Elege a instituição do Estado Democrático, o qual se destina “a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais”, assim como o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça social, bem como, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, incorporou, expressamente, ao seu texto, o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III) – como valor supremo –, definindo-o como fundamento da República.
Os direitos sociais são formados pelo conjunto de necessidades individuais. Não corresponde a maior relevância à redução da prestação de outras espécies de direitos, mas sim, que maior atenção deve ser oferecida a eles, principalmente na esfera preventiva de atuação estatal. Mesmo porque social ou individual são, ambos, espécies de direitos fundamentais.
A necessidade de o Estado, a teor do quanto positivado na Constituição Federal, garantir que, no plano concreto, o direito à igualdade seja fomentado sem distinção, pois, como é sabido, depois do período afeto à Revolução Industrial, o que se verificou foi a existência de condições desproporcionais e desumanas nas condições de trabalho, saúde e educação, dentro outros setores, caracterizando, assim, que somente possuíam direitos aqueles que detinham poder econômico para invocá-los.
Restou claro, então, que apenas as liberdades públicas invocadas, quando da Revolução Francesa, não eram mais suficientes para efetivar uma sociedade livre, justa e solidária. Era preciso algo mais, pois como bem assevera Luiza Cristina Fonseca Frischeisen (2000, p. 36/37), tem-se que:
“[…] a ordem social constitucional estabelece obrigações para o Estado, mas também para toda a coletividade. Orienta a administração na implementação das políticas públicas necessárias ao efetivo exercício dos direitos sociais, fixando pontos que não podem ser descumpridos e tampouco modificados, sob pena de inconstitucionalidade ou ilegalidade, resguardando o cidadão, oferecendo-lhe garantia quanto à omissão do Estado.”
E foi esse exatamente o vetor seguido, com mais eficácia, pela Constituição Federal de 1988 ao traçar, em seu art. 3º, os chamados objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, além de, nesse contexto, positivar os chamados direitos sociais – direito de segunda dimensão (ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2005, p. 117) [4] – (arts. 6º e 7º), cujo arco protetivo caracteriza-se pela formação de um conjunto de situações em que a presença e a intervenção estatal se impõem, sob pena de, em assim não agindo, não se outorgarem, na prática, direitos subjetivos fundamentais aos cidadãos de nosso País, tais como educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados dentre outros.
Nos precisos dizeres de Andreas J. Krell (2002, p.19-20), percebe-se, com clareza, que:
“[…] os Direitos Fundamentais Sociais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos através do Estado, exigindo do poder público, certas prestações materiais. São os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalência aos interesses coletivos antes que os individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criação real de instalações de serviços públicos, deve definir, executar e implementar, conforme as circunstâncias, as chamadas ‘políticas sociais’ (de educação, saúde, assistência, previdência, trabalho, habitação) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.”
O que se verifica do exposto acima, em linhas gerais, é o direito indelével de o cidadão obter do Estado, prestações positivas, as quais, pela importância que detêm, ultrapassam o campo da mera discricionariedade administrativa, para uma inafastável vinculação de índole e força constitucionais, de modo que as pautas de atuação governamental estabelecidas no próprio seio da Lei de Outubro, jamais poderão ser relegadas a conceitos de oportunidade ou conveniência do agente público, eis que não podem se transformar em mero jogo de palavras, pois, como visto, são indispensáveis à manutenção do status de dignidade da pessoa humana (SANTOS, 1993, p. 136). Nas palavras do catedrático colombiano Rodolfo Arango (2005, p.20):
“[…] a questão de se devem as justiças constitucionais reconhecer direitos fundamentais sociais, nomeadamente direitos à alimentação, abrigo, saúde, educação ou segurança social é especialmente importante para uma análise da relação entre justiça constitucional e democracia. Os direitos sociais são a pedra fundamental da delimitação entre as decisões constitucionais e a política, uma vez que seu reconhecimento judicial afeta tanto a política econômica, como a competência legislativa.”
Vale lembrar, também, que a expressão direitos sociais é utilizada comumente para designar a tutela de bens jurídicos que visam o alcance da justiça social (MEIRELES, 2008, p. 78). Os direitos sociais, então, têm por finalidade a melhoria das condições de vida dos cidadãos tidos como hipossuficientes, no afã de se atingir a tão sonhada igualdade social, o que, evidentemente, perpassa pela devida concretização do direito à saúde a que alude o texto constitucional brasileiro.
A saúde obteve seu primeiro conceito teórico-formal em 1946, com a Organização Mundial de Saúde (OMS), ao reconhecê-la como um dos direitos fundamentais de todo ser humano, independentemente de sua condição social ou econômica e de sua crença religiosa ou política. O preâmbulo da Constituição da OMS refere-se à saúde como o “completo bem-estar físico, mental e social” e não apenas como a ausência de doenças ou outros agravos, ou seja, passou a ser uma incessante busca pelo equilíbrio entre influências ambientais, modos de vida e vários outros aspectos sociais.
No entanto, há de se registrar que a conceituação de saúde formulada pela OMS não satisfaz, uma vez que não é operacional, devido à expressão “bem-estar” ser de cunho altamente subjetivo, logo, de difícil quantificação. A implementação desse direito social depende muitas vezes de políticas e verbas públicas suficientes para o completo bem-estar físico, social e mental.
