Antonio Reni Zomer Junior[1]
Resumo: O presente trabalho busca expor as formas de manifestação do Poder Constituinte, seu conceito consagrado pela doutrina, sua subdivisão, sua legitimidade, suas características e os fenômenos relacionados ao tema (direito adquirido, recepção constitucional, desconstitucionalização e mutação constitucional). Por meio do método descritivo, a pesquisa tem como escopo descrever os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do Poder Constituinte. O trabalho fundamenta-se nas teorias de base defendidas por Luís Roberto Barroso, José Joaquim Gomes Canotilho, Bernardo Gonçalves Fernandes, Anna Candida da Cunha Ferraz, Pedro Lenza, Gilmar Ferreira Mendes e Guilherme Peña de Moraes. Além disso, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é empregada, conjuntamente com os textos constitucionais, a fim de elucidar temas e esclarecer questões acerca de debates enfrentados pela doutrina. Com a pesquisa, conclui-se que o Poder Constituinte é dividido em: Poder Constituinte Originário, o qual é responsável pela elaboração e instituição de uma nova ordem constitucional, é caracterizado por ser inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado e permanente e pode ser democrático (a titularidade pertence ao povo, o que consagra a teoria da soberania popular) ou não democrático (a titularidade está nas mãos de uma só pessoa); Poder Constituinte Derivado Reformador, o qual é responsável pelo processo formal de reforma da Constituição Federal (por meio de revisão e de emenda) e é caracterizado por ser não inicial, condicionado e limitado; Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial, o qual é responsável pela criação das novas Constituições Estaduais e; Poder Constituinte Derivado Decorrente Reformador, o qual é responsável pela mudança formal das Constituições dos Estados.
Palavras-chave: Poder Constituinte; Poder Constituinte Originário; Poder Constituinte Derivado Reformador; Poder Constituinte Derivado Decorrente.
Abstract: The present academic work seeks to exhibit the manifestation forms of the Constituent Power, its concept according to the doctrine, its subdivision, its legitimacy, its characteristics and the phenomenon related to the theme (vested right, constitutional reception, desconstitutionalization and constitutional mutation). Through the descriptive method, the research has as scope to describe the doctrinaire and jurisprudential understandings about the Constituent Power. The paper is based on basic theories defended by Luís Roberto Barroso, José Joaquim Gomes Canotilho, Bernardo Gonçalves Fernandes, Anna Candida da Cunha Ferraz, Pedro Lenza, Gilmar Ferreira Mendes and Guilherme Peña de Moraes. Additionally, the Federal Supreme Court jurisprudence is used, along with constitutional texts, to elucidate themes and clarify matters about debates faced by the doctrine. With the research, one concludes that the Constituent Power is divided into: Original Constituent Power, which is responsable for the drafting and establishing of a new constitutional order, it’s characterized by being initial, autonomous, unlimited, unconditioned and permanent and it can be democratic (its titularity belongs to the people, what enshrines the theory of popular sovereignty) or not democratic (its titularity is in one person’s hands); Reforming Derivative Constituent Power, which is responsible for the formal process of the Federal Constitution reform (by revision and amendment) and it’s characterized by being non-initial, conditioned and limited; Initial Derivative Constituent Power, which is responsable for the creation of the new State Constitutions and; Reforming Derivative Constituent Power, which is responsable for the formal changes of the State Constitutions.
Keywords: Constituent Power; Original Constituent Power; Reforming Derivative Constituent Power; Derivative Constituent Power.
Sumário: Introdução; 1. Poder Constituinte Originário; 1.1 Características; 1.2 Fenômenos jurídicos relacionados; 1.2.1 Direito adquirido; 1.2.2 Recepção constitucional; 1.2.3 Desconstitucionalização; 2. Poder Constituinte Derivado; 2.1 Poder Constituinte Derivado Reformador; 2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente; 2.3 Mutação Constitucional; Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
Inicialmente, é relevante ressaltar o conceito de Poder Constituinte formulado por Guilherme Peña de Moraes, o qual se encontra em consonância com a doutrina majoritária moderna. De acordo com o autor, Poder Constituinte é o “poder de produção das normas constitucionais, por meio do processo de elaboração e/ou reforma da Constituição, com o fim de atribuir legitimidade ao ordenamento jurídico do Estado”[2].
