Mandado de Injunção: judicialização da política e garantia dos direitos fundamentais

Resumo: O presente artigo propõe uma reflexão acerca dos efeitos da decisão que julga procedente o pedido contido no mandado de injunção, discutindo, ainda, o fenômeno da judicialização da política.

Palavras-chave: Mandado de Injunção; Efeitos da decisão do mandado de injunção; Judicialização da política.

Abstract: This article proposes a reflection on the effect of the decision upholds the request contained in writs of injunction discussing also the phenomenon of judicialization of politics.

Sumário: 1. Introdução. 2. Histórico. 3. O mandado de Injunção. 3.1. Os efeitos da decisão do mandado de injunção. 4. Judicialização da política. 5. Conclusão. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Nos últimos tempos, tem-se constatado que o Poder Judiciário tem ocupado um espaço preponderante no cenário político e social, discutindo assuntos políticos e morais relativamente controvertidos, não ocorrendo apenas em nosso território nacional, mas também em diversas partes do mundo, acarretando, em certas ocasiões, na assunção dos papéis do Poder Legislativo e Executivo.

No Brasil, sobretudo, nos últimos anos o Supremo Tribunal Federal passou a cada vez mais atuar de tal maneira, decidindo uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencefálicos, cotas raciais, pesquisas com células-tronco embrionárias e outros assuntos emblemáticos.

Assim, surge o fenômeno da judicialização da política, consistindo na transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para Tribunais.

Fato é que, inúmeras críticas têm sido manifestadas com relação à expansão da função do Poder Judiciário, seja pelo fato de que os magistrados não são eleitos e, por tal razão, não poderiam sobrepor suas vontades àquelas proferidas pelos agentes escolhidos pelo povo, seja pelo fato de que o órgão em alusão trata-se de órgão conservador.

2. Histórico

É cediço que os primeiros fundamentos acerca da Teoria de Poderes foram lançados na antiguidade grega pelo filósofo Aristóteles, em sua obra denominada Política, em que o pensador acreditava na existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam: a função de editar normais gerais e abstratas a serem seguidas por todos, a de aplicar as aludidas normas ao caso concreto e, por fim, a função de dirimir conflitos decorrentes da execução das normais gerais nos casos concretos.

No entanto, em razão do período histórico de sua teoria, entendia ele que as três funções eram concentradas em uma única pessoa, a qual detinha um poder incontrastável de mando. [1]

Tempos depois, a teoria de Aristóteles veio a ser reestudada por Montesquieu em sua obra O espírito das leis, já no Estado Liberal, momento em que o filósofo entendeu que, de fato, existiam estes três poderes, contudo, tais funções estariam ligadas a três órgãos distintos, autônomos e interdependentes entre si, não mais se concentrando em um soberano.

Através desta teoria, cada poder exercia uma função típica inerente à sua natureza, não mais se permitindo a um único órgão legislar, aplicar a lei e julgar, de modo unilateral, conforme ocorria no período absolutista.

Certo é que a Teoria de Montesquieu foi adotada pela grande maioria dos Estados, contudo de maneira abrandada, tendo em vista a realidade histórica e social, atenuando, assim, a separação pura e absoluta.

Deste modo, além do exercício das funções típicas ínsitas a sua natureza, cada órgão exerce, também, outras funções atípicas, não existindo ferimento ao princípio da separação dos poderes, conforme o art. 2º, da Constituição da República o qual dispõe: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, constituindo-se inclusive como cláusula pétrea, segundo o art. 60, § 4º, da Constituição da República. (BRASIL, 2013, p.5)

3. O mandado de injunção

Fincadas as exposições preliminares, vê-se que a Constituição de 1988, por sua vez, tratou em seu Título II acerca dos direitos e garantias fundamentais, contudo não distinguiu expressamente a distinção entre eles.

Após enfrentamentos tormentosos referentes ao tema, concluiu-se que os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as garantias são os instrumentos por meio dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos ou prontamente os repara uma vez violados.

Uma das espécies de garantias que o texto constitucional nos trouxe foram os remédios constitucionais, tais como: o Habeas Corpus, Mandado de Segurança Individual e Coletivo, Mandado de Injunção, Habeas Data e a Ação Popular.

Neste contexto, importante consignar que, com a promulgação da Constituição da República de 1988, surgiu a inovação do remédio constitucional denominado de Mandado de Injunção, previsto no art. 5º, LXXI, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”. (BRASIL, 2013, p.6)

Assim sendo, vê-se que o mandado de injunção foi concebido, por sorte, como instrumento de controle concreto voltado à tutela de direitos subjetivos.

