Ponderação de direito e o princípio da proporcionalidade

Resumo: Este trabalho visa o estudo da ponderação de princípios (e, eventualmente, regras) e de direitos fundamentais através do princípio da proporcionalidade, mas, especificamente, por meio do subprincípio: a proporcionalidade em sentido estrito. Através deste trabalho, veremos, ainda, que nenhum direito, por mais fundamental e importante que seja, é absoluto. Desta maneira, é possível a sua ponderação e, consequentemente, o seu afastamento, por outro direito mais adequado e eficaz ao caso concreto, sem, com isso, invalidá-lo do nosso ordenamento jurídico. A pesquisa foi realizada pelo método teórico-documental em busca de conclusões interpretativas, analisando as diferenças entre princípios e regras, os diferentes tipos/ espécies de princípios, a interpretação constitucional, os direitos fundamentais e, por fim, o princípio da proporcionalidade e seus subprincípios. Com isso, chega-se a ideia de que o princípio da proporcionalidade, espécie de princípio interpretativo, é o meio eficaz para a ponderação de direitos na análise de controvérsias no caso concreto.

Palavras-chave: Direitos. Controvérsias. Ponderação. Princípio da Proporcionalidade.

Abstract: This work aims to study the ponderation of principles (and, eventually, rules) and fundamental rights through the principle of proportionality, but specifically through a sub-principle: proportionality in the strict sense. Through this work, we shall see, also, that no law, as fundamental and important as it is, is not absolute. In this way, it´s possible its ponderation and hence its removal, for another right more appropriate and effective to the case without thereby invalidating it from our legal system. The research was conducted by theoretical-documentary method in search of interpretive conclusions, analyzing the differences between principles and rules, different types / kinds of principles, constitutional interpretation, fundamental rights and, finally, the principle of proportionality and its sub-principles. This brings up the idea that the principle of proportionality, kind of interpretative principle, is the effective mean for the ponderation of rights in the analysis of controversies in this case.

 Keywords: Rights. Controversies. Ponderation. Principle of Proportionality.

Sumário: 1. Introdução – 2. Princípio e regras; 2.1 Classificação dos princípios; 2.2 Distinções entre princípios e regras e a questão da colisão 3. Interpretação constitucional; 3.1 Por que a Constituição Federal merece uma interpretação específica? 3.2 Quem interpreta a Constituição? . 4. A importância  dos princípios no ordenamento jurídico. 5. Limites à atividade interpretativa 6. Direitos Fundamentais; 6.1 Considerações iniciais; 6.2 Aspectos gerais; 6.3 As restrições de direitos fundamentais; 6.3.1 Considerações iniciais; 6.3.2 Conflitos e colisões de direitos fundamentais 7. Princípio da proporcionalidade; 7.1 Definição; 7.2 Elementos  constitutivos ou subprincípios . 8. Considerações Finais. 12. Referências.

1.INTRODUÇÃO

O tema do nosso trabalho diz respeito ao princípio da proporcionalidade como uma solução interpretativa para possíveis controvérsias, em casos concretos, sem que isso signifique a invalidação de uma norma por outra.

Por vezes, uma norma, inclusive um direito fundamental, por mais relevante que seja, pode ser objeto de ponderação, para uma melhor solução em determinado caso.

Inicialmente se verá que é possível colisão entre princípios e regras. Após isso, será constatado que a interpretação constitucional merece ser diferenciada, que os direitos fundamentais, por meio da interpretação, não são absolutos, com base nos estudos de vários autores a exemplo de Pereira (2006); Santos (2004); Bonavides (2008); Canotilho (1999); Mendes, Coelho e Branco (2008), entre outros. E, por fim, a explicação de que a questão da colisão deve ser solucionada pelo princípio da proporcionalidade, no qual será estudado suas várias facetas

2. Princípios e regras

2.1 Classificação dos princípios

Antes de entrar diretamente nas diferenças entre princípio e regra faz-se necessário uma distinção dos tipos de princípios, para saber onde recai o princípio da proporcionalidade, nosso objeto de estudo. Santos (2004) classifica os princípios em três: os princípios gerais de direito, os princípios de interpretação e os princípios constitucionais como espécie de norma jurídica.  

Os princípios gerais do direito são aqueles definidos como “diretrizes gerais para a integração de lacunas” (SANTOS, 2004, p. 3), funcionando como fontes secundárias do Direito. O que, para Santos (2004), é de fundamental importância, haja vista que a lei de introdução às normas do direito brasileiro, no seu artigo 4º, diz que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito”.

