O diálogo transconstitucional como proposta para a inter-relação entre os sistemas estatais e a governança internacional

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Resumo: O fenômeno da globalização causou um significativo aumento na complexidade das relações sociais, trazendo como uma de suas consequências a integração regional e a formação de blocos econômicos, entre eles, a União Europeia. Com base nesta realidade, este artigo se propõe a analisar a questão da supranacionalidade na União Europeia, partindo da visão de David Held acerca do papel da democracia e do Estado Nação no atual mundo globalizado, para em seguida propor a tese do transconstitucionalismo como forma de entrelaçamento entre as diversas ordens estatais e jurídicas.

Palavras-chave: Integração regional. Estado Nacional.Supranacionalidade.Transconstitucionalismo.

Abstract: The phenomenon of globalization has caused a significant increase in the complexity of social relations, bringing as one of its consequences regional integration and the formation of economic blocs, including the European Union. Based on this reality, this work aims to analyzesupranationality in the European Union, starting from David Held’s vision of the role of democracy and the State Nation in the current globalized world. Following that, Marcelo Neves’ thesis of transconstitutionalism will be proposed  as a way of interlacement between  the various state and legal orders.

Keywords: Regional integration.StateNation.Supranacionality.Transconstitutionalism.

Sumário: Introdução; 1. Legitimidade democrática e fronteiras; 2. Da globalização; 3. Soberania, autonomia e incongruências; 3.1) Primeira incongruência: a economia mundial; 3.2) Segunda incongruência: tomada de decisões políticas internacional; 3.3) Terceira incongruência: o Direito Internacional; 3.4) Quarta incongruência: a cultura; 4. A democracia e o sistema global. 5. Do Transconstitucionalismo; 6.Breves considerações históricas sobre a integração europeia; 6.1) O Déficit Democrático Europeu; 7. Modelos para uma Constituição supranacional global; 8. Do constitucionalismo supranacional regional; 9. O transconstitucionalismo entre direito internacional público e direito estatal; 10. O transconstitucionalismo entre direito supranacional e direito estatal; Conclusão.

Introdução

Segundo Held, ao longo do século 20, em particular, a teoria democrática se focou nos contextos organizacionais e socioeconômicos dos procedimentos democráticos, assim como nos efeitos que este contexto tem na operação da “regra da maioria” e na ideia de que decisões tomadas pelo número maior de votos são a raiz da decisão política legítima.  O foco de toda a teoria democrática moderna tem sido nas condições que promovem ou impedem a vida democrática de uma nação. Com isso, é presumido pelos teóricos e críticos da democracia moderna que o destino de uma democracia nacional está basicamente em suas mãos e que uma teoria satisfatória da democracia pode ser desenvolvida por meio do simples exame das conexões entre os atores e estruturas do Estado Nação.[1]

No centro desta discussão encontra-se o conceito de soberania. A soberania de um Estado Nação geralmente não é questionada. Presumiu-se, assim, que o estado tem controle de seu próprio destino e submete-se apenas a limites impostos por agentes e forças operantes em seu próprio espaço territorial e não por agentes e representantes de outros governos e estados. Com isso, generalizou-se a ideia de que as transformações sociais se encontram em sua maioria em processos internos à sociedade de cada Estado e ocorrem por meio de mecanismos inerentes a estrutura de cada sociedade.[2]

O mundo além do Estado Nação, assim como as dinâmicas da economia mundial e as mudanças no direito internacional sequer foram examinadas e as implicações destas mudanças para a democracia simplesmente não foram pensadas pelos teóricos da democracia. Porém, a percepção do consentimento através das eleições e a ideia de que os constituintes relevantes de um acordo voluntário são as comunidades de um território passa a ser problemática quando consideramos os níveis de interconexão regional e global.[3]

Dessa forma, a noção de "comunidade relevante" torna-se amplamente discutível. As implicações disto não são levadas em consideração tanto pelas categorias de consentimento e legitimidade, quanto por qualquer teoria da democracia sobre a natureza do constituinte, o significado de representação, a forma e escopo da participação e a relevância do Estado-nação.[4]

Assim, inicialmente, partindo deste cenário, será analisada a inter-relação entre os sistemas políticos nacionais democráticos, globalização e governança internacional. Para isso, serão expostas algumas das maneiras pelas quais as políticas nacionais interagem com as forças regionais e globais e a partir disso, explorar-se-ão as mudanças e limites do Estado nação.Em seguida, será objeto de estudo a questão da legitimidade democrática em um mundo no qual as fronteiras são relativas, visto que decisões tomadas em uma parte do globo repercutem em outros pontos completamente distintos. Passa-se, então, à diferenciação entre os conceitos de autonomia e soberania, apontando-se as incongruências existentes entre o domínio formal de autoridade política que os estados afirmam possuir e as práticas e estruturas do sistema estatal e econômico nos níveis regionais e globais.

Por fim, propõe-se a tese transconstitucionalista, de Marcelo Neves, como diálogo entre as diferentes ordens jurídicas. Primeiramente, expõe-se brevemente acerca de uma possível Constituição mundial, para, a seguir, focar-se no caso da União Europeia e no transconstitucionalismo como meio de ligação entre o direito estatal e o direito supranacional.

