O regime jurídico tutelado nas terras ocupadas tradicionalmente pelos silvícolas

Matheus Simpson Santiago Taveira[1]

Ingo Dieter Pietzsch[2]

Resumo: Não se pode subestimar a importância, tanto simbólica como prática, de lutar junto aos povos indígenas e tribais. Além de prestar um apoio significativo às pessoas envolvidas nos protestos, os legisladores brasileiros, juízes, prefeitos, congressistas e outros que não são acólitos do recente sistema presidencialista não podem ignorar as vozes levantadas no mundo inteiro ante as injustiças ocorridas diante de seus olhos. Cerca de 130 terras estão em processo de demarcação e poderiam ser afetadas se o presidente da atualidade não der o respaldo devido. Uma das mais simbólicas guerras fundiárias do Brasil se levam décadas em conflito contínuo com fazendeiros que alegam ter a titularidade de terras que os índios reclamam como tradicionalmente suas. Esperam que o Governo brasileiro lhes assegure o direito ao território que a Constituição Federal instituiu há 30 anos enquanto imergem em uma disputa violenta, com a ação direta de pistoleiros que invadem seus acampamentos para debelar as chamadas ações de retomada.

Palavra-Chave: Povos Indígenas, injustiças, terras, demarcação e tradicionalmente.

Abstract: The importance, both symbolic and practical, of fighting with indigenous and tribal peoples cannot be underestimated. In addition to providing significant support to those involved in the protests, Brazilian lawmakers, judges, mayors, congressmen, and others who are not acolytes of the recent presidential system cannot ignore the voices raised worldwide in the face of injustices before their eyes. About 130 lands are under demarcation and could be affected if the current president does not give due backing. One of Brazil’s most symbolic land wars has been going on for decades in continuous conflict with farmers who claim to own land that the Indians claim as traditionally their own. They expect the Brazilian Government to assure them of the right to territory that the Federal Constitution instituted 30 years ago as they plunge into a violent dispute, with the direct action of gunmen raiding their camps to counter so-called resumption actions.

Keywork: Indigenous Peoples, injustices, lands, demarcation, title and traditionally.

Sumário: Introdução. 1. Referencial e fundamentação teórica. 2. Brevê histórico da proteção e demarcação das terras indígenas. 3. O indigenato e a tradicionalidade; titularidade das terras indígenas. 4. Proteção das comunidades indígenas e preservação de seus direitos. 5. Definição. 5.1. Povo. 5.2. Indígena. 5.3. Tribo, 5.4. Isolados. 6. Princípios: dos direitos políticos e civil aplicado ao silvícola. 7. Assistência e Tutela ao indígena. 8. Das terras dos índios. 8.1. Da aplicação da teoria das capacidades institucionais às demarcações de terras indígenas, no entendimento do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso. 8.2. A agu (parecer n. 001/2017/gab/cgu/agu) e a legitimação do genocídio dos povos indígenas conforme tese do marco temporal pelo ex Presidente Michel Temer. 8.3. O retrocesso do parecer n. 001/2017/gab/cgu/agu conforme o Ministério Público Federal. 9. O processo de demarcação das terras indígenas conforme a atual gestão do Presidente Jair Bolsonaro (2019). 10. Metodologia. 11. Resultado da pesquisa.

Introdução.

Nossa sociedade contemporânea a partir do governo presidencialista da atualidade vive em um organismo denominado em desfavor aos direitos indígenas, caracterizando que nesta gestão, não haveria nem mais um centímetro de terra indígena demarcada. Logo, o dinamismo das afirmações impostas vai totalmente contra alguns textos de lei, decretos e propriamente o texto constitucional, devendo ser cumpridas com firmeza, porém, com a observação de um órgão tutelar indigenista competente em consonância com a União.

A partir de então, deslumbra-se duas hipóteses criticas sob o aspecto politico presidencialista atual em desfavor as minorias étnicas presentes no território nacional: Uma, que os temores são bem fundamentados com nada mais, nada menos que uma administração racista que constantemente desfere inúmeros ataques sem precedentes contra os povos indígenas do Brasil. Segunda, que há sempre esperança de que um possível ataque genocida possa ser detido, por intermédio dos tribunais, instituições, pelo Ministério Publico Federal, do Congresso Nacional e pelos próprios povos indígenas.

À vista disso, é imprescindível aludir a preocupação com os direitos salvaguardados aos indígenas, uma vez que o presente tema não aborta apenas a tutela nas terras tradicionalmente ocupadas, mas sim, com a própria tradicionalidade das terras, a proteção das comunidades, a preservação de seus direitos, a preocupação com o bem estar de nosso meio ambiente que deve ser amparado e protegido para as futuras gerações, bem como pela comunidade jurídica.

1. Referencial e fundamentação teórica.

No período colonial, ao analisarmos brevemente sua legislação, é notória a diferenciação feita pela Coroa Portuguesa entre duas categorias: os índios amigos e os inimigos ou bravos. Os primeiros eram os índios que atendiam aos interesses da Coroa e trabalhavam como escravos para as colônias, e os segundos eram os resistentes à catequese e à “civilização”.

A escravidão de índios, para ser considerada lícita era somente permitida como consequência da “Guerra Justa”. A Guerra Justa repercutia em momentos de ampla violência, onde era discutido o que deveria ser justo ou não justo para captura de um selvagem. O que se sabia era que o justo era capturar os índios “não amigos”.

O indigenato condecora-se principalmente em virtude da tradicionalidade, que está ligada aos aspectos culturais do uso da terra ali habitada, que veemente representa valores indispensáveis seja pela devoção de seus ancestrais, seja pela sua própria sobrevivência, seja como fator pra atender suas necessidades humana (A procura pelo próprio alimento em meio as matas virgens, pela agricultura de subsistência, preservação do meio ambiente, suas práticas culturais).