O conceito de bem-estar ora formulado é irreal, pois visa a uma perfeição inatingível que não se adapta à realidade fática, afinal, o perfeito bem-estar é um objetivo a ser alcançado de acordo com a evolução da sociedade e da tecnologia.
A saúde não pode e não deve ser conceituada como algo estático, pois faz parte de um sistema social no qual estamos inseridos e interagimos, devendo ser implementada mediante prestações positivas do Estado; está diretamente ligada ao conceito de qualidade de vida, e, para viver com dignidade em um legitimo Estado Democrático de Direito, todo cidadão necessita ter acesso a uma vida saudável. [5]
A busca do bem-estar físico, psíquico e social é o objetivo final a ser alcançado pelo direito à saúde, mas que somente se efetivará se forem disponibilizados aos cidadãos outros fatores determinantes e condicionantes, como os direitos à proteção do meio ambiente, ao saneamento, à moradia, à educação, ao bem-estar social, à seguridade social, à assistência social, ao acesso aos serviços médicos e à saúde física e psíquica.
A Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90), em seu art. 3º, refere-se a vários direitos afins com o direito à saúde e à qualidade de vida, mencionando que a saúde possui características correlacionadas com a educação, a moradia, o trabalho, o saneamento básico, a renda, o meio ambiente, o lazer e o acesso aos serviços essenciais. Denota-se a necessidade de o Estado agir preventivamente, como legislador e como agente social, voltado para a consecução do bem comum, e incidentalmente, por meio do Poder Judiciário, para a interpretação e aplicação da norma.
O Título I da Constituição refere-se aos princípios fundamentais, os quais são essenciais para a compreensão e o exercício dos demais dispositivos. Os incisos II e III do artigo 1º apontam a cidadania e a dignidade da pessoa humana como fundamentos, alicerces do Estado Democrático de Direito. A Constituição Federal é conhecida por ser principiológica e isso ocorre porque, além de os princípios serem normas, são também parâmetros interpretativos para as demais normas, por isto diz-se que a interpretação deve ser conforme a Constituição.
Nesta seara, importante é o entendimento de cidadania como o direito a ser reconhecido, por um determinado Estado como sujeito de direitos, tendo direitos reconhecidos e um ente para reclamar esses direitos. Todo o ordenamento jurídico nacional é destinado aos seus cidadãos, que são os titulares dos direitos e deveres. Além de ser cidadão, necessário que a convivência e permanência em vida seja digna, não bastando ter o reconhecimento do direito à vida. Mas o que é dignidade? Como a dignidade pode ser medida na prática?
O estabelecimento do que seja dignidade não pode ficar para um critério distante do estabelecido pela Constituição, caso contrário estar-se-ia rompendo com o sistema jurídico proposto por Hans Kelsen. Considerando a ideia de sistema, tem-se que a dignidade, assim como outros valores como bem-estar e justiça social, possui origem na própria Constituição.
É, por esse motivo, que os fundamentos do Estado Democrático de Direito são indicados já no artigo 1º, permitindo que o corpo dos dispositivos constitucionais ofereça resposta diante da necessária interpretação. Portanto, utilizando-se da cidadania, existem direitos que devem ser reconhecidos pelo Estado preventivamente e, em sendo necessário, de forma incidental pelo Poder Judiciário. Independente das justificativas, a negativa do acesso à saúde ofende a cidadania.
O artigo 3º estabelece como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil uma sociedade justa, solidária, a garantia ao desenvolvimento nacional, erradicação da pobreza, redução das desigualdades regionais e a promoção do bem de todos. Esses não são os únicos objetivos, mas os essenciais.
Dentre esses, a garantia ao desenvolvimento nacional possui relevância maior, porque com o desenvolvimento tem-se mais facilmente, o alcance aos demais objetivos.
Sem orçamento, impossível a realização dos objetivos fundamentais; é por esse motivo que se faz necessário o pagamento de tributos e a atuação estatal de forma preventiva.
Observe-se que cabe ao Estado fomentar o desenvolvimento, caso contrário, a omissão estatal não poderá ser alegada para justificar a ausência de orçamento, pois esta pode ser superada pela atuação do Estado por meio da administração pública direta e indireta.
Alega-se a questão orçamentária para justificar a realização do bem comum sob a análise da reserva do possível [6], ou seja, faz-se o que é possível com o orçamento disponível. Nitidamente esse argumento é político, ou seja, não possui amparo legal, a não ser quanto ao caráter programático, para o qual cabe a análise da atuação preventiva, conforme o já dito alhures.
A vinculação a um padrão mínimo corresponde ao conjunto de condições materiais indispensáveis à existência humana com dignidade, formando um núcleo sindicável cuja entrega não pode ser obstaculizada sob o argumento da reserva do possível ou da escassez de recursos financeiros (GONÇALVES, 2006, p. 199).
O artigo 4º estabelece a postura do Brasil frente à ordem internacional, para a qual prevalecem os direitos humanos (inciso II). A interpretação constitucional não está restrita à gramatical, mas inclui também a histórica, a do momento legislativo; nesse sentido, necessário considerar que alguns dos direitos constitucionais não são apenas de ordem constitucional, mas o são também de natureza humana e/ou internacional. O que é de extrema importância para o desenvolvimento desse tema.