1. Legitimidade democrática e fronteiras

As limitações de uma teoria política que deriva exclusivamente do Estado Nação ficam claras quando se toma em consideração as questões que derivam do princípio da regra da maioria.  Primeiramente, muitas das decisões tomadas pelos representantes da “maioria”, afetam, ou têm potencial de afetar, não apenas as suas comunidades e cidadãos, mas também cidadãos em outras comunidades. Tem-se como exemplo a construção de uma usina nuclear próxima das fronteiras de um país. Esta decisão provavelmente será tomada sem a realização de consulta aos países vizinhos, apesar dos inúmeros riscos que pode vir a oferecer a eles. Contudo, levando-se em conta a conectividade regional e global, dever-se-ia levar em consideração questões como coerência e viabilidade das decisões tomadas.[5]

Esta “amplitude extraterritorial” das decisões também se mostraao se examinar a questão da legitimidade democrática das decisões tomadas por organizações supranacionais como a União Europeia, já que essas decisões também podem diminuir o âmbito de decisões abertas para maiorias nacionais.

Pode-se aduzir, assim, que é problemático vislumbrar uma comunidade que se autogoverna e determina por si só o seu próprio futuro. O consenso através de eleições e o debate dentro de apenas uma comunidade ou território são questionáveis ao se considerar as conexões nacionais, regionais e globais. Questiona-se de quem é necessário o consentimento para decidir, por exemplo, sobre o uso de recursos não renováveis ou em questões relativas à AIDS. Outrossim, são objetos de preocupações as implicações decorrentes da regra da legitimidade na tomada de decisões quando há consequências para grandes números de pessoas, muitas das quais não têm papel no processo de tomada de decisões.[6]

As fronteiras territoriais traçam os limites dentro dos quais os indivíduos se incluem e excluem de participação nas decisões que afetam suas vidas, apesar de serem frequentes os casos nos quais os resultados dessas decisões extrapolam as fronteiras nacionais. Held afirma, ademais, que o próprio processo de governar já parece haver extrapolado as categorias do Estado Nação.[7]

2. Da globalização

Held apresenta a questão da globalização apontando um paradoxo: em todas as partes do mundo um número cada vez maior de pessoas apoia a imagem de “governo do povo”, exatamente em um momento no qual a própria eficácia da democracia como uma forma nacional de organização política parece questionável, especialmente, como dito anteriormente, em função da interconexão ou interdependência entre os Estados.[8]Em uma época na qual áreas consideráveis da atividade humana estão organizadas em níveis regionais ou mesmo globais, o destino da democracia, e em particular, o futuro do estado nação independente e democrático, é tido como problemático.[9]

A globalização transformou a forma espacial de organização e atividade humana, criando formas transcontinentais e interestatais de exercício do poder. As relações sociais e instituições foram, e continuam sendo, alargadas e aprofundadas ao longo da distância e tempo, de maneira que mesmo as atividades cotidianas são influenciadas por eventos que acontecem em outras partes do mundo. Isso faz com que as práticas e decisões de grupos locais ou comunidades possam ter importantes repercussões globais.[10]

Cabe frisar que apesar da globalização muitas vezes ser tida como uma força que acaba com as diferenças, gerando homogeneidade e uma sociedade mundial harmônica, ela não se dá de maneira singular, ou mesmo linear, mas, sim, de umamaneira multilateral, que abarca diversas áreas tais qual a economia, a política, a tecnologia, o direito e acultura. Em razão disto, o processo de globalização não conduz, necessariamente, a uma integração global, sendo capaz de gerar forças tanto de fragmentação quanto de unificação.[11]

3. Soberania, autonomia e incongruências

Apesar de a ideia de Estado Nação não parecer próxima de um fim, isso não implica que a estrutura soberana dos Estados Nação individual permaneça inalterada pela intersecção de forças e relações nacionais, internacionais e transnacionais. O diagnóstico da autoridade soberana que o Estado Nação democrático possui, nos dias de hoje, pode ser mapeada através da análise de algumas incongruências existentes entre o domínio formal de autoridade política que os Estados afirmam possuir e as práticas e estruturas do sistema estatal e econômico nos níveis regionais e global. Contudo, este rol de incongruências apontado por Held é meramente ilustrativo, não sendo completo ou mesmo sistemático. Sua pretensão é meramente apontar em que extensão a globalização pode ter criado limites nas agendas políticas dos Estados Nação.[12]

Antes de apontar estas incongruências, cabe, todavia, diferenciar soberania de autonomia. Pela primeira, Held entende a autoridade política dentro de uma comunidade que tem o direito de determinar um conjunto de regras em um determinado território e governar de acordo com ele. Já por autonomia como o poder que um Estado Nação possui para articular e alcançar metas políticas de forma independente. Ou seja, autonomia estatal consiste na capacidade de cada Estado Nação de atuar livre de restrições internacionais e transnacionais para alcançar metas que foram traçadas.[13]