O direito as terras ocupadas pelos silvícolas independentemente de titulação, visto que sejam bem originários e precedentes quaisquer outros direitos, fator essencial para sobrevivência física e cultural desses povos. As terras não são consideradas nem como Res Nullius nem como Res Derelictae. Não sendo concebido que os índios tivessem adquirido por simples ocupação, sendo estas terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, bem da União.

Essa estratégia de manter o domínio da União sobre estas regiões consiste em resguardá-las, demarcar, proteger e preservar essas áreas. Passando a ser de domínio constitucional da União Federal. Este domínio da União sobre as terras dos silvícolas não impede a atuação dos Estados e Municípios, diante disso, espera-se que haja certa compatibilidade com as diretrizes impostas pela União Federal. Portanto, a titularidade imposta aos silvícolas, dispõe-se no dever de proteção dessas terras de modo que venha garantir o livre exercício pelo silvícola da sua cultura.

A partir do pós-guerra relacionado à primeira guerra mundial, o Sistema das Nações Unidas, proporcionou um dos mais amplos sistemas destinado à devida proteção as minorias.

Diante disso há previsão normativa no artigo 27, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, onde dispõe que… “Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”.

Jules Deschênes (Juiz da Corte Superior Canadense de Quebec), no ano de 1985, complementou a subcomissão das Minorias, a partir de estudos anteriores uma definição mais detalhada e especifica em relação às minorias, onde se distingue como um grupo de cidadãos de um Estado, constituindo minoria numérica e em posição não dominante no Estado, dotada de características étnicas, religiosas ou linguísticas que diferenciam daquelas da maioria da população, tendo um senso de solidariedade um para com o outro, motivado, senão apenas implicitamente, por uma vontade coletiva de sobreviver e cujo objetivo é conquistar igualdade com a maioria, nos fatos e na lei.

O direito a igualdade, direito a vida digna, gratificante, liberdade de expressão, direitos políticos, são caracterizados como direito de cidadania. O termo cidadania evolui em sintonia e conformidade com a noção de direito a diversidade, de gênero e direitos ambientais.

Os direitos dos silvícolas após a Constituição Federal de 1988 discorrem a eles o reconhecimento de suas tradições, usos e costumes. Tais direitos tem uma natureza jurídica especial, diferindo da matriz civilista. Partindo de uma visão conformadora heterodoxa do instituto do Direito Constitucional.

Em nossa Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor, no seu Artigo. 231, caput, dispõe a partir do reconhecimento e respeito às formas em que os povos indígenas se organizam. Partindo da premissa de respeito em conformidade de suas tradições, costumes, crenças e uso. Juntamente com a originalidade dos povos indígenas sobre suas terras.

O Direito Brasileiro não e omisso quanto à relação com o silvícola, visto que desde 21 de Abril de 1500, os Portugueses constataram povos e nações aqui já habitados. O reconhecimento às terras tradicionalmente ocupadas manteve sempre presente e interligada a historia do Brasil. Seja como Colônia de Portugal, como Reino Unido a Portugal e Algarves, como Império do Brasil, como Republica dos Estados Unidos do Brazil e atualmente como Republica Federativa do Brasil. A Constituição Federal de 1988, rompeu uma tradição individualista perante o indígena, propondo respeitar seus costumes. Protegendo-os como minoria.

Reafirmando a didática destes direitos constitucionais, o Decreto 5051/04 (CONVENCAO 169 OIT), ressalta o direito de autonomia presente nos povos silvícolas, a fim de sobrepor o respeito às formas diferenciadas de organização do povo primitivo brasileiro. A importância dos direitos de cidadania aos povos reconhece a diversidade, respeita e fortalece as formas de organização de cada povo. Ante exposto garante diferentes decisões e estratégias para tratativa com o indígena.

As politicas indigenistas adotada pelo governo presidencialista da atualidade vão contra as conquistas dos direitos dos silvícolas superados a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Onde a partir dai iniciou-se uma visão de respeito a cultura indígena compactuada com a plena capacidade civil e processual. Destacado no Art. 232, CF88.

Essa legitimidade cabe ao Ministério Publico e ao Ministério Publico Federal para a propositura de Ação Civil Publica, respaldada diretamente pela nossa Constituição Federal vigente, em defesa de seus interesses e direitos. Assim sendo, suas funções institucionais partem de uma prerrogativa de uma defesa judicialmente dos interesses e garantias das populações indígenas.

Fundação Nacional do Índio (FUNAI), totalmente responsável pela tutela dos povos indígenas criado sob a perspectiva da Lei nº 5.371/67. Criada principalmente para executar e coordenar a politica indigenista do Governo Federal. Através da FUNAI, e possível assim administrar seus bens e responder pelos seus atos, assim sendo, intercedendo pelas causas indígenas. Juntamente nos termos do Estatuto do Índio (Lei 6.001/73). Cabe promover estudos, regularização fiduciária, demarcação, registro das terras tradicionalmente ocupadas pelos silvícolas, Seu papel também promove politicas que giram em torno do desenvolvimento sustentável das populações e comunidades silvícolas.

Ante exposto, a fundamentação teórica é a análise do estudo frente ao assunto proferido neste trabalho científico, ao fato constatado sendo relatado de forma resumida e contendo as análises necessárias para sua aplicação e desenvolvimento.