Por sua vez, tem-se a saúde detalhada no artigo 196, do Título VIII – Da Ordem Social, em que este dispositivo operacionaliza o direito à saúde indicado no artigo 6º. Do texto depreende-se que a saúde se condiciona as políticas sociais e econômicas e da sua promoção, proteção e recuperação pelo Estado.
O artigo 196 e seguintes demonstram a importância maior que possui a saúde diante de sua necessidade para a consecução de outros direitos. Por esse motivo a necessidade de ser ela protegida de forma prioritariamente preventiva. Mas, em decorrência do artigo 6º, quando requerida, deve ser prestada imediatamente.
Independente de normas programáticas, necessário reconhecer que o § 1º do artigo 5º não pode ser ignorado ou reduzido diante de argumentos outros como a questão orçamentária, tendo em vista o fato de que os direitos fundamentais possuem, relativamente a outras normas, maior aplicabilidade e eficácia, diante de sua relevância ao sistema normativo. Isto é, aplica-se ao direito à saúde o regime jurídico dos direitos fundamentais (SILVA, 2007, p.152).
Com a Constituição, criou-se o Sistema Único de Saúde, que deve primar pela saúde preventiva e pelo seu fornecimento universal. Da leitura dos artigos 196 a 200, todos da Constituição Federal, têm-se a enumeração, não taxativa, das atividades do Estado frente à saúde e percebe-se que são condutas a serem executadas no tempo com o emprego de orçamento progressivo e solidário entre os entes estatais.
Outro não poderia ser o entendimento analisando-se sistematicamente o artigo 170, do mesmo diploma legal, o qual se encontra no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, e se refere aos princípios gerais da atividade econômica – finalidade assegurar existência digna, consoante os ditames da justiça social.
De acordo com LINHARES (2002, p. 144): “A qualidade de vida é uma categoria suficientemente ampla para abranger todos os direitos fundamentais da terceira geração já identificados e, quiçá, muito dos que nem sequer ainda foram plenamente caracterizados”.
Da análise constitucional percebe-se a necessária conjugação dos dispositivos, bem como o reconhecimento da atuação preventiva estatal, pois para a realização dos direitos humanos propugnados pela ONU, pela OEA e pela OMC, necessário que o Brasil tenha condições de se desenvolver de forma sustentável e progressiva. Esse direito humano é propulsor de outros direitos humanos, assim corresponde a elemento essencial para o exercício da vida digna
2. Direito à saúde e sua complexidade
O direito à saúde consta na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no artigo XXV, o qual estabelece que todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar para sai e sua família, saúde e bem-estar, incluindo-se alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis. Assim, o direito à saúde é indissociável do direito à vida, vislumbrando manter intocado o valor de igualdade entre as pessoas.
No contexto brasileiro, o direito à saúde foi uma conquista do movimento da Reforma Sanitária, refletindo na criação do Sistema Único de Saúde (SUS) pela Constituição Federal de 1988, cujo artigo 196 dispõe que “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação”.
Releva destacar que o direito à saúde não se restringe ao direito de poder ser atendido no hospital ou em unidades básicas, o acesso a serviços tem relevância, como direito fundamental, mas o direito à saúde implica também a garantia ampla de qualidade de vida, associado a um grandioso rol de outros direitos básicos, como educação, saneamento básico, atividades culturais e segurança.
A criação do SUS está diretamente relacionada a tomada de responsabilidade por parte do Estado. A ideia do SUS é maior do que simplesmente disponibilizar postos de saúde e hospitais para que as pessoas possam acessar quando precisem, o intuito é que seja possível atuar preventivamente, através dos agentes de saúde que visitam frequentemente as famílias para se antecipar os problemas e conhecer a realidade de cada família, encaminhando as pessoas para os equipamentos públicos de saúde quando necessário.
José Cretella Júnior (1992, p. 4.331), citando Zanobini asseverou que:
(…) nenhum bem da vida apresenta tão claramente unidos o interesse individual e o interesse social, como o da saúde, ou seja, do bem-estar físico que provém da perfeita harmonia de todos os elementos que constituem o seu organismo e de seu perfeito funcionamento. Para o indivíduo saúde é pressuposto e condição indispensável de toda atividade econômica e especulativa, de todo prazer material ou intelectual. O estado de doença não só constitui a negação de todos estes bens, como também representa perigo, mais ou menos próximo, para a própria existência do indivíduo e, nos casos mais graves, a causa determinante da morte. Para o corpo social a saúde de seus componentes é condição indispensável de sua conservação, da defesa interna e externa, do bem-estar geral, de todo progresso material, moral e político.
Historicamente deve-se atentar para a experiência da Grande Guerra, vivenciada apenas 20 anos após a anterior, provocada pelas mesmas causas que haviam originado a predecessora e, especialmente, com capacidade de destruição várias vezes multiplicada, o que veio forjar um consenso.