3.1Primeira incongruência: a economia mundial

Existe uma defasagem entre a autoridade formal que o Estado possui e o seu real sistema de produção, distribuição e troca que de muitas maneiras serve para limitar o poder das autoridades políticas nacionais. Uma das formas de manifestação desta defasagem é a dificuldade e encarecimento para a busca de políticas monetárias independentes e estratégias de câmbio independentes pelos países de forma individual, especialmente tendo em conta os atuais níveis de reviravoltas internacionais no câmbio e alianças entre países.[14]

3.2Segunda incongruência: tomada de decisões políticas internacional

A segunda defasagem da soberania do Estado Nação frente ao sistema contemporâneo global dá-se na existência de uma série de regimes internacionais e organizações que se estabeleceram para administrar áreas de atividade transnacional, tais quais os transportes e o uso dos oceanos. O aumento constante do número destas novas formas de organizações políticas espelha a rápida expansão das conexões transnacionais, a crescente ligação entre políticas estrangeiras e domésticas, bem assim o correspondente desejo, da maioria dos Estados, de usar de alguma forma de regulação internacional para tratar dos problemas de políticas coletivas.[15]

Uma das formas de expressão desta incongruência dá-se no impacto e eficácia da União Europeia, que possui alcance maior do que qualquer tipo de organização internacional, em virtude da sua prerrogativa de impor suas decisões aos seus Estados membros, sem necessidade de ratificação. As regulações da União Europeia possuem status de lei independentemente de posterior negociação ou ação por parte dos Estados membros. Com isso, os membros da União Europeia deixam de ser os únicos centros de poder dentro de suas fronteiras, “dividindo” o poder de decisões com o ente supranacional. Contudo, é importante frisar que os poderes da União Europeia foram adquiridos através de uma “desistência voluntaria” de alguns aspectos da soberania dos Estados membros, assim, como muitas outras organizações internacionais, a União Europeia oferece oportunidades, mas também limites.[16]

3.3Terceira incongruência: o Direito Internacional

O desenvolvimento do direito internacional submeteu indivíduos, governos e organizações não governamentais a novos sistemas de regulação legal. O direito internacional reconheceu poderes e limites, direitos e deveres, que transcendem os Estados Nação.[17]

Held aponta que há duas regras legais que, desde os princípios da comunidade internacional, têm como propósito a manutenção da soberania nacional dos Estados. São elas, a imunidade de jurisdição e imunidade das agências de Estado. A primeira prevê que nenhum Estado pode ser demandado em Tribunais de outro Estado por ato praticado dentro de sua capacidade soberana. O último prescreve que caso um indivíduo ofenda a legislação de outro Estado, enquanto agente do seu país de origem, e for demandando judicialmente por aquele país, ele não pode ser condenado, em virtude de estar agindo como representante de seu Estado. Visa-se, assim, aproteção da autonomia dos governos nas matérias relativas à política estrangeira, e também previnem as suas próprias jurisdições de regular o comportamento dos Estados estrangeiros, partindo-se do pressuposto que todos os outros Estados farão o mesmo. Estas regras têm sido cada vez mais questionadas nas Cortes ocidentais, frise-se, com larga vitória das soberanias nacionais. Apesar disto, é indiscutível a existência do conflito entre a soberania estatal e o direito internacional.[18]

Outra forma de manifestação das obrigações advindas do direito internacional é o Tribunal de Nuremberg. Este Tribunal previu, pela primeira vez, que regras internacionais que protegem direitos humanitários básicos e valores devem ter preferência quando em conflito com leis estatais. Assim, os indivíduos têm a obrigação de transgredir as leis estatais quando tais direitos humanitários básicos forem infringidos.[19]

3.4Quarta incongruência: a cultura

Por fim, pode-se mencionar uma última incongruência envolvendo a ideia do Estado como um centro de cultura autônomo, capaz de sustentar uma identidade nacional, com um ambiente seguro para o seu povo, e interligado com mudanças nas esferas da mídia.[20]

Held afirma que a influência da globalização nas esferas da cultura e mídia é complexa e incerta. Todavia, já é possível apontar algumas manifestações deste fenômeno nos dias de hoje. Primeiramente, pode-se destacar a língua inglesa, que se expandiu no globo e tornou-se o idioma dominante nos negócios, computação, ciência e políticas. Além disso, houve nas últimas décadas um aumento considerável no turismo internacional, bem como na indústria da televisão e cinema. Hoje, entre 60 e 90% das bilheterias dos cinemas europeus advém de filmes estrangeiros.[21]

Além disso, os problemas e desafios do meio ambiente envolvendo a comunidade global, como ecossistema, atmosfera e sistema climático, não são resolvidos dentro de um único Estado Nação, mas, sim, através de Conferências envolvendo diversos países e de compromissos mútuos. Um exemplo recente é a Conferencia de Copenhague, que foi realizada entre 07 e 18 de dezembro de 2009, em Copenhague, na Dinamarca.[22]

4. A democracia e o sistema global

As incongruências supramencionadas revelam algumas condições, que juntas, acabam por restringir a liberdade de ação dos governos e estados, sendo capazes de transformar as condições de tomada de decisões políticas nacionais e de alterar a moldura legal e administrativa das práticas governamentais.