3.1. Os efeitos da decisão do mandado de injunção

Uma vez impetrado o mandado de injunção, surgem divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto aos alcances dos efeitos da decisão.

Primeiramente, há quem sustente que a decisão do mandado de injunção apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia, posição esta denominada de não concretista.

Lado outro, há, ainda, quem sustente que julgado procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário fixará prazo para que o Poder Legislativo elabore a norma regulamentadora, findo o qual, permanecendo a inércia do Legislativo, o impetrante passa a ter assegurado o seu direito, situação em que se amolda na posição denominada de concretista individual intermediária.

Além disso, à luz da teoria concretista individual direta, tem-se que a decisão que julga procedente o pedido em sede de mandado de injunção implementa o direito para o impetrante, a qual valerá somente para o autor do mandado,

Por fim, tem-se a figura da teoria concretista geral que diz que através da normatividade geral, o STF legisla no caso concreto, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo Legislativo.

Importante consignar que a posição não concretista, por muito tempo, foi a dominante no Supremo Tribunal Federal, contudo tal posição sofria inúmeras críticas, sobretudo pelo fato de que a providência jurisdicional tornava-se inócua, na medida em que se tornava inviável o exercício de direitos fundamentais na persistência da inércia legislativa.

Tempos depois, a Corte adotou em alguns casos a posição concretista individual intermediária, qual seja a de fixar um prazo e comunicar ao Legislativo omisso para que elabore a norma naquele período, ao passo que, decorrido o prazo in albis, o autor passaria a ter o direito pleiteado.

Já nos julgamentos do mandado de injunção de nº 670, 708 e 712 a Suprema Corte adotou a posição concretista geral, entendendo em todos os casos que a Lei nº 7.783/89 não se aplica em sua plena redação ao direito de greve dos servidores públicos, dando os parâmetros do seu exercício de modo abstrato e geral para regular todos os casos análogos.

4. Judicialização da política

Por todas estas exposições, surge o fenômeno da judicialização da política, consistindo tal instituto no papel reiterado do Poder Judiciário em decidir questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral.

Segundo Luís Roberto Barroso, a judicialização constitui-se em uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e Tribunais.

Conforme foi discorrido, os juízes e Tribunais, sobretudo o Supremo Tribunal Federal têm decidido, cada vez mais, assuntos emblemáticos em nossa realidade, tais como demarcações de terras, uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencefálicos, cotas raciais, pesquisas com células-tronco embrionárias.

Além de tudo isso, como foi enfatizado, ao julgar procedente o pedido contido no mandado de injunção, vê-se que o Poder Judiciário tem, por algumas vezes, assumido o papel que seria de função primária do Poder Legislativo ou do Poder Executivo.

Inúmeras críticas têm sido direcionadas à atuação do Poder Judiciário, primeiramente pelo fato de que os magistrados não deveriam assumir as funções concedidas ao Legislativo e Executivo pela Constituição da República, e isso porque não foram eleitos como nos outros órgãos.

Outros, ainda, apontam que o Poder Judiciário é uma instituição conservadora e que a judicialização reduziria drasticamente a possibilidade de participação da sociedade, por excluir os que não têm acesso aos Tribunais.

Ora, há quem critique a atuação do Poder Judiciário nas hipóteses de omissão legislativa, sob o fundamento de violação do preceito constitucional previsto no art. 2º, da Constituição da República, contudo, diante da vida em sociedade, devemos reforçar a necessidade de serem observados os deveres fundamentais, pois, muitas vezes, o direito de certo indivíduo depende do dever do outro em não violar ou impedir a concretização do referido direito.

Em tais situações, portanto, exige-se do magistrado extrema cautela no exame das questões relacionadas à judicialização da política.

O Estado tem o dever de efetivação dos direitos fundamentais, não podendo admitir que temas importantes possam ficar sem regulamentação por mais de 25 anos após a promulgação de nossa Constituição.

5. Conclusão

Por todo o exposto no presente trabalho, é de se registrar que de modo algum se tem incentivado que o Poder Judiciário passe a funcionar como legislador positivo, entretanto, havendo falta de lei e sendo a inércia desarrazoada, negligente e desidiosa, dentro dos limites das técnicas de controle das omissões, busca-se a efetivação dos direitos fundamentais, seja pelo mandado de injunção, seja pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão.

Deste modo, conclui-se que, diante da inércia não razoável do legislador, o Judiciário, em uma postura ativista, passa a ter elementos para suprir a omissão, fazendo com que o direito fundamental possa ser realizado.

Neste desiderato, conclui-se que o Poder Judiciário, ao agir, realiza direitos fundamentais e as técnicas de controle das omissões passam a ter efetividade.