Notoriamente carente de recursos econômicos, destruída sua crença na forma de organização social, alijada de seus líderes, a sociedade que sobreviveu a 1944 sentiu a necessidade ineludível de promover um novo pacto. Tal pacto, personificado na Organização das Nações Unidas, fomentou a Declaração Universal dos Direitos do Homem, ao mesmo tempo em que incentivou a criação de órgãos especiais dedicados a garantir alguns desses direitos considerados essenciais aos homens. A saúde, reconhecida como direito humano, passou a ser objeto da Organização Mundial de Saúde (OMS) que, no preâmbulo de sua Constituição (1946), assim a conceitua: “Saúde é o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença“.
Ao se considerar que as normas jurídicas representam as limitações às condutas nocivas para a vida social tem-se a saúde, definida como direito, devendo inevitavelmente conter aspectos sociais e individuais.
Observado como direito individual, o direito à saúde privilegia a liberdade; oportuno ressaltar que declarações internacionais foram fundamentais para o reconhecimento dos direitos sociais, entre os quais o direito à saúde. Isso porque após a Segunda Guerra Mundial, quando o mundo todo restou abalado com as atrocidades sofridas e a sociedade internacional passou a questionar as condições humanas e a necessidade de garantia efetiva dos direitos humanos, os Estados viram-se obrigados a atribuir sentido concreto aos direitos sociais. Esse movimento iniciou-se em 1948 com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, “fonte mais importante das modernas constituições”, estabelecendo um vasto campo de dispositivos referentes aos direitos sociais, em especial à saúde. Veja-se:
Art. XXV – Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
A partir desses documentos declaratórios de direitos humanos, os ordenamentos jurídicos de cada país tendem a garantir internamente os direitos fundamentais (sem perder de vista a necessidade conjunta de internacionalização), sob uma perspectiva de generalização (extensão da titularidade desses direitos a todos os indivíduos). No Brasil, a influência proporcionada por essas declarações de direitos atingiu seu ponto máximo com a promulgação da Constituição Federal de 1988, cujo texto apresenta diversos dispositivos que tratam expressamente da saúde, tendo sido reservada, ainda, uma seção específica sobre o tema dentro do capítulo destinado à Seguridade Social.
O art. 6º informa que a saúde é um direito social. No artigo 7º. há dois incisos tratando da saúde: o IV, que determina que o salário-mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, inclusive a saúde, entre outras, e o XXII, que impõe a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. De acordo com o art. 23, inc. II, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possuem competência comum para cuidar da saúde. Pelo artigo 24, inc. XII, a União, os Estados e o Distrito Federal possuem competência concorrente para legislar sobre a defesa da saúde. Ressalte-se que os Municípios, por força do art. 30, inc. I, também podem legislar sobre a saúde, já que se trata de assunto de inegável interesse local, até porque a execução dos serviços de saúde, no atual estágio, está, em grande parte, municipalizada. O art. 30, inc. VII, confere aos Municípios a competência para prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.
No artigo 200, foi feita a enumeração das atribuições do sistema único de saúde, sendo elas: a) controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; b) executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; c) ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; d) participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; e) incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico; f) fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; g) participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; h) colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Entrementes a tantas declarações direcionadas à salvaguarda do direito à saúde, seja na esfera interna brasileira ou transcendendo suas fronteiras, porque erigidas ao cenário protetivo internacional, não se pode olvidar que determinados aspectos relacionados à saúde não se resumem no mero direito pessoal, individual, porque envolto numa conjectura muito mais ampla, a do abrigo pluralista, a incidir sobre a coletividade.
Já no “caput” do art. 5º. da Constituição de 1988 verifica-se a expressa menção feita, quanto aos direitos coletivos, os quais subsumam pertencimento a uma categoria inominada de pessoas, sendo os titulares destes, pessoas indeterminadas, mas determináveis, ou seja, para a verificação da existência do direito coletivo não há necessidade de se apontar concretamente um titular específico e real, porém, referido titular é facilmente determinado, a partir da verificação do direito sob pauta; o objeto do direito coletivo é indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (MANCUSO, 2001, p. 86).
A função de zelar pela observância ao respeito dos direitos coletivos encontra-se prevista também na Constituição vigente, em seu art. 129, especificamente no inciso III, atribuindo-se ao Ministério Público o desiderato de o Estado conceder a todos, a possibilidade de usufruição daqueles direitos que se enquadram como sendo pertencentes à coletividade, presente portanto, o direito à saúde, cuja reivindicação cabe a todos inominadamente, sendo a responsabilidade por sua disponibilização, do Estado.
2.1 O Estado e sua atuação: o que esperar?
A sociedade depende de mecanismos empregados por seus dirigentes para praticar suas atividades, muitas delas revestem-se de efetivas intervenções estatais, para que cumpram o desiderato de cada indivíduo, e o aguardo desta atuação não pode ser compreendido como comodismo, ao revés, os tributos à que são impingidos os brasileiros, ao pagamento, pela sua própria definição jurídica concentram a significância da vinculação, ou seja, contribui-se para que se possa usufruir de algumas benesses, vez que o valor da arrecadação tributária é administrado e deve retornar à população, contingenciado proporcionalmente às áreas específicas, tais como infraestrutura, educação, previdência e assistência social, saúde e outros.