Para Held, toda concepção de soberania que a tome como uma forma ilimitada e indivisível de poder público está equivocada. A soberania, no mundo de hoje, já se encontra dividida entre agências nacionais, regionais e internacionais, e também se limita pela própria natureza desta pluralidade. As comunidades nacionais já não são capazes de programar por si sós as suas ações, decisões, tampouco as políticas de seus governos, assim como já não podem determinar sozinhas aquilo que é mais apropriado para os seus cidadãos. [23]

Assim, atualmente, o agente da política encontra-se preso em uma variedade de forças e comunidades, nacionais, internacionais e transnacionais, gerando dúvidas acerca da própria “casa” da política e do modelo de autonomia democrática.[24]

5. Do Transconstitucionalismo

As questões propostas por Held fazem-se presentes não apenas no campo da política, mas também no cenário jurídico. Com a globalização e, em particular, com a integração regional, as ordens jurídicas dos Estados nacionais passam a ter como preocupação não apenas as suas próprias leis e determinações, mas, também, aquelas de outros Estados nacionais e do próprio ente supranacional, as quais mesmo estando fora de seu território podem afetar a sua própria ordem jurídica, bem como a vida de seus cidadãos. Surge, assim, o problema de como articular estas diferentes ordens constitucionais.

Um exemplo emblemático deste panorama deu-se em 2003, quando o Tribunal Constitucional da Alemanha rejeitou recurso da princesa Caroline de Mônaco contra a imprensa alemã, que havia publicado fotos dela e de sua família em momentos privados. A Corte Alemã entendeu que o direito à intimidade de personagens públicos é diferente daquele que as pessoas comuns possuem. Inconformada, a princesa entrou com ação junto à Corte Europeia de Diretos Humanos, a qual decidiu em sentido contrário, entendendo que a invasão da intimidade da princesa foi indevida.

Entretanto, esta decisão da Corte Europeia não derruba aquela tomada pelo Tribunal Alemão, visto que não há uma hierarquia entre os dois tribunais. Observa-se, assim, que a mesma discussão de cunho constitucional foi tratada de maneira diferente por cortes de ordens diversas.

Buscando uma solução para esta questão, Marcelo Neves apresenta a tese do Transconstitucionalismo. Em breve síntese, o transconstitucionalismo consiste na articulação de ordens jurídicas diversas, sejam elas estatais, transnacionais, internacionais ou supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas relativos a direitos fundamentais e a limitação de poder que ultrapassam os diversos tipos de ordens jurídicas e são discutidos simultaneamente por tribunais de ordens jurídicas diversas. Em sua tese, Neves propõe o diálogo entre estas diferentes ordens, “conversações constitucionais”, ao revés da sobreposição de uma sobre a outra.[25]

6. Breves considerações históricas sobre a integração europeia

Como visto, o fenômeno da globalização causou um significativo aumento na complexidade das relações sociais, trazendo como uma de suas consequências a formação de blocos econômicos e a integração regional. Antes de tratar mais especificamente do Transconstitucionalismo, em particular, no contexto da União Europeia, é preciso traçar um rápido panorama histórico acerca do processo da integração regional europeia.

O embrião da integração regional surge na década de 50, quando, após a Segunda Guerra Mundial, busca-se a formação de uma “pátria europeia”, na qual as tradicionais rivalidades nacionalistas seriam superadas. Nesse contexto, em 1957, começa a ser consolidada a noção de Comunidade Comum Europeia por meio do Tratado de Roma.

Com o desenvolvimento da Comunidade Comum Europeia, passou-se a exigir não só o desenvolvimento de instituições comunitárias, tais quais a Comissão, o Conselho, o Parlamento e a Corte Europeia, mas também a criação de um mercado comum e, consequentemente, a coordenação de políticas econômico-sociais que integrassem os novos Estados-partes.[26]

     Por meio do Tratado de Maastricht, assinado em 1991, passou-se da Comunidade Europeia à União Europeia. Este Tratado baseava-se, primordialmente, em três bases: uma base comunitária, a qual gere o mercado interno e as políticas comuns; uma base da política externa e segurança e, por fim, uma base de assuntos internos, o qual coopera com a justiça e assuntos internos dos Estados, mediante o princípio da subsidiariedade.[27]

6.1 O Déficit Democrático Europeu

Dentro desta temática da integração europeia, cabe abrir parênteses para tratar do chamado déficit democrático europeu. Em análise acerca da integração na União Europeia, Habermas afirma que esta é marcada por uma contradição, visto ser uma organização supranacional sem constituição própria, tendo por base contratos de direito internacional público e não constituindo, portanto, um Estado.[28]

No tocante à legitimação democrática, é possível dizer que há déficit de legitimação quando o grupo que participa das decisões democráticas não coincide com o grupo atingido por estas mesmas decisões.[29] Assim, quanto maior a importância e a frequência das decisões tomadas por meio de negociações entre os Estados, menor a possibilidade dos Estados participarem dessas decisões e manifestarem sua opinião e vontade. O que ocorria na União Europeia é que as decisões tomadas pela Comissão e pelo Conselho de Ministros, bem como as decisões do Tribunal Europeu, intervinham de forma cada vez mais profunda nas relações dos Estados-membros. [30]