Os princípios de interpretação são “argumentos, pautas, diretrizes que orientam o trabalho do intérprete/aplicador. Não se trata de normas jurídicas, diretamente vinculantes nas condutas individuais, mas instrumentos de interpretação e aplicação destas” (SANTOS, 2004, p. 25), ou seja, sem tais princípios não haveria uma adequada compreensão das normas e, consequentemente, uma consoante aplicação. É onde, para Figueiredo (2005), se enquadra o princípio da proporcionalidade. 

Já os princípios constitucionais como espécie de norma jurídica, ao lado da outra espécie: a regra, são aqueles que, para Santos (2004), ordenam a vida social, atuando na solução de conflitos surgidos na aplicação do direito, ou seja, possuem normatividade e com isso “gozam de vida própria e valor substantivo pelo mero fato de serem princípios, figurando ou não nos Códigos” (BONAVIDES, 2008, p. 256).  1988).

2.2 Distinções entre princípios e regras e a questão da colisão

Ávila (2005) ao analisar o tema cita três critérios utilizados para distinguir os princípios de regras e, com isso, caracterizá-los. 

O primeiro critério é o chamado de hipotético-condicional que diz que regras são aqueles previstos hipoteticamente, ao passo que princípios não.  Isso ocorreria porque o grau de abstração dos princípios é tão grande que estes apenas poderiam gerar regras de modo hipotético condicional a partir dos princípios.

Ávila (2005) critica este critério. Para o autor, os princípios podem, sim, ser descritos e levados em consideração pelo ordenamento jurídico, mesmo sendo vistos como normas de otimização e diretrizes. Logo também são normativos e podem levar a consequências jurídicas. Em resumo, o problema de tal critério é conferir valor ao modo que as normas jurídicas aparecem previstas no sistema, ao invés de examinar sua estrutura.

Porém, apesar disso, o autor comenta que há um lado positivo neste critério. Isso porque dele se conclui que os princípios são diretrizes de otimização imediatamente finalística, já que exigem a realização de algo da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes, ao passo que as regras são imediatamente descritivas de eventos do plano deôntico. Esta distinção é essencial para o ordenamento jurídico, visto que a existência de apenas uma dessas espécies seria algo infuncionável.

O segundo e o terceiro critério possuem íntima relação e são: do modo final de aplicação e o do conflito normativo.

O segundo critério é aquele em que as regras são aplicadas de modo “tudo ou nada”, diferentemente dos princípios que podem ser utilizados de modo gradual. Já o terceiro critério diz que em um possível conflito entre regras, uma delas deverá ser declarada inválida, ao passo que os princípios podem se conformar, de modo que um dos princípios apenas seria afastado naquele caso concreto, sem a necessidade de invalidá-lo, utilizando a técnica da ponderação (AZEVEDO; BÔAS, 2009, p. 101).

Sobre aqueles que defendem que na aplicação das regras têm que ser de modo completo e os dos princípios de modo não completo podemos destacar Dworkin (2007)[1], o qual ensina que as regras não sobrevivem se há outra norma que lhe é antinômica, não contribuindo, assim, para uma determinada decisão.

Corroborando com a asserção acima, a única forma de colisão de regras seria o que Alexy (1997) chama de cláusula de exceção. O autor cita, como exemplo, a regra de proibição de sair da sala antes do toque, exceto em caso de incêndio (no qual este último seria a exceção). Fora estes tipos de situações, as colisões resultariam na retirada da regra do ordenamento jurídico, com a utilização dos critérios de soluções de antinomias jurídicas como: o cronológico (que prevalece a norma posterior), o hierárquico (que prevalece a norma superior) e o da especialidade (que prevalece a norma especial).

No entanto, na contramão desses dois autores, Ávila H. (2005) defende que num possível confronto entre regras este pode sim, ser solucionado pela ponderação, como ocorre com os princípios, em virtude da regra fazer parte de um sistema. Logo, ela nunca deverá ser aplicada no “tudo ou nada”, mas dependendo do evento do mundo social que se examina no caso concreto, no qual, ela será considerada ou não frente as demais normas deste sistema.