Ou seja, o Poder Constituinte é o poder incumbido de instituir uma nova ordem constitucional, bem como de reformá-la a fim de mantê-la atualizada de acordo com as mudanças da sociedade. Para tanto, o termo se segmenta em Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado, de maneira que o primeiro representa a criação da nova Constituição, enquanto o segundo, dentre outras funções, exprime a competência para reformar o texto constitucional.
O Poder Constituinte Derivado também se subdivide em Reformador e Decorrente. Como dito acima, o reformador tem por objetivo o processo formal de alteração do texto da Constituição. Já o decorrente, sob outra ótica, tem em vista a instituição da Constituição Estadual (Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial) que tem seu fundamento de validade na Constituição Federal, além disso, o decorrente exprime o poder de reforma da Constituição dos Estados (Poder Constituinte Derivado Decorrente Reformador).
Retratado o panorama geral da matéria, insta salientar que o objetivo geral deste trabalho é expor as formas de manifestação do Poder Constituinte, sua origem, legitimidade, características, subdivisões e fenômenos correlacionados com o tema, por meio do método descritivo.
Para isso, o trabalho fundamentar-se-á nas teorias de base defendidas por Luís Roberto Barroso[3], José Joaquim Gomes Canotilho[4], Bernardo Gonçalves Fernandes[5], Anna Candida da Cunha Ferraz[6], Pedro Lenza[7], Gilmar Ferreira Mendes[8] e Guilherme Peña de Moraes[9].
Além disso, será utilizada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conjuntamente com os textos constitucionais, a fim de elucidar temas e esclarecer questões acerca de debates enfrentados na doutrina.
- PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O Poder Constituinte Originário, também denominado de inicial, inaugural, genuíno ou de 1º grau, é comumente definido pela doutrina como aquele que objetiva produzir uma nova constituição, rompendo por completo a norma jurídica anterior e instaurando uma nova ordem jurídica. Trata-se, portanto, da autoridade máxima da constituição, oriundo de uma força política capaz de instituir e manter o rigor normativo de seu texto.
O conceito de Poder Constituinte Originário é resultado da teoria desenvolvida por Emmanuel Joseph Sieyès, autor da obra “O que é o Terceiro Estado?”, publicada em 1788, na véspera da Revolução Francesa. Bernardo Gonçalves Fernandes expõe, em suma, a contribuição teórica trazida por Sieyès, qual seja:
“Sieyès separa o Poder Constituinte dos seus poderes constituídos: o Poder Constituinte institui uma nova ordem, a Constituição, marcando nitidamente uma diferença entre o ato de criação de uma Constituição e os atos jurídicos subsequentes – subordinando esses atos à Constituição. Portanto, detentores e destinatários do poder teriam que respeitar o documento produzido (pactuado) por eles (pela nação, nos termos de Sieyès) pois ambos, como já dito, eram constituídos pelo Poder Constituinte e sua a obra: a Constituição”.[10]
Quanto à forma de expressão do Poder Constituinte, Fernandes mostra que o constitucionalismo moderno o classifica como democrático e não democrático[11]. Esse último caracteriza-se pela usurpação popular, compreendida como uma arbitrariedade do imperador, ditador ou facção política ou também como uma dominação por potências estrangeiras, o que evidencia uma declaração unilateral de um agente revolucionário[12].
No que tange ao Poder Constituinte democrático, salienta-se que a validade do seu diploma jurídico se funda na vontade das forças determinantes da sociedade que a precede, não dispondo de outras normas para fundamentar sua validade jurídica. Desse modo, a titularidade desse Poder Constituinte pertence ao povo[13].
A teoria da soberania popular, sustentada por Sieyès, reconhece que a Constituição não deveria ser elaborada diretamente pelo povo, mas sim por uma Assembleia Constituinte, órgão cujos representantes eram eleitos e manifestavam a vontade da nação. Uma vez soberana a Assembleia, não necessitaria de ratificação popular[14].
Essa teoria de que o povo é o titular do Poder Constituinte foi amplamente aceita e pode ser encontrada em inúmeras Constituições, tais como na americana (1787), na alemã (1949), na francesa (1958) e na brasileira (1988)[15]. A propósito, o preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe expressamente “Nós, representantes do povo brasileiro”[16], bem como seu artigo 1º menciona que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”[17].
Expostos os conceitos iniciais de Poder Constituinte Originário, passa-se à análise de suas características.
1.1 Características
O Poder Constituinte Originário possui características tradicionais que o diferenciam dos poderes constituídos. Dentro de uma visão positivista, trata-se de um poder inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado e permanente[18].