2. Brevê histórico da proteção e demarcação das terras indígenas.

No período colonial, ao analisarmos brevemente sua legislação, é notória a diferenciação feita pela Coroa Portuguesa entre duas categorias: os índios amigos e os inimigos ou bravos. Os primeiros eram os índios que atendiam aos interesses da Coroa e trabalhavam como escravos para as colônias, e os segundos eram os resistentes à catequese e à “civilização”. A “liberdade” foi garantida em todo período colonial aos índios aldeados e amigos, mas a “não escravidão” concedida era dada desde que os índios “gentios” trabalhassem em um sistema de trabalho compulsório, sem revelia ou contestação aos colonos.

A escravidão de índios, para ser considerada lícita era somente permitida como consequência da “Guerra Justa”. A Guerra Justa repercutia em momentos de ampla violência, onde era discutido o que deveria ser justo ou não justo para captura de um selvagem. O que se sabia era que o justo era capturar os índios “não amigos”.

A Lei de Terras de 1850 foi o “batismo do latifúndio”. Depois do longo processo de concessões do sistema de sesmarias, através do qual a Coroa portuguesa atribuía o poder de exploração de determinadas extensões de terras a sesmeiros com vistas à produção, a referida lei condiciona o acesso a terra exclusivamente por meio da compra. Nesse contexto também se alargou a grilagem, caracterizada pela falsificação em larga escala de documentações de posse de terra.

É interessante observar que desde a primeira Carta Magna, a “Constituição do Império do Brasil”, outorgada por Dom Pedro I em março de 1824, até a atual Carta Magna de 1988, os índios foram considerados para o Estado como uma categoria transitória ou em extinção, período no qual era obrigatória a “integração dos silvícolas à comunhão nacional”.

A Constituição de 1937, no artigo 154, definia: “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que se achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porém, vedada a alienação das mesmas”. Nos termos da Constituição de 1946, artigo 216: “Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não se transferirem”.

No cenário ideológico do “desenvolvimento com segurança” foi criada, em 5 de dezembro de 1967, a Fundação Nacional do Índio (Funai) com a missão precisa de integrá-los à nação e assimilá-los culturalmente ao seu povo em um processo acelerado.

Em 1973, foi aprovado o Estatuto do Índio, a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro desse mesmo ano, a referida lei regulamenta aspectos jurídicos e administrativos, determina a condição social e política do índio perante a nação, tratando da definição de terras indígenas e processos de regularização fundiária e estipulando medidas de assistência e promoção dos povos indígenas como indivíduos.

A Carta Magna de 1988 reconheceu aos silvícolas, no artigo 231 e parágrafos, o direito originário às terras que tradicionalmente ocupam. A mesma Carta, foi mais além, definiu o que é terra tradicionalmente ocupada e quem são seus titulares, demonstrando claramente quem detém a titularidade da propriedade e a quem pertence a titularidade da posse permanente. Reafirmou os direitos indígenas como direitos fundamentais, reconhecendo as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios como direitos originários, consagrando o indigenato, reconhecendo as comunidades e organizações que são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses.

3. O indigenato e a tradicionalidade; titularidade das terras indígenas.

O indigenato condecora-se principalmente em virtude da Tradicionalidade está ligada aos aspectos culturais do uso da terra ali habitada, que veemente representa valores indispensáveis seja pela devoção de seus ancestrais, seja pela sua própria sobrevivência, seja como fator pra atender suas necessidades humana (A procura pelo próprio alimento em meio as matas virgens, pela agricultura de subsistência, preservação do meio ambiente, suas práticas culturais).

Sem a possível garantia da posse de terra, suponha-se ser que ocorra a sua morte física ou cultural, devido sua desintegração de seus costumes e rituais e principalmente pela perda de sua identidade étnica. Sem dúvida um desastre social e antropológico.

O direito as terras ocupadas pelos silvícolas independentemente de titulação, visto que sejam bem originários e precedentes quaisquer outros direitos, fator essencial para sobrevivência física e cultural desses povos. As terras do silvícola não são consideradas nem como Res Nullius nem como Res Derelictae. Não sendo concebido que os índios tivessem adquirido por simples ocupação, partindo da premissa que aquilo seja congênito e primário. Relativamente não se há uma simples posse, porém, um título imediato de domínio.

O Art. 20, XI, CF/88, inclui que as terras tradicionalmente ocupadas pelos silvícolas no rol de bens, são pertencentes à União.

Art. 20. São bens da União;

XI – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

Essa estratégia de manter o domínio da União sobre estas regiões consiste em resguardá-las, demarcar, proteger e preservar essas áreas. Passando a ser de domínio constitucional da União Federal. Este domínio da União sobre as terras dos silvícolas não impede a atuação dos Estados e Municípios, diante disso, espera-se que haja certa compatibilidade com as diretrizes impostas pela União Federal. Portanto, a titularidade imposta aos silvícolas, dispõe-se no dever de proteção dessas terras de modo que venha garantir o livre exercício pelo silvícola da sua cultura.

4. Proteção das comunidades indígenas e preservação de seus direitos.

Art. 2º, Lei 6.001/1973. Cumpre a União, aos Estados e aos municípios, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, nos limites de sua competência, para proteção das comunidades indígenas e a preservação com seus direitos.

A partir do pós-guerra relacionado à primeira guerra mundial, o Sistema das Nações Unidas, proporcionou um dos mais amplos sistemas destinado à devida proteção as minorias.

Diante disso há previsão normativa no artigo 27, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, onde dispõe que… “Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua”.

A Subcomissão para Prevenção da Discriminação e Proteção das Minorias no ano de 1950 sugeriu que o conceito de minoria, distingue-se quando incluem dentro de uma população grupos definidos como não dominantes, com necessidades próprias de preservação de características étnicas, linguísticas, religiosas, preservação de tradição que são marcadamente distintas do restante daquela população. Onde se inclui um numero de pessoas suficientes para preservar tais tradições, devendo ser leais ao Estado que são naturais.