Com isso, o Poder Executivo Europeu possuía a prerrogativa de impor suas decisões independentemente da aceitação dos governos dos Estados-membros. De igual forma, o Parlamento Europeu, cujos membros advêm de voto popular, não era dotado de competências que lhe permitiam decidir com legitimidade democrática, já que não possuía todas as competências que são, em regra, atribuídas às assembleias parlamentares dos Estados-membros. Com isso, ainda que o Parlamento possuísse seus membros eleitos por meio de votação direta, a sua efetiva atuação diante de questões cruciais era bastante restrita, quando não simplesmente consultiva. Ou seja, os órgãos executivos da Comunidade não eram órgãos de um Estado constituído por um ato da vontade dos cidadãos europeus unidos.

É possível concluir, portanto, de forma sucinta, que o déficit democrático da União Europeia sempre decorreu da carência da participação, direta ou indireta, dos cidadãos nos processos de decisão da União Europeia. Os órgãos responsáveis pela tomada de decisões[31] não possuíam membros eleitos diretamente pela população. Por outro lado, o Parlamento Europeu possuía a representação popular, contudo, suas decisões eram dotadas de caráter meramente consultivo. Isto implicava num caráter eminentemente técnico, e não político, das decisões que eram tomadas dentro da estrutura europeia e na consequente carência de legitimidade democrática dos órgãos do Poder Executivo Europeu.[32]

     Entretanto, em 1º de dezembro de 2009 entrou em vigor o Tratado de Lisboa, o qual buscou diminuir este déficit democrático, bem como reformar, centralizar e simplificar os processos de decisão da União Europeia, facilitando a tomada de decisões entre os Estados membros e reforçando o papel do Parlamento Europeu. Apesar de afastar-se da ideia de constitucionalização e de um “superestado” europeu, o Tratado trouxe algumas inovações que consolidaram a autonomia da União Europeia enquanto ente político e aumentaram a sua eficácia. Passa-se, agora, aos modelos transconstitucionais.

7. Modelos para uma Constituição supranacional global

Segundo Neves, há uma corrente teórica que aduz o estabelecimento de um constitucionalismo internacional ou supranacional no plano global. Tal constitucionalismo fundamentar-se-ia em construções teóricas bastante distintas. Uma das propostas apoia a ideia de uma “República mundial federal e subsidiária”, com um modelo hierárquico baseado na relação entre o Estado/República mundial e as unidades políticas nacionais. Este modelo, o qual permanece no plano da idealização filosófica, impõe a questão de uma Constituição global, mas não é dotado de elementos empíricos que apontem para a sua realização e estabelecimento de uma ordem política global.[33] Ademais, não é aconselhável aplicar o conceito de estatalidade à ordem política mundial, tendo em vista a descentralização e fragmentação desta.[34]

Outro modelo é aquele proposto por Habermas e consiste no projeto de uma “política interna mundial sem governo mundial”. A questão, aqui, concentra-se na constitucionalização do direito internacional publico. Habermas foca-se nas instituições e organizações internacionais que já existem, propondo uma reforma das mesmas e a construção de uma “política interna mundial”, buscando, por meio desta, a promoção de uma “cidadania mundial” fundada em uma “consciência da solidariedade cosmopolita compulsória”. Contudo, este modelo também é fruto de bastante idealização em função da experiência positiva de supranacionalidade na Europa ocidental.[35]

Questiona-se se, neste caso, as transformações estruturais das organizações internacionais são de fato capazes de formar um equivalente funcional para a Constituição e apto a influenciar reciprocamente o direito e a política. Para Neves, não parece apropriado transferir o conceito de Constituição em sentido moderno “para instâncias globais de natureza internacional ou supranacional”. [36]

Outrossim, há a problemática da inexistência de um povo constitucional no nível da sociedade mundial. Em virtude de conflitos geopolíticos, diferentes níveis de desenvolvimento, dentre outros fatores, a capacidade de apoio político generalizado encontra-se restrita aos Estados constitucionais, não sendo passível de transporte para o plano global.[37]

Com isso, torna-se mais oportuno o estudo de uma possível Constituição e do transconstitucionalismo entre ordens jurídicas diferentes, tema que será exposto a seguir.