A inicialidade significa que sempre que surgir uma nova Constituição, haverá um Estado novo, razão pela qual o poder constituinte originário é sempre inicial. De acordo com José Joaquim Gomes Canotilho[19], o Poder Constituinte é, simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte, uma vez abolido o poder anterior que vigorava, impõe-se uma nova ordem. Portanto, ele inaugura uma nova ordem jurídica e política, rompendo com a anterior.
A autonomia do Poder Constituinte quer dizer que a estruturação da nova ordem constitucional será determinada pelo próprio poder constituinte, cabendo somente a ele fixar os termos[20].
A característica da ilimitação é determinada pelas três teorias a seguir expostas[21]: a) teoria positivista: o Poder Constituinte Originário não está vinculado ao direito positivo anterior, motivo pelo qual é considerado um poder de fato ou político, mas não jurídico; b) teoria jusnaturalista: o Poder Constituinte Originário não é absolutamente ilimitado, uma vez que possui limites em preceitos básicos do direito natural, tais como a liberdade, a igualdade, a não discriminação e; c) teoria sociológica: embora o Poder Constituinte Originário exerça funções ilimitadas perante o direito positivo anterior, é natural que ocorra o respeito a um limite sociológico consistente na própria causa da revolução, isto é, a formação do movimento revolucionário vincula seus valores ao processo de formação da nova ordem constitucional.
Por incondicionalidade, entende-se que o Poder Constituinte Originário é soberano nas suas tomadas de decisões e não está vinculado a qualquer forma predefinida de manifestação, ou seja, não está submetido a restrições do direito positivo[22].
Por fim, considera-se que o Poder Constituinte Originário é permanente, visto que não se exaure com a elaboração da nova Constituição e continua presente em estado de latência. Sobre o tema, são as lições de Pedro Lenza:
“[…] o homem, embora tenha tomado uma decisão, pode rever, pode mudar posteriormente essa decisão. Isso não significa que o poder constituinte originário permanente e “adormecido” sairá desse estado de “hibernação” e de “latência” a todo e qualquer momento, até porque instauraria indesejada insegurança jurídica. Para tanto, deve haver o “momento constituinte”, uma situação tal que justifique e requeira a quebra abrupta da ordem jurídica”.[23]
Além dessas características supramencionadas, sob uma ótica doutrinária em aspecto geral, é importante ressaltar as observações feitas por Canotilho, o qual demonstra que o poder constituinte “é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como ‘vontade do povo’” [24].
Pedro Lenza, ao citar os dizeres de Paulo Branco, menciona que “se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa nação e que motivam suas ações” [25]. Dessa maneira, se um grupo de pessoas que se intitule representantes de um povo não acolher esses valores em seu novo projeto revolucionário, não logrará êxito em representar a nação, visto que, afinal de contas, não estará conquistando a anuência do povo.
Perpassados os aspectos do Poder Constituinte Originário, cumpre destacar os fenômenos jurídicos desencadeados com a concretização de uma nova Constituição.
1.2 Fenômenos jurídicos relacionados
Com a introdução de uma nova ordem constitucional, vários questionamentos doutrinários surgem acerca de possíveis efeitos que o Poder Constituinte Originário pode acarretar, tais como: existe direito adquirido mesmo com o rompimento por completo da norma jurídica anterior? As leis anteriores à nova Constituição são revogadas ou há algum fenômeno que as mantém no ordenamento jurídico? É possível que as normas da Constituição anterior permaneçam válidas sob a forma de lei? Tais debates serão explicitados nos subitens seguintes.
1.2.1 Direito adquirido
A questão abordada por Gilmar Mendes[26] e coautores consiste na seguinte hipótese: se uma determinada pessoa já tenha preenchido todos os requisitos normativos para obter certa vantagem ou prerrogativa e, logo após, se defronte com uma nova Constituição, que proíbe tal vantagem, pode a pessoa invocar direito adquirido para manter a situação que lhe é benéfica?