No ano de 1985, Jules Deschênes (Juiz da Corte Superior Canadense de Quebec) complementou a subcomissão das Minorias, a partir de estudos anteriores uma definição mais detalhada e especifica em relação às minorias, onde se distingue como um grupo de cidadãos de um Estado, constituindo minoria numérica e em posição não dominante no Estado, dotada de características étnicas, religiosas ou linguísticas que diferenciam daquelas da maioria da população, tendo um senso de solidariedade um para com o outro, motivado, senão apenas implicitamente, por uma vontade coletiva de sobreviver e cujo objetivo é conquistar igualdade com a maioria, nos fatos e na lei.

Os direitos dos silvícolas após a Constituição Federal de 1988 discorrem a eles o reconhecimento de suas tradições, usos e costumes. Tais direitos tem uma natureza jurídica especial, diferindo da matriz civilista. Partindo de uma visão conformadora heterodoxa do instituto do Direito Constitucional.

O Direito Brasileiro não e omisso quanto à relação com o silvícola, visto que desde o inicio, nosso pais manteve com os índios o reconhecimento de suas terras tradicionalmente ocupadas. Já que ao chegarem a terras desconhecidas, em 21 de Abril de 1500, os Portugueses constataram povos e nações aqui já habitados. O reconhecimento às terras tradicionalmente ocupadas manteve sempre presente e interligada a historia do Brasil. Seja como Colônia de Portugal, como Reino Unido a Portugal e Algarves, como Império do Brasil, como Republica dos Estados Unidos do Brazil e atualmente como Republica Federativa do Brasil. A Constituição Federal de 1988, rompeu uma tradição individualista perante o indígena, propondo respeitar seus costumes, proteger como minoria fixada perante uma sociedade e com a possibilidade de integrar o individuo índio em comunhão nacional (Art. 2º, IV, Lei 6.001/73).

5. Definição.

5.1. O Povo:

As definições de um povo decorrem a partir da perspectiva da comunidade ser identificável diferente. Eventualmente há inúmeros povos diferentes dentro de um país. No mundo, a população e dividida e constituída por incontáveis povos. Cada qual com suas particularidades e características própria. A língua, a cultura, identidade, etc, são marcadores principais que vem a distinguir determinado povo dos demais em uma nação.

5.2. O Indígena:

Os povos indígenas descendem dos quem estavam antes dos outros, em regra, definem-se por descendência. Esses povos, comunidades ou nação indígena são a continuidade histórica de outras sociedades que antecederam a invasões e colonizações. Estes se consideram distintos das demais hierarquias da sociedade atual. O termo indígena descreve um povo que teve o controle sob suas terras ali alojadas, tomadas pelos colonizadores e sujeito a denominação de outros, sendo a descendência menos importante que a percepção politica. O silvícola e todo aquele habitante, aborígene, primitivo do país, sendo como todo individuo de ascendência e origem pré colombiana, conforme descrito em lei, precisamente no Art. 3, I, Lei n. 6.001-73. (Art. 3º Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas: Índio ou Silvícola – É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é identificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional).

5.3. A Tribo:

A tribo constitui um grupo distinto, que não integra a sociedade nacional, onde na maioria distingue-se autossuficiente e que dependem de suas terras para sobrevivência, pois coletam seus alimentos, caçam animais para seu sustento coletivo tribal, extraem hortaliças para consumo, confecção de insumos medicinais e rituais religiosos, para confecção de embarcações, moradias, etc. Sendo esta uma organização primitiva de povos subdesenvolvidos historicamente.

5.4. Isolados:

São povos que não tem nenhum tipo de contato pacifico com demais integrantes da sociedade dominante. Também conhecidos como tribo perdida, grupos que por circunstancias ou escolhas, optaram pelo isolamento sem ter noções dos parâmetros e do modelo de sociedade dominante no mundo a fora. No Brasil, atualmente há cerca de 100 registros da presença de tribos perdida na Amazônia Legal. Definem-se como: Grupos indígenas isolados, do qual a FUNAI expandem laborações sistemática através de rastreamento geográfico. Referencias a índios isolados, onde trabalham com fortes evidencias da existência de grupos perdidos e informação catalogada de índios. E por fim, Informação de índios isolados, do qual se desenvolvem trabalhos a partir de um estudo de qualificação e processo de triagem registrado pela FUNAI. Conforme disposto no Art. 4º, I, Lei n. 6.001/73. “Art. 4º Os índios são considerados: Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional”;

A Amazônia brasileira é o lar de grande número de povos indígenas isolados, mais do que em qualquer outro lugar no mundo. Segundo a Fundação Nacional do Índio (FUNAI), acredita-se que existam pelo menos 100 grupos de indígenas isolados na parte brasileira da floresta amazônica.

Tribos do Brasil recordam as suas experiências de contato e os perigos que se seguiram. É provável que os sobreviventes escapassem, fugindo até os rios. Memórias das atrocidades que seus antepassados viveram ainda podem estar presentes. Muito pouco se sabe sobre esses povos. O que sabemos é que eles desejam permanecer isolados: eles já dispararam flechas contra intrusos e até mesmo contra aviões; ou simplesmente evitam o contato se escondendo nas profundezas da floresta.

Alguns povos são caçador-coletores e nômades que vivem em constante movimento, sendo capazes de construir uma casa em apenas algumas horas e abandoná-la dias depois. Outros são mais sedentários, vivendo em casas comunitárias e cultivando plantações de mandioca e outros vegetais em clareiras na floresta. Eles também praticam a caça e a pesca.