8. Do constitucionalismo supranacional regional

No tocante às possibilidades de uma Constituição supranacional desenvolvida num plano regional do globo a questão apresenta-se de forma diferente. Neves aduz que seria necessário o preenchimento de determinados pressupostos para que se forme e se desenvolva uma Constituição transversal que corresponda funcionalmente àquela que caracteriza o Estado constitucional.[38]

Tais pressupostos devem dar-se, primeiramente, no nível dos Estados. Assim, torna-se necessário que os Estados-membros possuam um nível semelhante de desenvolvimento para que se forme a supranacionalidade e para que as decisões de cunho social e financeiro possam ter eficácia normativa imediata e independente de ratificação.[39]

Exemplificando-se, tem-se que a União Europeia exige dos países que se candidatam a ingressar como membro que haja certo padrão de equilíbrio orçamentário. Fica evidente, assim, que distintamente do fenômeno da internacionalidade, a supranacionalidade não admite diferenças consideráveis de desenvolvimento entre os Estados-membros.[40]

Ademais, para a existência de uma Constituição supranacional, é preciso que os sistemas político e jurídico de cada Estado-membro estejam relacionados entre si por meio de constituições transversais. Com base nisto, Neves aponta a impossibilidade de existir uma Constituição supranacional transversal com base em “Estados autocráticos com constituições instrumentais ou em Estados aparentemente democráticos com constituições simbólicas”.[41] Na União Europeia, onde os limites do Estado de direito já estão superados, o problema envolve majoritariamente a falta de legitimação de uma política interna europeia, o que consiste no chamado déficit democrático mencionado anteriormente.

Além destes pressupostos, torna-se necessária a existência de um povo constitucional determinante dos procedimentos no plano supra estatal. Segundo Neves, existem indícios consideráveis de que a integração supranacional no contexto da União Europeia pode levar à efetiva consolidação de um “povo constitucional europeu”, o qual é bastante heterogêneo e capaz de determinar os procedimentos políticos de decisão. Com isso, será possível a formação de uma racionalidade democrática supranacional, capaz de vincular-se com a racionalidade jurídica (principio da igualdade) já existente e consolidada, através de uma Constituição transversal entre política interna e direito interno europeu.[42]

Por fim, para que haja uma Constituição supranacional transversal no plano regional, deve existir uma esfera pública relevante para os procedimentos, capaz de servir à abertura do sistema político. A discussão, neste ponto, consiste na busca de uma identidade europeia que seja base de uma Constituição supranacional. Assim, a “identidade europeia” deve pautar-se na diferença e ser capaz de suportar o dissenso e tornando possível a coexistência dos diferentes.[43]

Desta maneira, Neves conclui que o processo de constitucionalização da União Europeia ainda está em desenvolvimento e é passível de reversões, todavia, ele provavelmente levará ao estabelecimento de uma Constituição transversal na forma de um federalismo supranacional.[44]

9. O transconstitucionalismo entre direito internacional público e direito estatal

     Uma das incongruências apontadas por Held diz respeito à influência do direito internacional sobre o direito estatal. Em acordo, Neves afirma que cada vez mais surgem problemas constitucionais que interessam a mais de uma ordem jurídica simultaneamente. Quando isto ocorre, são acionados mais de um Tribunal para resolver a questão, sem que existam normas que tratem da relação entre as Cortes. Nestes casos, não é possível falar em uma relação vertical entre as diferentes ordens jurídicas, mas, pelo contrário, trata-se do entrelaçamento e articulação entre elas.[45]

     Isto se dá em razão da dificuldade que possui o Estado Nacional em abandonar por completo as instituições e normas do direito internacional, em prol de sua soberania, exatamente porque esta já não possui a mesma implicação territorial que antes possuía. Tendo em vista que o conceito atual de soberania também implica em responsabilidade perante o contexto interestatal, não cabe falar de um modelo que adote apenas uma perspectiva. Ao revés, cabe aqui tratar de um intercâmbio entre a ordem nacional e a internacional.[46]

     Para ilustrar esta questão, Neves enfatiza a relação entre o Tribunal Europeu de Direitos Humanos e as culturas jurídicas consolidadas de cada Estado membro a ele vinculado, exemplificando por meio do supramencionado caso de Caroline de Mônaco. Para o autor, não é cabível aos Estados, no grau atual de integração europeia, negar as decisões do Tribunal Europeu de Direitos Humanos na solução de questões, principalmente aquelas relativas a direitos humanos. Os Estados devem, ao contrário, superar este “unilateralismo” no tratamento de problemas constitucionais, sob pena de gerar danos no processo de integração europeia, no âmbito dos direitos humanos e fundamentais. [47]

10. O transconstitucionalismo entre direito supranacional e direito estatal

Tem-se, na União Europeia, que, apesar de o tratado de fundação e suas posteriores transformações carecerem da ratificação dos Estados-membros, há uma vinculação direta e imediata dos cidadãos e agentes do Estado às normas ordinárias e decisões administrativas e jurisdicionais, razão pela qual se fala em uma “soberania compartilhada”, a qual consiste na transferência de um âmbito de “competência” para uma esfera jurídica mais abrangente.[48]

No tocante ao transconstitucionalismo, a questão dá-se no sentido de estabelecer-se a articulação entre a ordem jurídica comunitária e a ordem jurídica dos Estados-membros, mais especificamente, entre o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) e as cortes constitucionais, ou supremos tribunais estatais com função constitucional. Tal relação torna-se necessária em função da existência de problemas constitucionais que possuem relevância tanto para os tribunais constitucionais dos Estados-membros, quanto para o TJCE, fazendo com que surjam compreensões diversas dos textos normativos a serem aplicados, assim como dos casos jurídicos subordinados a julgamento.[49]