O próprio texto da nova Constituição pode determinar expressamente que se respeitem os benefícios daqueles que já obtiveram os requisitos para usufruir da vantagem. Porém, segundo a doutrina moderna, o constituinte é livre para dispor o texto da nova constituição, já que possui características ilimitadas e incondicionadas. Acrescenta Gilmar Mendes:
“Não se pode esquecer que a Constituição é o diploma inicial do ordenamento jurídico e que as suas regras têm incidência imediata. Somente é direito o que com ela é compatível, o que nela retira o seu fundamento de validade. Quando a Constituição consagra a garantia do direito adquirido, está prestigiando situações e pretensões que não conflitam com a expressão da vontade do poder constituinte originário. O poder constituinte originário dá início ao ordenamento jurídico, define o que pode ser aceito a partir de então. O que é repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status próprio de um direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse. Somente seria viável falar em direito adquirido como exceção à incidência de certo dispositivo da Constituição se ela mesma, em alguma de suas normas, o admitisse claramente. Mas, aí, já não seria mais caso de direito adquirido contra a Constituição, apenas de ressalva expressa de certa situação”.[27]
À vista disso, Fernandes, com base no julgamento proferido nos Recursos Extraordinários n. 14.360[28] e n. 140.894[29], descreve a posição da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual “se firmou no sentido de não reconhecer a invocação de ‘direitos adquiridos’ que sejam contrários à Constituição em vigor”[30]. Assim, em tese, se o direito adquirido requerido não for contrário à nova Constituição, terá seus efeitos respeitados, visto que sua aceitabilidade e reconhecimento serão compatíveis e previstos na própria ordem que está instaurando.
1.2.2 Recepção constitucional
É certo que a instituição de uma nova Constituição, atualmente, não representa uma interrupção integral com o ordenamento jurídico sustentado pela Constituição anterior[31]. Isso porque, com o intuito de aproveitar as normas já existentes sem a necessidade de reproduzi-las, criou-se o fenômeno da recepção constitucional, em que consiste no ingresso na nova ordem jurídica de normas legais anteriores e com ela materialmente compatíveis[32].
A recepção de normas infraconstitucionais pela nova Constituição é um fenômeno que pode ocorrer de forma expressa ou de forma implícita. Fernandes atribui a Kelsen a teoria da recepção, “ao buscar conciliar o Poder Constituinte Originário com o vácuo legislativo originado da instauração de uma nova ordem constitucional”[33].
Assim, o requisito básico para haver a recepção é a não contrariedade das normas legais anteriores em relação a nova Constituição. Dessa forma, deve-se fazer a leitura das antigas normas jurídicas à luz da nova Constituição, sendo esta, a fonte de fundamento para tais normas[34].
A depender do que a nova Constituição dispor, a receptação pode se dar com o mesmo status ou com um status diferenciado[35]. Conforme ocorreu com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que conferiu ao Decreto-lei nº 2.848, de 1940 (Código Penal) o status de lei ordinária, por lógica de equivalência.
Contudo, se a norma constitucional for materialmente incompatível com a nova Constituição, a doutrina constitucional traz duas correntes: a) a primeira, que se trata da não recepção ou revogação e; b) a segunda que defende ser caso de inconstitucionalidade superveniente[36].
Para resolver esse conflito doutrinário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[37] se posicionou no sentido de que, caso a norma anterior não tenha seu conteúdo compatível com a nova Constituição, trata-se do fenômeno da não recepção, ou revogação.
Portanto, Fernandes conclui que não é aceita no ordenamento jurídico brasileiro a tese clássica da inconstitucionalidade superveniente (inconstitucionalidade de norma anterior à Constituição) e acrescenta que:
“Diploma normativo anterior à nova Constituição e com ela incompatível (materialmente) não deve ser entendido como inconstitucional, mas, sim, como não recepcionado (revogado). A questão, então, não seria de inconstitucionalidade, mas de direito intertemporal (recepção ou não recepção)”.[38]
Finalizado o estudo da recepção, inicia-se a análise do fenômeno da desconstitucionalização e sua (in)aplicação no Brasil.
1.2.3 Desconstitucionalização
Continuadamente, a dinâmica constitucional apresenta outro fenômeno conhecido como desconstitucionalização, que, de acordo com a doutrina de Fernandes[39], representa normas de uma Constituição anterior que são recepcionadas pelo nova Constituição, porém, com o status de normas infraconstitucionais.
Para acontecer a desconstitucionalização, são necessários dois requisitos: a) a não contrariedade com o novo ordenamento jurídico para que ocorra a recepção e; b) a disposição expressa pelo Poder Constituinte.[40]
Caso o Constituinte tenha optado por não dispor expressamente esse fenômeno, resta inviável a ocorrência da desconstitucionalização por razões de segurança jurídica. A Constituição de 1988 não prevê esse instituto jurídico em seu texto legal em relação à antiga Constituição de 1967[41].