6. Princípios: dos direitos políticos e civil aplicado ao silvícola.

O direito a igualdade, direito a vida digna, gratificante, liberdade de expressão, direitos políticos, são caracterizados como direito de cidadania. O termo cidadania evolui em sintonia e conformidade com a noção de direito a diversidade, de gênero e direitos ambientais.

Em nossa Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor, no seu Artigo. 231, caput, dispõe a partir do reconhecimento e respeito às formas em que os povos indígenas se organizam. Partindo da premissa de respeito em conformidade de suas tradições, costumes, crenças e uso. Juntamente com a originalidade dos povos indígenas sobre suas terras.

Reafirmando a didática destes direitos constitucionais, o Decreto 5051-04 (CONVENCAO 169 OIT), ressalta o direito de autonomia presente nos povos silvícolas, a fim de sobrepor o respeito às formas diferenciadas de organização do povo primitivo brasileiro. A importância dos direitos de cidadania aos povos reconhece a diversidade, respeita e fortalece as formas de organização de cada povo. Ante exposto garante diferentes decisões e estratégias para tratativa com o indígena, assim sendo considerada como política pública relacionada aos demais setores nacionais.

Em consonância a nossa Constituição Federal, em especial ao seu artigo 231, caput. O estatuto do índio, em seu artigo 6^o da Lei n. 6001-73, dispõe as normas de direito comum nas relações entre índios, não integrados e pessoas estranhas. A partir do respeito das tradições, usos, costumes e tradições das comunidades indígenas. E que a partir deste dispositivo, os menos favoráveis são os ressalvados por lei.

7. Assistência e tutela ao silvícola.

As políticas indigenistas adotadas pelo governo presidencialista da atualidade vão contra as conquistas dos direitos dos silvícolas superados a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. Onde a partir daí iniciou-se uma visão de respeito a cultura indígena compactuada com a plena capacidade civil e processual. Destacado no Art. 232, CF88, a capacidade para estar em juízo, assegura aos índios, suas organizações e comunidades a capacidade de serem partes legitimas para ingressarem com uma ação em juízo.

Essa legitimidade cabe ao Ministério Público e ao Ministério Público Federal para a propositura de Ação Civil Pública, respaldada diretamente pela nossa Constituição Federal vigente, em defesa de seus interesses e direitos. Assim sendo, suas funções institucionais partem de uma prerrogativa de uma defesa judicialmente dos interesses e garantias das populações indígenas. Conforme disposto no Art. 7º, § 2º, Lei 6.001/73, incumbe a União tutelar sobre os índios e suas respectivas comunidades.

Os atos praticados pelos silvícolas são considerados nulos se não houver a assistência do órgão tutelar competente indigenista e oficial do Estado Brasileiro, definido como Fundação Nacional do Índio (FUNAI), totalmente responsável pela tutela dos povos indígenas. Criado no ano de 1967, sob a perspectiva da Lei nº 5.371/67. Criada principalmente para executar e coordenar a política indigenista do Governo Federal. Promovendo a proteção das comunidades de nosso país.

Através da FUNAI, e possível assim administrar seus bens e responder pelos seus atos, assim sendo, intercedendo pelas causas indígenas. Juntamente nos termos do Estatuto do Índio (Lei 6.001-73). Cabendo promover estudos, regularização fiduciária, demarcação, registro das terras tradicionalmente ocupadas pelos silvícolas, etc. Seu papel também promove políticas que giram em torno do desenvolvimento sustentável das populações e comunidades silvícolas, articulando ação de etnodesenvolvimento, recuperação ambiental e conservação nessas áreas.

Um dos grandes programas de desenvolvimento, contemplado pela FUNAI, para com os silvícolas e a educação escolar, onde promove a criação de políticas que abrangem o desenvolvimento e a educação. Cabendo a este Órgão Federativo a promoção, coordenação e projetos voltados à produção e educação indígena. A FUNAI também promove a formação profissional indígenas, com ênfase na educação voltada ao ensino superior, objetivando acesso, dando suporte na permanência para o êxito na promoção final do ensino superior do indígena. Garantindo esse acesso, a FUNAI firmou termos de cooperação e convênio com universidades pública e privadas de todo o território nacional, a partir do ano de 1996. Em 09 de Maio de 2013, por meio de Portaria n. 389, deu-se a criação do Programa Bolsa Permanência, por intermédio do MEC. A chamada Bolsa Permanência garante-lhes R$ 900,00 (novecentos reais) mensais, que viabiliza a subsequência dos indígenas a suas aldeias e cidades onde se prolonga o ano letivo.

8. Das terras dos índios.

A Constituição de 1988 regulamentou os principais aspectos do direito à terra, para recuperar, conservar e prevenir os direitos indígenas desta e das próximas gerações. As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente. Cabe-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. São terras inalienáveis e indisponíveis, porque se destinam a esta e às futuras gerações. Os direitos sobre elas são imprescritíveis, para que as agressões que os vitimaram não selem o seu destino e tornem irremediável o dano. É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, para que não sejam desvinculados de suas tradições e de seu modo de viver. Finalmente, são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse por terceiros das terras indígenas.

A obrigação de demarcar as terras indígenas é uma contrapartida do reconhecimento do direito à terra. Porque essa obrigação vinha sendo descumprida pela União, o Estatuto do Índio (Lei n. 6.001, de 1973) marcou um prazo para a demarcação. A Constituição de 1988 também, sem sucesso, estabeleceu o prazo de cinco anos para concluir a demarcação das terras indígenas (ADCT, art. 67).

8.1 Da aplicação da teoria das capacidades institucionais às demarcações de terras indígenas, no entendimento do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso.