A Administração Pública deve realizar suas condutas sempre zelando pelos interesses da sociedade, nunca dispondo deles, uma vez que o administrador não goza de livre disposição dos bens que administra, pois o titular desses bens é o povo.
Consigne-se que a Constituição da República Federativa do Brasil proclamou em seu preâmbulo a instituição de um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Ressalta-se que pluralista é uma sociedade em que todos os interesses são protegidos.
Ao considerar que o Brasil está enfrentando um momento de autêntica iminência de ser acometido por um incontável número de mortandade de sua população, motivado pelo covit-19[7] vem à tona a inarredável necessidade de se verificar as atribuições que competem ao Estado (sob a esfera dos entes federativos e a repartição de competências constitucionalmente elencadas), isto porque nada mais resta à população, senão aguardar a intercessão do Estado, em seu favor, para que possa ser considerado cumprido o preceito constitucional, gizado no art. 196, é o mínimo que se pode imaginar como sendo função estatal, neste momento caótico.
2.2 A coletividade saudável
As medidas a serem adotadas, não podem advir apenas dos que se sentirem ameaçados de contágio, com enfoque para afastar de si o malefício dos efeitos da doença, mas sim, com o intento de afastar que o contágio se alastre pela sociedade, como um todo.
Neste viés, avulta a necessidade de atuação voltada aos interesses coletivos e não individuais, apenas: o risco de proliferação de vírus é iminente e pode, por meio de um círculo vicioso, retornar para aquele que deixou de tomar os cuidados necessários.
Na concepção de José dos Santos Carvalho Filho os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes, os quais devem geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.
A Administração não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em nome de terceiros, por isso os bens públicos só podem ser alienados na forma em que a lei dispuser.
Assevera Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 59), que:
ao se pensar em interesse público, pensa-se, habitualmente, em uma categoria contraposta à de interesse privado, individual, isto é, ao interesse pessoal de cada um. Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social, assim como acerta-se também em sublinhar que não se confunde com a somatória dos interesses individuais, peculiares de cada qual. Dizer isto, entretanto, é dizer muito pouco para compreender-se verdadeiramente o que é interesse público.
Nesta mesma senda, Hector Jorge Escola (2007, p. 215) coloca o tema de forma muito precisa ao afirmar:
a noção de bem-estar geral encontra seu correlato jurídico na ideia de ‘interesse público’, a qual pode ser concretizada, agora, sob o fundamento de que existe o interesse público quando, nele, uma maioria de indivíduos, e em definitivo, cada um pode reconhecer e extrair do mesmo seu interesse individual (Gordillo), pessoal, direto e atual ou potencial. O interesse público, assim entendido, é não só a soma de uma maioria de interesses coincidentes, pessoais, diretos, atuais ou eventuais, mas também o resultado de um interesse emergente da existência da vida em comunidade, no qual a maioria dos indivíduos reconhece, também, um interesse próprio e direto.
Norberto Bobbio (2007, p. 209), por sua vez, sustenta a ideia do primado do público, que se desenvolveu como forma de reação contra a concepção liberal do Estado e que se funda sobre a “irredutibilidade do bem comum à soma dos bens individuais”, pode assumir diversas formas “segundo o diverso modo através do qual é entendido o ente coletivo – a nação, a classe, a comunidade do povo – a favor do qual o indivíduo deve renunciar à própria autonomia”, em todas essas formas, “é comum a ideia que as guia, resolvível no seguinte princípio: o todo vem das partes”.
Acrescenta o referido autor (2007, p. 209-210):
“uma ideia aristotélica e mais tarde, séculos depois, hegeliana; segundo ela, a totalidade tem fins não reduzíveis à soma dos fins dos membros singulares que a compõem e o bem da totalidade, uma vez alcançado, transforma-se no bem das suas partes, ou, com outras palavras, o máximo bem dos sujeitos é o efeito não da perseguição, através do esforço pessoal e do antagonismo, do próprio bem por parte de cada um, mas da contribuição que cada um juntamente com os demais dá solidariamente ao bem comum segundo as regras que a comunidade toda, ou o grupo dirigente que a representa (por simulação ou na realidade), se impôs através de seus órgãos autocráticos ou órgãos democráticos”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, pag. 69), ao tratar de interesse público, dispõe o seguinte:
“as normas de direito público, embora protejam reflexamente o interesse individual, tem o objetivo primordial de atender ao interesse público, ao bem-estar coletivo. Além disso, pode-se dizer que o direito público somente começou a se desenvolver quando, depois de superados o primado do Direito Civil (que durou muitos séculos) e o individualismo que tomou conta dos vários setores da ciência, inclusive a do Direito, substituiu-se a ideia do homem com fim único do direito (própria do individualismo) pelo princípio que hoje serve de fundamento para todo o direito público e que vincula a Administração em todas as suas decisões: o de que os interesses públicos tem supremacia sobre os individuais”.
Assevera a referida doutrinadora que, já em fins do século XIX, começaram a surgir reações contra o individualismo jurídico, como decorrência das profundas transformações ocorridas nas ordens econômica, social e política, provocadas pelos próprios resultados funestos daquele individualismo exacerbado. O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem-estar coletivo (2006, p. 69).
Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 60) discorre muito bem sobre o tema quando sustenta que, na verdade, o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade (identificada juridicamente no Estado), nisto se abrigando também o depósito intertemporal destes mesmos interesses, vale dizer, já agora, encarados eles em sua continuidade histórica, tendo em vista a sucessividade das gerações de seus nacionais.
Assim, define aquele doutrinador (2005, p. 61), que “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”.
Segundo o professor Gustavo Binenbojm (2007, p. 151), deve o administrador, à luz das circunstâncias peculiares ao caso concreto, bem como dos valores constitucionais concorrentes, alcançar solução ótima que realize ao máximo cada um dos interesses públicos em jogo. Como resultado de um tal raciocínio de ponderação, tem-se aquilo que se convenciona chamar de melhor interesse público, ou seja, o fim legítimo que orienta a atuação da Administração Pública.
Continua o professor (2007, p. 167 ) dizendo que o melhor interesse público só pode ser obtido a partir de um procedimento racional que envolve a disciplina constitucional de interesses individuais e coletivos específicos, bem como um juízo de ponderação que permita a realização de todos eles na maior extensão possível. O instrumento deste raciocínio ponderativo é o postulado da proporcionalidade.
Diante disso, pode-se notar a variedade de conceitos entre os doutrinadores. Entretanto, ficou visível que, enquanto o particular busca a satisfação do seu interesse individual, por outro lado existe um grupo de pessoas, a coletividade, que também busca a satisfação dos interesses de todas essas pessoas inseridas nessa coletividade. Ressalta-se que, quem tem o dever de satisfazer os interesses dessa coletividade é a Administração Pública, lembrando que é um objetivo que deve sempre ser seguido por ela, caso contrário, não se estaria falando em interesse público, ocasionando, dessa forma, em desvio de finalidade pública.
Como bem adverte Raquel de Carvalho (2008, p. 62), a única superioridade que se entende legítima é aquela pertinente ao interesse comum do conjunto de cidadãos em relação ao interesse individual de cada uma das pessoas que integram uma dada sociedade.
Por fim, vale elucidar melhor a ideia de interesse público com as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2006, p. 69) ao assinalar que, em nome do primado do interesse público, inúmeras transformações ocorreram: houve uma ampliação das atividades assumidas pelo Estado para atender às necessidades coletivas, com a consequente ampliação do próprio conceito de serviço público. O mesmo ocorreu com o poder de polícia do Estado, que deixou de impor obrigações apenas negativas (não fazer) visando resguardar a ordem pública, e passou a impor obrigações positivas, além de ampliar o seu campo de atuação, que passou a abranger, além da ordem pública, também a ordem econômica e social. Surgem, no plano constitucional, novos preceitos que revelam a interferência crescente do Estado na vida econômica e no direito de propriedade. Assim, são as normas que permitem a desapropriação para a justa distribuição da propriedade.
Portanto, o princípio do interesse público está na base de todas as funções do Estado, por isso ele constitui fundamento essencial em todos os ramos de direito público. Ademais, o Estado tem o dever de perseguir a realização do interesse público, o qual representa um princípio basilar de uma sociedade democrática.
Cabe ainda fazer a diferenciação entre interesse público primário e interesse público secundário, a qual, por influência do direito italiano, a doutrina administrativista passou a adotá-la.
Para o procurador Alexandre Aboud (2008, p. 64), o interesse público primário deve ser compreendido como um transporte para a realização dos interesses de todos e de cada um de nosso corpo social, porque constituem os legítimos interesses da coletividade, refletindo aquilo que Rosseau chama de vontade geral. De outra parte, o interesse público secundário reflete a vontade da Administração, não desfrutando, portanto, de supremacia sobre o interesse privado. Isto é: deve subordinar-se aos princípios fundamentais de regência.
A atuação do Estado deve atender o que clama a coletividade, que se volta por evidentes razões, ao anseio de se manter saudável.
O interesse da coletividade em tempos de pandemia requer uma mobilização estatal eficaz que se destine a salvaguardar o direito de todos, em ter saúde, logo a questão de contingenciamento de despesas, por apego ao desenvolvimento econômico do País deve inexoravelmente ceder espaço, porque em se efetuando ponderação de direitos fundamentais, o direito coletivo está a prevalecer sobre o do particular, sobretudo porque o dinheiro público arrecadado deve-se voltar ao atendimento das necessidades coletivas, pois os interesses públicos, repita-se, não pertencem à Administração nem a seus agentes, mas devem ir ao encontro dos anseios de seus representados, que vislumbram o direito de terem atendidas suas precisões básicas, viver e não apenas viver, mas viver com saúde, porque este é o propósito do princípio da dignidade humana (art. 1º., inciso III da Constituição Federal).
3. O dever do cidadão perante situação de pandemia
Uma pandemia ocorre quando uma doença espalha-se por uma grande quantidade de regiões no globo, ou seja, ela não está restrita a apenas uma localidade, estando presente em uma grande área geográfica. Nem todas as doenças podem causar uma pandemia, entretanto, outras podem espalhar-se rapidamente e causar a contaminação de milhares de pessoas (SANTOS, 2020, passim).
As pandemias atualmente podem ocorrer com mais facilidade do que no passado. Isso porque é cada vez mais fácil o deslocamento das pessoas de um local para outro e, consequentemente, haver disseminação de uma doença de uma região para outra.