A título de curiosidade, insta salientar que o fenômeno da desconstitucionalização já esteve presente na Constituição paulista de 1967, em seu artigo 147, o qual mencionava que: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição”[42]. Desse modo, as normas da Constituição paulista de 1947 que não fossem contrárias à nova Constituição seriam, por consequência, recepcionadas como normas infraconstitucionais.
- PODER CONSTITUINTE DERIVADO
O Poder Constituinte Derivado, também denominado de instituído, constituído, secundário ou de segundo grau, como seu próprio nome diz, deriva do Poder Constituinte Originário, de maneira que este impõe limitações materiais e formais àquele, as quais serão explicitadas nos tópicos subsequentes.
Salienta-se que o Poder Constituinte Derivado se subdivide em Poder Constituinte Derivado Reformador e Poder Constituinte Derivado Decorrente, de sorte que o estudo será iniciado com o primeiro, como se vê.
2.1 Poder Constituinte Derivado Reformador
Apesar das Constituições serem projetadas para perdurar no tempo, o progresso de uma sociedade e a evolução dos fatos sociais reclamam um ajuste no documento constitucional[43]. Isso porque se a Constituição perder a sintonia com o seu tempo, já não poderá cumprir sua função normativa e estará condenada a ser uma Constituição meramente nominal[44].
Para evitar que o texto constitucional deixe de cumprir sua função social, o próprio Poder Constituinte Originário institui a possibilidade de alteração da Constituição, por meio do Poder Constituinte Derivado Reformador. Como bem pontua Gilmar Mendes:
“Aceita-se, então, que a Constituição seja alterada, justamente com a finalidade de regenerá-la, conservá-la na sua essência, eliminando as normas que não mais se justificam política, social e juridicamente, aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação da sociedade. As mudanças são previstas e reguladas na própria Constituição que será alterada”.[45]
O Poder Constituinte Derivado Reformador é o detentor da competência de modificação da Constituição, a qual se dá por meio de um procedimento específico, para que não haja necessidade de elaboração de um novo ordenamento constitucional[46]. Assim, o Poder Constituinte de Reforma, ao contrário do Poder Constituinte Originário, não é inicial, não é incondicionado e não é ilimitado. Pelo contrário, o poder reformador é derivado e está subordinado a diversas restrições e procedimentos impostos pelo constituinte originário.
Segundo a doutrina majoritária, a reforma é um gênero que comporta duas espécies: a revisão e as emendas. A revisão é responsável por reformas extensas ou profundas na Constituição, enquanto a emenda designa modificações, supressões ou acréscimos pontuais feitos ao texto da Constituição[47].
Ao analisar as características dessas limitações, Fernandes apresenta quatro limites do poder reformador, quais sejam as limitações temporais, circunstanciais, formais (ou procedimentais) e materiais[48].
Entende-se como limitação temporal aquela que proíbe ou impede as manifestações do poder reformador em determinado lapso temporal, com o propósito único de buscar uma maior estabilidade nas relações jurídicas durante um determinado tempo. Uma amostra desse limite temporal pode ser observada no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988[49], o qual determina que a revisão constitucional só poderia ser realizada após cinco anos de promulgação da Constituição[50]. Todavia, deve-se ressaltar que, embora a Constituição Federal vede a revisão durante determinado tempo, ela permite a edição de emendas constitucionais. E, por isso, de acordo com a doutrina majoritária, entende-se que a Constituição Federal de 1988 não impôs limite temporal para reforma via emenda[51].
Já na limitação circunstancial, o Poder Constituinte Originário apresenta uma vedação para alterações em períodos de desequilíbrio político extremo ou eclosão social, em virtude de fatores naturais (catástrofes) ou fatores sociais (golpes, guerra civil ou externa). Um exemplo pode ser extraído do art. 60, § 1º, da Constituição Federal[52], que impede alterações do texto constitucional na vigência de intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa[53].
Quanto à limitação formal ou procedimental, tem-se que o procedimento adotado para que se opere alterações na Constituição deve seguir um rito próprio, tanto na forma de apresentação da proposta de modificação, quanto na tramitação das votações, rito esse que está estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal. Nos incisos I, II e III do referido dispositivo, são elencados os legitimados para apresentar o Projeto de Emenda Constitucional. No parágrafo 2º, determina-se que, para a aprovação do projeto, é necessário que a votação ocorra nas duas Casas do Congresso Nacional, ambas em dois turnos, e que a votação alcance o quórum de três quintos dos votos. Por fim, o parágrafo 3º expõe a forma de promulgação e o parágrafo 5º, as regras para que a matéria seja reanalisada, caso seja rejeitada inicialmente a modificação[54].