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a demarcação de Terras Indígenas deve respeitar a metodologia propriamente antropológica. Nesse sentido, quando o caso exija expertise na área, a teoria das capacidades institucionais recomenda aos profissionais do direito e especialmente ao Poder Judiciário a devida autocontenção no avanço sobre revisão de tais matérias. Conforme voto do ministro Roberto Barroso, no julgamento citado das Ações Cíveis Originárias n. 362 e n. 366: “Por fim e último plano que me parece importante, Presidente, que é o plano da interpretação constitucional, da metodologia da interpretação constitucional, que diz respeito a uma categoria que a teoria constitucional tem denominado de capacidades institucionais. Embora o Judiciário tenha a competência formal para dar a última palavra sempre que se estabeleça um conflito de interesses judicializado, o fato de ter a competência para dar a última palavra não significa que ele deva dar a última palavra quanto ao mérito que esteja sendo discutido. Quer dizer, nem sempre o Judiciário será o árbitro mais qualificado para deliberar acerca de determinadas matérias, sobretudo as questões político-administrativas que têm uma dimensão técnica especializada muito relevante, como acho que é o caso aqui em discussão. Portanto, temas como demarcação de terras indígenas, transposição de rios e outros temas que exigem uma expertise diferente daqueles que foram a uma faculdade de Direito, eu acho que o que nós devemos zelar é pelo cumprimento do devido processo legal e assegurar que todas as pessoas com legítimo interesse tenham sido ouvidas e participado da discussão, apresentando as suas razões. Mas os méritos da decisão técnica, antropológica, de uma questão que envolve expertise em formação e tradições indígenas, verdadeiramente, pensam que foge ao tipo de formação que o Judiciário tem. Portanto, acho que, nestas matérias, a melhor postura é uma postura de autocontenção, de deferência para com o ato político praticado pelo Poder competente com base no laudo técnico elaborado, no caso específico, o decreto que criou o parque ou terra de determinada etnia indígena”.

8.2. A agu (parecer n. 001/2017/gab/cgu/agu) e a legitimação do genocídio dos povos indígenas conforme tese do marco temporal pelo ex Presidente Michel Temer.

O marco temporal foi oficializado pelo Presidente da Republica a época, no dia 20 de Julho de 2017, conforme oficialização no Diário Oficial da União por meio de um Parecer vinculante da Advocacia Geral da União (Parecer n. 001/2017/GAB/CGU/AGU), com o objetivo de finalizar demarcações de terras indígenas e anular demarcações já realizadas.

Conforme a Comissão Nacional da Verdade, os povos indígenas também foram vitimas de genocídio por parte das forças de segurança na época da Ditadura Militar (1964-1985). Onde verificou em seu trabalho incompleto que para dez etnias verificou-se aproximadamente 8.350 mortos e desaparecidos, porem, este parecer da AGU se cala perante a violação dos critérios mínimos de justiça de transição.

Esta tese constitui uma forma sutil de violação dos preceitos elencados no Texto Constitucional em vigor que não foi a primeira a proteger os direitos dos silvícolas, ocorrendo desde a Constituição de 1937, mas a primeira a conceder um capitulo próprio reconhecendo seus direitos próprios e originários.

Basicamente o marco temporal alega que como os direitos indígenas são originários e antecedem o próprio Estado brasileiro com a proteção constitucional deles, de qualquer forma, já vinha de tempos, os silvícolas não poderiam voltar às terras de que foram expulsos e só teriam direito às que ocupavam desde a promulgação da Constituição, o chamado “marco temporal”.

A falta de consistência jurídica desta tese manifesta seu efeito de legitimar o genocídio, “legalizando” possíveis invasões e grilagens. A AGU opina contra o interesse do patrimônio público, visto que as terras indígenas são bens da União (e não dos povos indígenas, que têm apenas o usufruto) e sua solução de que “o Governo Federal poderá utilizar-se do instrumento da desapropriação por interesse social para atender às necessidades fundiárias, presentes ou futuras, das comunidades indígenas”, exigiria, portanto que o governo pagasse indenizações no procedimento desapropriatório.

Infelizmente o Brasil costuma ser anualmente o campeão de assassinatos de ativistas ambientais, de camponeses e de indígenas além dos assassinatos, também se destaca mundialmente pelos crimes ambientais.

8.3. O retrocesso do parecer n. 001/2017/gab/cgu/agu conforme o Ministério Público Federal.

Conforme nota publica o MPF se pronunciou a respeito do parecer aprovado pelo Presidente a época Michel Temer sobre o processo de demarcação das terras indígenas. Para o MPF a posição do Presidente da República demonstrou que “o governo a época tentou fazer o que os antecessores já faziam: não demarca, não reconhece e não protege terras indígenas”.

Nota publica do STF: O Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, é firme desde sempre na determinação do dever do respeito às terras indígenas. A decisão no caso Raposa Serra do Sol é extraordinariamente bela e afirmativa dos direitos originários dos índios às terras de sua ocupação tradicional.

Todo o esforço do Estado brasileiro desde então é distorcer o conteúdo da decisão do Supremo, para desobrigar-se do seu dever de proteger o direito dos índios às suas terras indígenas.

O Supremo Tribunal Federal determina ao Estado brasileiro demarcar as terras indígenas, sem hostilizar as comunidades indígenas e respeitar a diversidade étnica e cultural. Também determina que se reconheça aos índios os direitos às terras quando delas retirados à força e a elas impedidos de retornarem. O Supremo Tribunal Federal, nessa mesma decisão, proclamou que essa dinâmica de ocupação indígena é revelada a partir do saber antropológico posto em prática, respeitando a metodologia “propriamente antropológica”, para evidenciar o que ocupam, como ocupam e quanto ocupam, como permanecem com os laços culturais, religiosos, sociais com aqueles espaços, mesmo quando forçados a deles se retirarem.