Epidemia e pandemia são dois termos diferentes que não devem ser utilizados como sinônimos. Quando se fala em epidemia, refere-se ao aumento de casos de uma doença em uma região que excede o número esperado para aquele período do ano. As epidemias podem atingir Municípios, Estados e até mesmo todo um País. No caso das pandemias, observa-se a distribuição da doença por diferentes países, que podem ser do mesmo continente ou não.
Há os que justificam o episódio, reportando-se à religião, estabelecendo um certo cotejo entre as chamadas pragas do Egito, sendo que um dos objetivos das 10 pragas era revelar a grandeza, o poder e a soberania de Yahweh como único e verdadeiro Deus em contraste com as falsas deidades egípcias. O Faraó devia reconhecer e confessar que o Deus dos hebreus era supremo e que o Seu poder estava acima do rei do Egito e da nação que ele governava (Êxodo 9:16; 1 Samuel 4:8). As pragas foram juízos contra os egípcios, seus deuses e sua falsa religião (Êxodo 12:12). Tendo sido elas: a transformação da água em sangue (Êxodo 7:14-24); a grande multiplicação das rãs (Êxodo 8:2-14); a terceira praga foi o bordão que feriu o pó da terra que se tornou em piolhos que infestaram nos homens e no gado e por toda a terra do Egito (Piolhos (Êxodo 8:16-19); na quarta, um novo elemento foi introduzido, os enxames de moscas (Êxodo 8:20-32); a quinta praga recaiu sobre a pestilência sobre os animais (Êxodo 9:1-7); a sexta praga correspondeu às feridas sobre os egípcios (Êxodo 9:8-12); a sétima foi a chuva de pedras (Êxodo 9:13-35); a oitava praga adveio dos gafanhotos que destruíram toda a vegetação que havia sobrado da devastadora chuva de pedras (Êxodo 10:12-15); a nona praga se deu com escuridão total (Êxodo 10:21-23) e a décima praga encerrou com a morte de todos os primogênitos (Êxodo 11-12).[8]
Independentemente de qualquer crença religiosa, é indiscutível que a população, em sua grande maioria, encontra-se aflita, embora reclusos em suas casas, aqueles que podem fazê-lo e assim o é por medida de prevenção, prevenção esta, diga-se de passagem que não tem como objeto central a sua própria saúde, mas a de todas as pessoas.
Assim, pode-se afirmar que o pensar na coletividade é crucial, nos momentos em que se implementa cenário de instabilidade econômico, social e política, ocasionados pela pandemia instaurada no mundo; o pavor deixa a população à mercê de toda sorte, porque embora lhe tenha sido determinada adoção de uma série de medidas, por parte do Estado, a fim de que se previna a transmissão viral, para ao menos dificultar que o contágio venha assolar o País, tal qual está ocorrendo na Itália: panorama de mortandade que apavora e destrói qualquer esperança da definitiva eliminação da doença, naquele País, é certo que mesmo restringidas as atuações rotineiras da população, esta, em contrapartida, carece averiguar formas de custear seu sustento, no entremeio desta pandemia.
O surto do coronavírus (covid-19) alarmou as autoridades e tão logo detectou-se a primeira morte no Brasil, em 17/03/2020[9] medidas foram adotadas para inibir a transmissão. Em suma, determina-se o recolhimento, excepcionadas situações específicas, como serviços essenciais.
A questão no momento transcende a orientação e determinações estatais, atentos aos dados divulgados pela OMS – Organização Mundial de Saúde, sobretudo em decorrência do alto índice de mortes ocasionadas pelo coronavírus na Itália, que somam até o início do mês de abril do ano corrente, aproximadamente 14.000 vítimas (segundo informado pela Defesa Civil daquele País[10]), o apogeu da problemática centra-se na conscientização social quanto ao seu papel neste intento de diminuição dos contágios, de forma a interpretar suas atitudes como sendo não apenas maléficas ou benéficas a si próprio e seus familiares, mas à coletividade, em geral.
Significa um indivíduo agir voltado para prevenir que o seu semelhante possa vir a ser contagiado e aquele possa não resistir aos efeitos produzidos em seu organismo, pelo vírus; algumas pessoas são enquadradas como pertencentes a grupos de risco, devido à faixa etária (mais de 60 anos) ou terem predisposição a doenças respiratórias, vez que podem não ter imunidade resistente a ponto de reagir e vencer a doença.
As autoras tencionam lançar reflexão acerca da necessária empatia individual, que possa justificar as atitudes em favor da coletividade, nesta situação de pandemia instalada, é inconteste que o Estado tem o dever de zelar pela saúde coletiva, mas se individualmente não houver atuação consciente, responsável e favorável à extirpação do contágio, por certo que não se poderá atribuir a responsabilidade única ao Estado, por eventual desfecho trágico.
Esforços devem ser envidados, juntando-se a atuação estatal à consciente atuação dos indivíduos, atentos aos interesses da coletividade.
Considerações Finais
Hoje, superou-se a fase de reconstrução, surge a necessidade de eficácia plena dos direitos humanos. Os direitos são necessários para que a sociedade não fique à mercê da vontade dos operadores políticos nem mesmo da determinação de direitos pela força, seja pecuniária, seja moral, seja decorrente do poder natural.