Azevedo e Bôas (2009) completam tal pensamento fazendo uma pequena ressalva à Ávila H. (2005). Para eles, a ponderação, no caso de conflitos de regras, não ocorre diretamente sobre elas, mas nos princípios que as fundamentam, conforme podemos evidenciar no seguinte trecho:

“[…] Quando se pondera sobre a aplicação de duas regras, o que está a fazer é verificar onde elas estão fundamentadas, para se perguntar qual o princípio que cada uma consagra, para que se possa decidir entre eles. O conflito se dá, num plano mais concreto, entre regras, porém é preciso se ponderar em um plano mais abstrato, entre princípios” (AZEVEDO; BÔAS, 2009, p. 102).

Os autores acima defendem, inclusive, que se determinada regra foi prevista, é porque há princípios que a fundamentam, tendo-se com isso os valores (princípios, razões) que serão analisados em um conflito, em uma situação concreta[2]. 

Azevedo e Bôas (2009) ainda observam que o confronto entre princípios e regras, muitas vezes, em uma situação real, pode ser bastante complexo, haja vista que o sistema jurídico é sistemático e piramidal. Dessa forma, é possível a aplicação de duas regras ou dois princípios distintos em um mesmo caso. Assim sendo, para os autores, a melhor técnica seria elevar o nível de abstração (nível de importância das normas no sistema) para se chegar àquela que deverá ser aplicável.

Como os princípios são mandados de otimização no qual se constroem as regras, eles estão, para os autores, em um patamar normativo superior, já que as regras são essencialmente descritivas e comportamentais. Por isso, um confronto entre princípios e regras seria algo impossível, visto que os princípios sempre ganhariam.

Em paralelo, quando há o choque entre dois princípios, segundo Alexy (1997), usa-se a técnica da ponderação, atuando os princípios, no caso concreto, com pesos distintos, sem, necessariamente, um tirar a validade do outro.

 Isso ocorre, como já dizemos, por serem os princípios mandamentos de otimização (ou seja, devem ser realizados na máxima extensão possível), o que possibilita a sua aplicação em graus diferenciados. Além disso, também serve para ter a preservação de todos os princípios ali aplicáveis, de forma a harmonizar as posições jurídicas colidentes. Não é que um princípio invalide o outro, mas que, com a ponderação, a sua aplicabilidade seja reduzida em razão da prevalência de outro igualmente válido. Tal método é concretizado com o hoje conhecido princípio da proporcionalidade, chamado por Alexy (1997) como a máxima da proporcionalidade.

3. Interpretação constitucional

O dispositivo legal nem sempre tem, para o sistema, o significado que a sua leitura pura e isolada aponta. Neste sentido, Santos (2004, p. 27) comenta que:

“Na maioria das vezes, exige a norma, no ato de sua aplicação no caso concreto, uma operação hermenêutica, que consiste em lhe atribuir um sentido compatível com todo o sistema normativo no qual a norma está inserida e com as circunstâncias de fato, levando a uma solução realizadora do ideal de justiça, conforme os valores que o constituinte ou o legislador elegeram como fundadores da ordem jurídica”.

O autor acima, ainda, complementa que a relação da norma jurídica com os elementos reais, apresentados no caso concreto, é o que aumenta seus casos de aplicação, mas, desde que, sempre dentro de certo grau de razoabilidade. Isso quer dizer que a interpretação dará a norma um sentido adequado, porém sem ser, necessariamente, a única resposta possível para o problema. Além disso, a limitação da interpretação na busca da “vontade do legislador” (SANTOS, 2004, p. 27) acarretaria na redução do alcance do preceito, o que poderia levar a verdadeiros atos de injustiças, razão pela qual o trabalho dos aplicadores do direito é tão importante.

Diante do exposto, o que vem a ser interpretação razoável? Na lição de Story (1873 apud BONAVIDES, 2008) é aquela situação em que havendo palavras suscetíveis de duas acepções distintas, adota-se, de preferência, a que seja mais consentânea com os desígnios e objetivos evidentes da Constituição, isto é, a que lhe confere força e eficácia de governo e não a que lhe dificulte as funções ou a reduza a um estado de anormalidade.

Tal conceito surge porque, para Bonavides (2008, p. 469-470), “a Constituição é sobretudo, um instrumento de governo”, que se molda aqueles que estão sujeitos as suas necessidades, hábitos, ocupações e fraquezas, ou seja, é um instrumento para exprimir necessidades da vida humana, não se prestando para exercícios filosóficos ou perquirição judicial.