O Parecer 001/2017/GAB/CGU/AGU, aprovado pelo presidente Michel Temer, que pretende ter força vinculante, põe no papel o que o atual governo faz e os que antecederam já faziam: não demarcar, não reconhecer e não proteger. Deliberadamente passa ao largo dos pontos acima referidos e realça limitações definidas pelo Supremo para o caso Raposa Serra do Sol.

Na jurisprudência consolidada e reiterada, o marco constitucional temporal dos direitos dos índios às terras é o de 1934, repetido em 1937 e 1946, ampliado em 1967 e mais ainda na EC de 1969, e densamente positivado na Constituição de 1988.

O parecer tem apenas um grande mérito: traz as digitais do presidente da República e, portanto, faz dele o responsável direto da política indigenista da sua administração. O Supremo Tribunal Federal terá agora em agosto nova e plural oportunidade debater vários desses temas. Os índios nada podem esperar da Administração Federal.

A certeza dos índios e a esperança de seu futuro estão nas mãos da Justiça!

9. O processo de demarcação das terras indígenas conforme a atual gestão do Presidente Jair Bolsonaro (2019).

 “Eu tenho falado que, no depender de mim, não tem mais demarcação de terra indígena”, “As ONG’s e o governo estimulam o índio para o conflito. Se eu assumir como Presidente da República, não haverá um centímetro a mais para demarcação. Na Bolívia temos um índio como presidente, porque aqui eles precisam de terra?”. Jair Bolsonaro no ano de 2018.

Lamentavelmente temos essas e outras afirmações proferidas pela nossa autoridade máxima no âmbito democrático e constitucional em pleno gozo no século XXI no Brasil. A partir de então a Constituição diz que cabe à União demarcar, proteger e fazer respeitar bens indígenas.

Essas terras indígenas são tradicionalmente ocupadas por um ou mais povos indígenas, tendo como a União em conjunto com a Constituição Federal de 1988 a suprema responsabilidade de determinar a demarcação, proteção e preservação. O texto constitucional considera os índios como os primeiros e naturais donos desse território. Portanto, a existência das chamadas terras indígenas decorre da ocupação tradicional.

São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. A Constituição determina que as terras indígenas sejam inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. Sendo de propriedade da União não podendo ser objeto de utilização de qualquer espécie por outros que não os próprios índios, destinando-se sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

O texto constitucional permite que os recursos hídricos, os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas por não índios. Essa permissão, porém, tem de ter o aval pelo Congresso Nacional e ouvindo as comunidades afetadas. Assim sendo, as afirmações proferidas pelo nosso atual presidente, são de total despreparo e ignorância por parte de sua incompetência de discutir perante este assunto, já que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Neste mesmo ano de 2019, o Presidente propôs ainda Medida Provisória onde transferia a demarcação de terras indígenas de competência da FUNAI para o Ministério da Agricultura, quando outra Medida Provisória que estabelecia essa troca já havia sido rejeitada pelo Congresso.

O Supremo Tribunal Federal julgou que esta Medida Provisória era inconstitucional. Todavia, o presidente reeditou uma nova Medida Provisória estabelecendo que a competência para a demarcação das terras dos silvícolas fosse de competência do Ministério da Agricultura, que por falta de atenção do presidente e de seus assessores não notaram que a Constituição Federal proíbe que seja reeditada no mesmo ano medida provisória que tenha o mesmo conteúdo.

Reconhecendo seu erro, alegou que foi erro seu a reedição da MP sobre as terras indígenas.

10. Metodologia.

A metodologia é o processo pelo qual se atinge este objetivo. É o caminho a ser trilhado para produzir conhecimento científico, dando as respostas necessárias de como foi realizada a pesquisa, quais métodos e instrumentos utilizados, bem como as justificativas das escolhas.

Utilizando-se a classificação de Marconi e Lakatos (2014, p. 116) tem-se que o método de abordagem a ser adotado será o dedutivo, que tem como definição clássica ser aquele que parte do geral para alcançar o particular, ou seja, extrai o conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a “hipóteses concretas”.

Tomando ainda por referência a classificação dos referidos autores será adotada a seguinte técnica de pesquisa neste projeto: documentação indireta – com observação sistemática, abrangendo a pesquisa bibliográfica de fontes primárias e secundárias (doutrinas em geral, artigos científicos, dissertações de mestrado, teses de doutorado, etc.), além de documentação oficial (projetos de lei, mensagens, leis, decretos, súmulas, acórdãos, decisões, etc.).

Esta pesquisa bibliográfica descreveu os principais conceitos, leis e decretos sobre o tema. Através da pesquisa bibliográfica podemos entender que a pesquisa é relevante para transparecer aos demais a importância sobre o entendimento do regime jurídico tutelado nas terras ocupadas tradicionalmente pelos silvícolas. E com isso sugerir uma possível solução eficaz, amparada nos princípios constitucionais, entendimentos sumulados perante os tribunais superiores (STJ e STF) sem prejudicar a população indígena.

A partir disso a importância da conscientização perante os leigos sobre este assunto é primordial, para que possam entender a realidade dessas minorias inseridas no Brasil, respeitando seus direitos e princípios, visto que esses povos ajudam na preservação florestal e ambiental.