Nesse contexto, segundo Neves, cabe existir uma relação de complementaridade entre o direito da União Europeia e dos Estados-membros, ou seja, uma “conversação” constitucional baseada em “aprendizado recíproco”.[50] No mesmo sentido, Weiler assevera que o discurso constitucional europeu deve ser tido como uma “conversação” de muitos atores em uma comunidade interpretativa constitucional.[51]

Todavia, esse modelo não elimina as tensões existentes entre as ordens e os respectivos tribunais em matéria constitucional. Tanto o TJCE como os tribunais constitucionais dos Estados são órgãos incumbidos de aplicar o direito comunitário e, de mesma maneira, ao TJCE cabe interpretar o direito doméstico de cada país face ao direito comunitário da União Europeia, surgindo, assim, quatro formas de compreender a norma: a) o TJCE face ao texto normativo comunitário, b) TJCE perante texto normativo estatal, c) tribunal constitucional perante texto normativo comunitário e, por fim, d) tribunal constitucional diante de texto normativo estatal.[52]

Graças a estas diferentes formas de compreensão da norma, um mesmo caso pode possuir distintos enquadramentos normativos e variar conforme seja apreciado pelo TJCE ou pelo tribunal constitucional envolvido no conflito jurisdicional. Assim, a conversação constitucional pode gerar uma cooperação entre os tribunais e suas diversas perspectivas jurídico-constitucionais. Dessa maneira, segundo Neves, antes de falar-se de uma Constituição Europeia, cabe falar de um “transconstitucionalismo europeu como transversalidade de ordens jurídicas em face de problemas jurídico-constitucionais comuns”.[53]

Alguns casos do Tribunal Federal Constitucional Alemão deixam claro que a questão não se trata de mera hierarquia de um tribunal supremo que decide em última instância. Como exemplo, tem-se que o Tribunal Federal Constitucional Alemão julgou favorável ao cabimento de controle de constitucionalidade das normas do direito comunitário quando estas forem consideradas inaplicáveis por colidirem com direitos fundamentais da Lei Fundamental Alemã.[54]

O grande problema assenta-se na busca de modelos que compatibilizem o dissenso entre a ordem jurídica comunitária e as ordens jurídicas nacionais, e também entre as próprias ordens nacionais envolvidas nos conflitos. O diálogo transconstitucional busca, assim, possibilitar o mínimo de segurança jurídica (interna) e adequação jurídica (externa) das decisões de uma corte entre as ordens jurídicas internas.[55]

Conclusão

Buscou-se, neste trabalho, analisar as questões apontadas por David Held no tocante às relações existentes entre os sistemas políticos nacionais democráticos, globalização e a governança internacional, em particular no que tange à União Europeia, relacionando, a seguir, tais problemas com a tese do “Transconstitucionalismo”, que consiste na articulação entre diversas ordens jurídicas, proposta por Marcelo Neves.

Primeiramente, foi exposto o cenário atual do Estado Nação e o sistema global, apontando-se o principal problema que se dá na inter-relação entre estas duas ordens, qual seja, a necessidade de uma reformulação do conceito de soberania. Held aponta que já não cabe compreender a soberania em um âmbito territorial, visto que aumentam cada dia mais as influências regionais, internacionais e transnacionais no âmbito do Estado Nação.

Em seguida, tal questão foi aprofundada por meio da apresentação específica das questões problemáticas, iniciando-se com a legitimidade democrática e os limites territoriais, passando pela globalização, para chegar-se propriamente à soberania e às incongruências que existem entre o domínio formal de autoridade política que os Estados afirmam possuir e as práticas e estruturas do sistema estatal e econômico nos níveis regional e global.

Após, a tese transconstitucionalista de Marcelo Neves foi objeto de exposição, como uma proposta para a inter-relação entre os sistemas estatais e internacionais e supranacionais. O transconstitucionalismo pressupõe um diálogo entre as diversas ordens jurídicas, gerando um entrelaçamento entre elas, no lugar de uma simples imposição de um a outro.

A seguir, foram feitas breves considerações acerca da integração regional na Europa e de uma de suas maiores problemáticas, o chamado déficit democrático europeu.

Por fim, passou-se propriamente a tese transconstitucionalista. Observou-se que os problemas apresentados por Held no tocante às influências interestatais nas políticas internas de cada Estado também se fazem presentes no cenário jurídico. Com o desenvolvimento da globalização e da integração regional, surgem novas preocupações para as ordens jurídicas dos Estados nacionais, que deixam de ocupar-se tão somente com as suas próprias leis e determinações, para atentar também para aquelas advindas de outros Estados nacionais e do próprio ente supranacional, as quais mesmo estando fora de seu território podem afetar a sua própria ordem jurídica, bem como a vida de seus cidadãos.

Para estas questões, a tese transconstitucionalista, a qual foi examinada em suas vertentes regional, internacional e supranacional, responde apontando a necessidade de “conversação” entre as diversas ordens jurídicas e, principalmente, a capacidade de cada uma delas de colocar-se “na posição do outro”, evitando a sobreposição de uma ordem constitucional sobre outra.