Por derradeiro, com a fixação da limitação material, preocupou-se o Poder Constituinte Originário em manter a identidade da Constituição. Por essa razão, determinou expressamente que certos temas ou matérias estão impedidos de serem suprimidos da Constituição. São normas que não podem ser abolidas, de limite material, também chamadas de “cláusulas pétreas” da Constituição[55]. Esses limites podem ser encontrados no artigo 60, § 4º, da Constituição de 1988, que dispõe que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais[56].
Em síntese, Pedro Lenza expõe essas limitações impostas pelo Poder Constituinte Originário para alteração da Constituição do Brasil de 1988:
“O originário permitiu a alteração de sua obra, mas obedecidos alguns limites como: quórum qualificado de 3/5, em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas (art. 60, § 2.º); proibição de alteração da Constituição na vigência de estado de sítio, defesa, ou intervenção federal (art. 60, § 1.º), um núcleo de matérias intangíveis, vale dizer, as cláusulas pétreas do art. 60, § 4.º, da CF/88 etc”.[57]
Perpassados os principais aspectos do Poder Constituinte Derivado Reformador, passa-se à próxima classificação.
2.2 Poder Constituinte Derivado Decorrente
O Poder Constituinte Derivado Decorrente representa a possibilidade que os Estados-membros da federação têm de se auto-organizarem por meio de suas Constituições estaduais, em decorrência da autonomia político-administrativa que desfrutam, dentro dos limites prefixados no texto constitucional[58].
Assim como o Poder Constituinte Reformador, o Poder Constituinte Decorrente possui uma competência constitucionalmente limitada e sujeita-se a controle de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal[59].
Pedro Lenza[60] menciona, em sua obra, a monografia de Anna Cândida da Cunha Ferraz, a qual divide o Poder Constituinte Derivado Decorrente em duas modalidades: a) Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial: também denominado de “instituidor” ou “institucionalizador”, é o poder incumbido de elaborar a Constituição Estadual, representando, com isso, a função do Poder Constituinte Originário nos Estados e; b) Poder Constituinte Derivado Decorrente de Revisão Estadual: também chamado de Poder Decorrente de Segundo Grau, por derivar de um poder que já derivou de outro, é destinado a rever e modificar o texto da Constituição Estadual, engendrando reformas necessárias dentro dos limites estabelecidos tanto na própria Constituição Estadual, quanto na Constituição Federal.
No tocante à Lei Orgânica dos Municípios, não há que se falar na manifestação do Poder Constituinte Decorrente, uma vez que, segundo a doutrina[61], o texto constitucional, em sua interpretação literal, não dispõe de uma Constituição para os Municípios. Além disso, o artigo 29 da Constituição de 1988 traz a fundamentação da lei orgânica para os municípios, subordinando às Constituições Estaduais e à Constituição da República.
O Distrito Federal, conforme preceitua o artigo 32 da Constituição Federal, será regido por lei orgânica e acumulará competências legislativas reservadas tanto aos Estados como aos Municípios[62]. Tendo isso em vista, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta uma divergência em sua fundamentação e a doutrina se divide. Parte da doutrina afirma que o Distrito Federal não é dotado de Poder Constituinte Decorrente, já outra parte defende que é conferido esse poder ao Distrito Federal. Embora em versões anteriores da doutrina de Pedro Lenza, o autor tenha expressado posicionamento oposto, hodiernamente Lenza equipara a natureza da Lei Orgânica do Distrito Federal com a mesma dos Estados-Membros[63]. Em suas palavras:
“Assim, na medida em que a derivação é direta em relação à Constituição Federal, parece razoável afirmarmos, mudando de posição firmada em edições anteriores à 13.ª, que, no âmbito do DF, verifica-se a manifestação do poder constituinte derivado decorrente, qual seja, a competência que o DF tem para elaborar a sua lei orgânica (verdadeira Constituição distrital) ou modificá-la, sujeitando-se aos mesmos limites já apontados para os Estados-Membros e, pois, aplicando-se, por analogia, o art. 11 do ADCT”.[64]
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal mostrou seu posicionamento a respeito do tema com o voto do Relator, o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski:
“Antes de adentrar no mérito da questão aqui debatida, anoto que, muito embora não tenha o constituinte incluído o Distrito Federal no art. 125, § 2º, que atribui competência aos Tribunais de Justiça dos Estados para instituir a representação de inconstitucionalidade em face das constituições estaduais, a Lei Orgânica do Distrito Federal apresenta, no dizer da doutrina, a natureza de verdadeira constituição local, ante a autonomia política, administrativa e financeira que a Carta Magna confere a tal ente federado. Por essa razão, entendo que se mostrava cabível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade pelo MPDFT no caso sob exame”.[65]
Paralelamente ao Poder Constituinte Derivado, não pode se olvidar da existência no ordenamento jurídico brasileiro do fenômeno da mutação constitucional, exposto a seguir.