11. Resultado da pesquisa.

Para elaborar este trabalho, foram realizadas pesquisas bibliográficas que mostram o Brasil como um dos poucos países a ter ainda a presença de raças e etnias primitivas em seu meio ambiente. Como se não bastasse também há a falta de preparo das nossas autoridades para devidas providências a respeito deste assunto, a falta de informação para moradores que moram próximo a áreas de preservação ambiental e indígena, a carência de politicas públicas acabam sendo fator decisivo para a prática de esbulho, grilagem e invasão de terras com usufruto de etnias indígenas e de propriedade da União.

Como soluções para sanar possíveis ações criminosa, que tem como vítima a união e contra principalmente os silvícolas, medidas terão de ser tomada com maior vigor a partir de maiores fiscalizações por parte das autoridades competentes (FUNAI, ICMBIO, POLICIA FEDERAL, MPF), e com a disposição de recursos específicos direcionados pelo Governo Federal por meio de um fundo.

Por meio de um novo fundo a União poderia destinar recursos aos estados para a manutenção, fiscalização e proteção desses latifúndios com a perspectiva de produção e estreitamento de laços entre produtores silvícolas e União.

 Considerações finais.

O desenvolvimento deste estudo possibilitou a importância da diferenciação do indígena e do civilizado, uma reflexão de como a vida dos silvícolas se desiguala com a dos civilizados. Não pensam como nós e consequentemente não age como nós.

Infelizmente os civilizados não se interessam em ajudar, entender ou participar positivamente da cultura do indígena e não os tratando como seus semelhantes. Muitos antropólogos, religiosos e pesquisadores contribuem para melhorias e benefícios destes.

Contudo, conforme jurisprudências, conclui-se que o Poder Judiciário procura estabelecer justiça, solucionando possíveis diferenças culturais e conflitos. Em consonância a Constituição Federal de 1988, a Lei nº 6.001/73 (Estatuto do Índio), o Decreto de procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas (Decreto 1.776/96) e outros entendimentos, admite ao índio o direito de ser tratado de forma integra e justa, principalmente diante de sua fragilidade perante o sistema capitalista, tendo como continuidade e inovações outras políticas públicas que ampare o indígena o justo tratamento de direito e de demarcações de suas terras conforme Decretos e abordado na Constituição Brasileira de 1988.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARRUDA, Rinaldo Sérgio Vieira. Territórios indígenas no Brasil. In: SOUZA LIMA, Antonio Carlos; BARROSO-HOFFMANN, Maria (Org.). Etnodesenvolvimento e políticas públicas: bases para uma nova política indigenista. Rio de Janeiro: Contra Capa/LACED, 2002.

BRASIL. Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Institui o Estatuto do Índio. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6001.htm >. Acesso em: 18 de junho de 2016.

BRASIL. Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Institui o Estatuto do Índio. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6001.htm >. Acesso em: 18 de junho de 2016.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório dos trabalhos da Comissão sobre a Questão Indígena em Mato Grosso do Sul. Campo Grande e Brasília: CNJ, 2013. Lei de Execução Penal, de 11 de julho de 1984. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm: Acesso em: 15 out. 2018.

CUNHA, Cláudio Alberto Gusmão. O atual regime jurídico das terras indígenas. 2000.

DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS. Disponível em: <www.onu-brasil.org.br/espanhol> Brasília: Senado Federal, 2007.. BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: Acesso em: 25 nov. 2018 http://cnj.jus.br/noticias/cnj/61551-valorizacao-humana-e-o-pilar-mais-importante-para-a-recuperacao-de-presos.

DECLARAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DOS POVOS INDÍGENAS. Disponível em: <www.onu-brasil.org.br/espanhol> Brasília: Senado Federal, 2007.

Decreto 6.040, de 7 de fevereiro de 2007. Institui a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6040.htm>. Acesso em: 15 set. 2010.

Decreto 6.040, de 7 de fevereiro de 2007. Institui a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Decreto/D6040.htm>. Acesso em: 15 set. 2010.

Dissertação (Mestrado em Direito Econômico) – Universidade Federal da Bahia, Salvador, 2000.

GAIGER, Júlio M. G. Direitos indígenas na Constituição Brasileira de 1988 (e outros ensaios). Brasília: CIMI, 1989.

https://amazonia.org.br/2018/02/nem-um-centimetro-a-mais-para-terras-indigenas-diz-bolsonaro/

https://congressoemfoco.uol.com.br/especial/noticias/bolsonaro-quer-rever-demarcacoes-de-terras-indigenas/

https://www1.folha.uol.com.br/poder/2017/07/1902688-temer-assina-parecer-que-pode-parar-demarcacao-de-terras-indigenas.shtml

MARÉS, Carlos Frederico. O processo de demarcação de terras indígenas: o poder público federal deve aplicar o artigo 231 da Constituição. In: TERRAS indígenas no Brasil. São Paulo: CEDI/PETI, 1990.

OLIVEIRA, João Pacheco de; FREIRE, Carlos Augusto da Rocha. A Presença Indígena na Formação do Brasil. Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade; LACED/Museu Nacional, 2006.

ROCHA, Ana Flávia (Org.). A defesa dos direitos socioambientais no Judiciário. São Paulo: Instituto Socioambiental, 2003.

ROULAND, Norbert . Direito das minorias e dos povos autóctones ; tradução de Ane Lise Spaltemberg. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2004.

SILVA, Aracy L da; GUPIONI, Luís D B. (Coord.). A Temática Indígena na Escola: Novos subsídios para professores de 1° e 2° graus. Brasília: MEC/MA-RI/UNESCO, 1995.

SILVA, José Afonso da. Parecer sobre a constitucionalidade do marco temporal. 2016.

[1] Graduando em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM – Manaus, AM. E-mail: [email protected]

[2] Professor orientador do Trabalho de Curso em Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM – Manaus, AM. E-mail: [email protected]