3.1 Por que a Constituição Federal merece uma interpretação específica?     

Santos (2004) comenta que a Constituição engloba um número maior de problemas em sua aplicação do que as leis infraconstitucionais. A solução de tais controvérsias não seria satisfatória se fosse adotado os mesmo métodos de interpretação e aplicação das normas em geral e é este um dos problemas que há em torno da interpretação constitucional. Isso ocorre, também, segundo o autor, pelo fato dos métodos conhecidos hoje serem, em sua maioria, decorrentes do direito privado.

Entretanto, o referido autor, nota uma corrida do direito público para a elaboração de técnicas próprias para este campo, considerando suas peculiaridades. O mesmo, ainda, comenta a elaboração de um catálogo de princípios para auxiliar a tarefa interpretativa e evitar as incertezas das práticas de interpretação subjetivas[3].

Santos (2004), Barroso (1996) e Canotilho (1999) utilizam-se do catálogo adotado por Konrad Hesse (1991 apud SANTOS, 2004), no qual incluem: o princípio da unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da justeza ou conformidade funcional, da concordância prática ou da harmonização, da força normativa da constituição e da interpretação conforme a Constituição[4].

Pereira (2006) observa o que Santos (2004) diz e ,também, descreve alguns caracteres que a Constituição possui e que a faz necessitar de uma interpretação diferenciada, além de a distingui-la de outras normas jurídicas (as infraconstitucionais). Tais como:

a) Supremacia hierárquica: que faz com que “irradie sua eficácia sobre toda a ordem jurídica, conformando a atividade do Estado e a vida social” (PEREIRA, J., 2006, p. 49);

b) Natureza de sua linguagem: por conter, de forma geral, conceitos indeterminados, com alto grau de abstração e baixa densidade semântica[5]. A autora comenta que tais indeterminações são colocadas na Constituição de maneira intencional, para haver uma conciliação entre a rigidez constitucional e o campo flexível de atuação democrática, além de poder acompanhar as evoluções históricas e as mudanças de costumes, com a finalidade de preservar o texto constitucional. Barroso (1996), inclusive, afirma que o exposto acima é uma característica constitucional, pois, esta estrutura normativa foge do contexto típico das normas de outros ramos do direito, visto que, não se apresenta sob a forma bidimensional preceito/sanção e/ou não se enquadra na categoria de normas de organização (não se apresentam como juízos hipotéticos), mas na de efeito imediato das situações que enunciam;

c) Conteúdo: possui uma carga política mais acentuada, em relação às demais normas jurídicas, sendo relevante, pois, o juiz constitucional deve ter sempre em conta as consequências políticas de sua decisão. No entanto, Barroso (1996) alerta que em um conflito entre Direito e política, o juiz deve estar só vinculado ao Direito. Além disso, Pereira J. (2006) frisa que, como o Poder Constituinte Originário tem caráter inicial e juridicamente ilimitado, este impõe uma interpretação mais ampla e liberal das normas constitucionais em comparação com as infraconstitucionais que é juridicamente limitado;

d) Ser de caráter único (no controle de constitucionalidade difuso) ou de caráter definitivo (no controle de constitucionalidade concentrado): em ambos os casos, o monopólio da última palavra é de um só órgão, algumas vezes, com efeito vinculante (súmulas vinculantes). O que confere a interpretação constitucional contornos próprios;

f) Não ter aplicação forçada da mesma maneira que as outras leis: a esse respeito, a autora afirma que:

“Quando a lei é violada por um indivíduo, o aparato estadual pode ser posto em funcionamento para fazer cessar a violação. Isso não se dá da mesma forma em relação à Constituição, porque não há agência externa ao governo que assegure o seu cumprimento caso seja vulnerada pelos órgãos do poder do Estado” (PEREIRA,  2006, p. 53).

Com base em todo o exposto, Pereira (2006) inclui mais um elemento as características, um extratextual, que é o comprometimento de todos os setores da sociedade ou, nas palavras da mesma, um “sentimento constitucional” (PEREIRA, 2006, p. 53). Pois, para a Constituição e as leis serem efetivadas necessitam, em certa medida, da aquiescência social. Logo, o aspecto principal que diferencia a Constituição das demais normas do Direito é algo que transcende a própria dimensão jurídica.