2.3 Mutação Constitucional
Como visto nos tópicos anteriores, o Poder Constituinte Originário incluiu no próprio texto constitucional o método que deve seguir para efetuar as modificações necessárias que os fatos sociais reclamam. Tal procedimento pode ser classificado como formal e deve seguir um rito próprio e complexo, o qual ocorre por meio de Emendas Constitucionais. Todavia, a modalidade formal não é a única hipótese de reforma das normas constitucionais disponíveis[66].
Por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, surge a alteração informal, denominada de mutação constitucional, a qual consiste em um mecanismo de reforma constitucional que opera sem qualquer modificação do texto da Constituição. O texto permanece com a mesma literalidade, mas o sentido que lhe é atribuído é outro[67]. Esse mecanismo jurídico também é denominado por alguns autores de Poder Constituinte Difuso[68].
Anna Candida da Cunha Ferraz justifica a fundamentação de validade da mutação constitucional, conforme se verifica em sua obra, in verbis:
“Tais alterações constitucionais, operadas fora das modalidades organizadas de exercício do poder constituinte instituído ou derivado, justificam-se e têm fundamento jurídico: são, em realidade, obra ou manifestação de uma espécie inorganizada do Poder Constituinte, o chamado poder constituinte difuso, na feliz expressão de Burdeau. […] Destina-se a função constituinte difusa a completar a Constituição, a preencher vazios constitucionais, a continuar a obra do constituinte. Decorre diretamente da Constituição, isto é, o seu fundamento flui da Lei Fundamental, ainda que implicitamente, e de modo difuso e inorganizado”.[69]
Portanto, de acordo com a autora, para que a mutação constitucional seja válida, deve-se atentar a dois requisitos: a) em primeiro lugar, a alteração deve ser sempre no sentido ou no alcance da norma constitucional e; b) por fim, essa mutação não deve alterar a letra do texto constitucional, tampouco o espírito da Constituição, caso contrário, poderá ser declarada inconstitucional[70].
Para Luís Roberto Barroso, “para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular”[71]. Para solucionar essa questão de validade da alteração do significado de determinada norma constitucional, fica a encargo da Corte Constitucional, que possui a palavra final sobre quais alterações podem ser consideradas legítimas ou não[72].
CONCLUSÃO
A pesquisa realizada e anteriormente exposta permite que se conclua que o Poder Constituinte é dividido em: 1) Poder Constituinte Originário, responsável pela elaboração e instituição da nova ordem constitucional; 2) Poder Constituinte Derivado Reformador, responsável pelo processo formal de reforma da Constituição Federal, que se dá por meio de revisão e emenda; 3) Poder Constituinte Derivado Decorrente Inicial, responsável pela criação das Constituições Estaduais e; 4) Poder Constituinte Derivado Decorrente Reformador, responsável pela mudança formal das Constituições dos Estados.
O Poder Constituinte Originário é caracterizado por ser inicial, autônomo, ilimitado, incondicionado e permanente e, quanto à sua forma de expressão, pode ser democrático (a titularidade pertence ao povo, o que consagra a teoria da soberania popular) e não democrático (a titularidade está nas mãos de uma só pessoa). Há uma discussão doutrinária a respeito da existência de direito adquirido com relação à ordem constitucional anterior, de maneira que o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de negá-lo no que for contrário à nova Constituição. No que tange às normas legais anteriores à nova Constituição, tem-se o fenômeno da recepção constitucional, o qual consiste no ingresso na nova ordem jurídica de normas legais anteriores e com ela materialmente compatíveis. A desconstitucionalização, caracterizada pela transformação das normas constitucionais anteriores em normas infraconstitucional atuais, de acordo com a doutrina brasileira, é permitida apenas se o Constituinte Originário assim prever expressamente, no entanto, no Brasil, a Constituição Federal de 1988 não fez tal menção, razão pela qual se presume que o fenômeno não é permitido atualmente.