Referências:
HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Estudos de teoria política. 3ª edição. São Paulo: Loyola, 2007.
___________, Jürgen. A era das transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,2003.
HELD, David. Models of Democracy. Third edition. Stamford University Press: Stanford, California, 2006.
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo/ Marcelo da Costa Pinto Neves – São Paulo: Tese apresentada ao concurso para o provimento do cargo de professor titular na área de direito constitucional, junto ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009.
NEUSTEIN, Fernando e SILVA, Beatriz. O princípio da primazia no Direito Comunitário e o déficit democrático na União Europeiain “Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional – Desafios do Direito Internacional Constitucional”. São Paulo: Max Limonad, 2002.
PIOVESAN, Flávia, Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional. In PIOVESAN, Flávia (org.). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Internacional Constitucional. São Paulo: Max Limonad, 2002.
VILLA, Rafael Duarte, TOSTES, Ana Paula Baltasar. Democracia cosmopolita versus política internacional.Lua Nova [online]. 2006, n.66, pp. 69-107. ISSN 0102-6445.  doi: 10.1590/S0102-64452006000100005.
WATERS, Malcolm (Org). Modernity: Critical Concepts. New York: Routledge, 1999.
 
Notas:
[1]HELD, David. Models of Democracy. Third edition. Stamford University Press: Stanford, California, p. 290, 2006.
[2] Idem.
[3]Idem, p 290-291.
[4]VILLA, Rafael Duarte, TOSTES, Ana Paula Baltasar. Democracia cosmopolita versus política internacional.Lua Nova [online]. 2006, n.66, pp. 69-107. ISSN 0102-6445.  doi: 10.1590/S0102-64452006000100005.
[5] HELD, David. Op cit, 291.
[6]VILLA, Rafael Duarte, TOSTES, Ana Paula Baltasar. Op cit.
[7] HELD, David. Op cit,p.292.
[8]VILLA, Rafael Duarte, TOSTES, Ana Paula Baltasar. Op cit.
[9] HELD, David. Op cit,p.292.
[10] HELD, David.Opcit, p. 293-294.
[11]WATERS, Malcolm (Org). Modernity: Critical Concepts. New York: Routledge, p 421, 1999.
[12]Idem, p. 423.
[13] HELD, David. Opcit,p. 295.
[14]Idem,  p.296-297.
[15] Idem, p. 297-300.
[16] WATERS, Malcolm. Op cit, p. 426-427.
[17] HELD, David. Op cit, p. 300.
[18]WATERS, Malcolm. Op cit,p. 427-428.
[19] HELD, David. Op cit, p. 301
[20] Idem, p. 302-303
[21] Idem, p. 302.
[22] Idem, p. 303.
[23] Idem, p. 301-305.
[24] Idem.
[25] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo/ Marcelo da Costa Pinto Neves – São Paulo: Tese apresentada ao concurso para o provimento do cargo de professor titular na área de direito constitucional, junto ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, p. XIV-XVIII, 2009.
[26]PIOVESAN, Flávia, Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional. In PIOVESAN, Flávia (org.). Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional: Desafios do Direito Internacional Constitucional. São Paulo: Max Limonad, p. 46, 2002.
[27] Idem, p. 47.
[28] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro. Estudos de teoria política. 3ª edição. São Paulo: Loyola, p. 183, 2007
[29] HABERMAS, Jürgen. A era das transições. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, p. 107, 2003.
[30] HABERMAS, Jürgen. Opcit, p. 183,2007.
[31] Quais sejam: Conselho Europeu, Conselho de Ministros, Comissão das Comunidades Europeias e Tribunal de Justiça.
[32] NEUSTEIN, Fernando e SILVA, Beatriz. O princípio da primazia no Direito Comunitário e o déficit democrático na União Europeiain “Direitos Humanos, Globalização Econômica e Integração Regional – Desafios do Direito Internacional Constitucional”. São Paulo: Max Limonad, p. 379-380.2002.
[33] NEVES, Marcelo. Opcit, p. 76.
[34] Idem, p. 78.
[35] Idem, p. 77.
[36] Idem, p. 83.
[37] Idem, p. 87.
[38] Idem, p. 88.
[39] Idem, p. 88.
[40] Idem, p. 89.
[41] Idem.
[42] Idem, p. 91.
[43] Idem, p. 93.
[44] Idem, p. 95.
[45] Idem, p. 116-117.
[46] Idem, p. 118.
[47] Idem, p. 121-133.
[48]Idem, p. 134.
[49] Idem, p. 135.
[50] Idem, p. 135.
[51]WEILER, Joseph, apud NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo/ Marcelo da Costa Pinto Neves – São Paulo: Tese apresentada ao concurso para o provimento do cargo de professor titular na área de direito constitucional, junto ao Departamento de Direito do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2009, p. 135.
[52] NEVES, Marcelo. Opcit,p. 136.
[53] Idem, p. 137.
[54] Idem, p. 138.
[55] Idem, p. 146.

Informações Sobre o Autor

Amanda Mineiro de Aguiar Barbosa Pereira

Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco 2010 e graduada em Direito pela Universidade Federal de Alagoas 2009. Advogada


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