É nesse sentido que o primeiro direito fundamental é o de ter direitos. E para que alguém seja sujeito de direitos deve ser considerado cidadão de um determinado País para que dessa forma possa apresentar-se como titular dos direitos.
Especificamente, no Brasil, constam do Título dos Direitos Fundamentais, o que lhes confere aplicação imediata e proteção complementar por parte de outros direitos que surjam como plus à Constituição Federal, a exemplo dos firmados mediante tratados. Não cabe ao Estado ou ao Poder Judiciário acrescentar elementos condicionadores desses direitos, eis que representa esta prática afronta direta ao sistema constitucional e à construção internacional dos direitos humanos.
Dessa forma, os Estados devem adotar, em nível nacional, todas as medidas necessárias para a realização do direito ao desenvolvimento e devem assegurar inter alia igualdade de oportunidades para todos no acesso aos recursos básicos como saúde, já que cumpre à Administração e seus agentes, a gestão dos recursos públicos a identificar as prioridades, por meio de estratégias que solidifiquem a intervenção estatal em prol da coletividade, atentas ao preciso conceito de bens e interesses públicos.
Estando o princípio do interesse público, na base de todas as funções estatais, o anseio da coletividade, neste momento em que se vivencia a pandemia do coronovírus, contempla paralelamente, a aglutinação da realização dos interesses de todos e os de cada um, compreendidos os legítimos interesses da coletividade, refletindo aquilo que Rosseau chama de vontade geral, perfazendo a vontade geral, a de viver saudável, no aguardo de que o Estado não envide esforços para que isto se faça imperar no País.
É magnânima, por outro lado, a atitude individual da sociedade, não porque solidários, mas por responsabilidade pessoal, eis que não bastam incomensuráveis intervenções estatais, se cada indivíduo não fizer sua parte, trata-se de uma conjugação de atitudes, rumo ao interesse comum, a vontade geral, que é o de usufruir de um estado de saúde favorável.
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[1] Doutoranda em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito – Sistema Constitucional de Garantia de Direitos – pela ITE (Instituição Toledo de Ensino) de Bauru/SP. Advogada. Coordenadora da Escola Superior da Advocacia (ESA) de Bauru/SP. Professora do Cursos de Graduação (Direito) da Faculdade 9 de Julho (UNINOVE) de Bauru, de Cursos de Pós-graduação e da Escola Superior da Advocacia. Associada da ABMCJ (Associação Brasileira de Mulheres de Carreira Jurídica)/SP. E-mail: [email protected]
[2]Mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino – ITE – Bauru/SP. Especialista em Direito Constitucional pela Escola Superior de Direito Constitucional de Sorocaba/SP. Professora da Faculdade de Ciências Sociais e Agrárias de Itapeva/SP. Procuradora Jurídica Municipal. E-mail: [email protected]
[3] Dados divulgados pelo IBGE. Disponível em //https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2018-08/populacao-brasileira-passa-de-2084-milhoes-de-pessoas-mostra-ibge. Acesso 03. abr 2020.
[4] Aduzem ainda que: “[…] uma etapa de evolução na proteção da dignidade humana. Sua essência é a preocupação com as necessidades do ser humano […] Por isso, são aqueles que exigem uma atividade prestacional do Estado, no sentido de buscar a superação das carências individuais e sociais […] são direitos positivos […]” (ARAUJO; NUNES JÚNIOR, 2005, p. 117).
[5] Cabe destacar que nos países subdesenvolvidos, o problema com a saúde, apresenta-se bastante nítido, onde a desigualdade social, que lança seus raios de ação em todas as esferas da sociedade, faz com que a classe mais pobre sofra com doenças da miséria, tais como: febre amarela, cólera, malária, dengue, e não tenha acesso aos tratamentos disponíveis em tempo hábil.
[6] Evidencia a relação estreita e inafastável que há entre o crescimento econômico do País e do orçamento público com o grau possível de realização dos direitos sociais, ainda que fundamentais e constitucionalizados.
[7] Desde o início de fevereiro, a Organização Mundial da Saúde (OMS) passou a chamar oficialmente a doença causada pelo novo coronavírus de Covid-19. COVID significa Corona Vírus Disease (Doença do Coronavírus), enquanto “19” se refere a 2019, quando os primeiros casos em Wuhan, na China, foram divulgados publicamente pelo governo chinês no final de dezembro. A denominação é importante para evitar casos de xenofobia e preconceito, além de confusões com outras doenças. Disponível em https://portal.fiocruz.br/pergunta/por-que-doenca-causada-pelo-novo-virus-recebeu-o-nome-de-covid-19. Acesso 01. abr 2020
[8] Disponível em https://biblia.com.br. Acesso em 01. abr 2020.
[9] Disponível em: https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/03/17/estado-de-sp-tem-o-primeiro-caso-de-morte-provocada-pelo-coronavirus.ghtml. Acesso 25. mar 2020
[10] Disponível em: //https://noticias.r7.com/saude/coronavirus-italia-registra-mais-760-mortes-e-total-vai-a-quase-14-mil-02042020. Acesso 03. abr 2020.