O Poder Constituinte Derivado Reformador tem como características a derivação (não inicialidade), o condicionamento e a limitação, isso porque é oriundo do Poder Constituinte Originário, o qual estabelece limitações temporais, circunstanciais, formais e materiais. Na Constituição Federal de 1988, há previsão expressa de que: a) o texto constitucional somente poderá sofrer revisão após 5 (cinco) anos de sua promulgação (limitação temporal), no entanto, mesmo durante esse período, é possível a reforma via emenda; b) a Constituição não poderá ser emendada durante período de intervenção federal, estado de sítio ou estado de defesa (limitação circunstancial); c) o Projeto de Emenda Constitucional seguirá rito próprio, com quórum qualificado (limitação formal) e; d) não poderá ser objeto de emenda proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes, os direitos e garantias individuais (limitação material).
No que tange ao Poder Constituinte Derivado Decorrente, uma vez que o Distrito Federal acumula as competências legislativas estaduais e municipais, a discussão doutrinária remete-se à natureza jurídica da Lei Orgânica do Distrito Federal, se é possível equipará-la à Constituição Estadual ou não. Embora a doutrina não seja unânime, o Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido de que sua natureza seria de constituição local, em razão de sua autonomia política, administrativa e financeira.
Por último, uma vez que a questão é paralela ao Poder Constituinte Derivado, num aspecto geral, verificou-se que existe um mecanismo jurídico capaz de modificar informalmente as normas constitucionais, denominado de mutação constitucional, a qual possui dois requisitos cumulativos: a) a alteração deve ser sempre no sentido ou no alcance da norma constitucional e; b) essa mutação não deve alterar a letra do texto constitucional, tampouco o espírito da Constituição, caso contrário, poderá ser declarada inconstitucional.
REFERÊNCIAS
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[1] Acadêmico da disciplina de Direito Constitucional I (5ª fase) do Curso de Graduação em Direito no Centro Universitário para o Desenvolvimento do Alto Vale do Itajaí – UNIDAVI, Campus Taió, Graduado em administração de empresas pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI. E-mail: [email protected].
Orientador: Me. Elizeu de Oliveira Santos Sobrinho.
[2] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 56 (digital).
[3] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, 710 p. (digital)
[4] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. Ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003, 1522 p.
[5] FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12. ed. Salvador: Juspodvm, 2020, 2205 p.
[6] FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos Informais de Mudanças da Constituição: Mudanças Constitucionais e Mutações Inconstitucionais. 2. ed. Osasco: EDIFIEO, 2015, 280 p.
[7] LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 24. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, 1134 p. (digital).
[8] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, 2892 p. (digital)
[9] MORAES, Guilherme Peña de. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2018, 756 p. (digital)
[10] FERNANDES, 2020, p. 125.
[11] FERNANDES, 2020, p. 137.
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[14] BARROSO, 2020 p. 129 (digital).
[15] BARROSO, 2020, p. 129 (digital).
[16] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [1988].
[17] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [1988].
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[19] CANOTILHO, 2003, p. 73.
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[26] MENDES, 2018, p. 168 (PDF).
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[28] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (2. Turma). Recurso Extraordinário nº 14.360/MG. Relator: Min. Edgard Costa, de 10 de maio de 1949. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=553493. Acesso em: 02 set. 2020.
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[33] FERNANDES, 2020, p. 139, grifos do autor.
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[37] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 02/DF. Relator: Min. Paulo Brossard, de 06 de fevereiro de 1992. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=266151. Acesso em: 02 set. 2020.
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[42] SÃO PAULO. [Constituição (1967)]. Constituição do Estado de São Paulo. São Paulo, SP. Disponível em: https://www.al.sp.gov.br/leis/constituicoes/constituicoes-anteriores/constituicao-estadual-1967/. Acesso em 02 set. 2020.
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[57] LENZA, 2020, p.158 (digital).
[58] FERNANDES, 2020, p. 157.
[59] BARROSO, 2020, p. 162 (digital).
[60] LENZA, 2020, p. 159 (digital).
[61] FERNANDES, 2020, p. 159.
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[65] BRASIL. Supremo Tribunal Federal (Tribunal Pleno). Recurso Extraordinário nº 577.025-7/DF. Relator: Min. Ricardo Lewandowski, de 11 de dezembro de 2008. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=579793. Acesso em: 03 set. 2020.
[66] BARROSO, 2020. p. 142 (digital).
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[69] FERRAZ, 2015, p. 10.
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[71] BARROSO, 2020, p. 144.
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