3.2 Quem interpreta a Constituição?

A interpretação não é ato de alguns indivíduos, mas o resultado da participação de um grupo numeroso de agentes, o que Pereira (2006, p. 56) nomeia de “caráter pluralista da interpretação constitucional”[6].

Para a autora, por ser a Constituição a fonte de autoridade de todos os agentes estatais e, consequentemente, ser ela a determinar o fundamento de validade dos atos por estes praticados, a função pública pressupõe um constante labor interpretativo. Portanto, a tarefa interpretativa seria de responsabilidade e de concretização das três funções estatais: a executiva, a legislativa e a judicial.

Desta forma, a interpretação é realizada pelo Poder Executivo ao se pautar pelos comandos constitucionais no desempenho das atividades políticas e administrativas de sua competência. Pelo Poder Legislativo ao elaborar as leis, devendo, também, observá-la ao estruturar-se internamente, quando exerce função de fiscalização. E pelo Poder Judiciário ao julgar, sendo este considerado o intérprete por excelência da Constituição, pois exerce o papel de árbitro nas disputas constitucionais.

Entretanto, a própria Pereira (2006, p. 57) admite que recentemente vem prevalecendo a ideia de que a interpretação constitucional não é tarefa privativa dos agentes públicos, mas de todos que “vivem a Constituição”[7].

Tal ideia é influência de Häberle (1997, p. 13, grifo do autor), que além de Pereira (2006), influenciou outros autores como Santos (2004), e relata:

“No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. […] Quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos co-interpretá-la. […] Assim, todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é indiretamente ou, até mesmo diretamente intérprete dessa norma”.

Logo, podem ser considerados participantes do processo de interpretação, além do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, as partes, que com suas alegações deflagram o diálogo jurídico e os demais legitimados a intervir no processo judicial como: os peritos, as associações, os partidos políticos, os lobbystas, a mídia, as organizações religiosas, etc. (PEREIRA, 2006).

Häberle (1997, p. 30) ensina que este pensamento surge com o intuito de rejeitar o que ele chama de “ideologia da subsunção” e decorre do fato de ser a interpretação um processo aberto que não admite uma passiva submissão ou a recepção de uma ordem.

Assim, nenhum assunto no Direito pode ser considerado plenamente pacífico, haja vista que, em um caso concreto, podem ocorrer interpretações diversas, desde que, dentro do legal e do razoável, buscando inserir a realidade no processo interpretativo. Sobre esta temática Pereira (2006, p. 59) afirma que:

“Reconhecer que as influências, expectativas e pressões sociais que eventualmente pairam sobre os juízes não devem ser entendidas como ameaças a sua independência, uma vez que contêm fragmentos de legitimação e operam como fator constritor do arbítrio interpretativo”.

Entretanto, a própria autora observa que, infelizmente, na prática, as Cortes, muitas vezes, não acatam os apelos sociais, sobretudo em países como o Brasil em que o desenvolvimento social e a educação política são precários. Todavia, alerta que o diálogo constitucional entre Cortes e sociedade civil é um dos mais importantes caminhos para a legitimação democrática do Poder Judicial.

Vale salientar que, apesar do atraso comentado pela a autora em epígrafe, o Brasil, lentamente, está neste caminho, com decisões históricas proferidas por nossa Corte Máxima. É o caso da decisão a respeito da união estável homossexual[8], que abriu o debate sobre o casamento homoafetivo, e a não incriminação do aborto em fetos anencefálicos[9], ambos com profunda influência da sociedade civil, especialmente da mídia. E, quem sabe, esta seja a abertura necessária para a discussão de outros assuntos de grandes repercussões.

4. A importância dos princípios no ordenamento jurídico

Os princípios, além de determinar em como a norma deve ser compreendida, servem também para atualizar o texto sem ser preciso uma modificação legiferante, método conhecido como mutação constitucional, no qual o Poder Judiciário tem papel essencial (DILGUERION, 2004).

Isso ocorre porque, segundo Bastos C. (1999), o juiz é forçado a extrair o comando correto a ser aplicado entre a literalidade do texto constitucional e a concretude do ato de aplicação da Constituição, balizada, claro, nos limites da jurisdição.

Os princípios, ainda, para o autor acima, são imprescindíveis para a boa compreensão do texto constitucional, devendo a sua utilização objetivar a harmonização das diversas normas constitucionais, mas sem retirar da norma a sua eficácia. O que faz o princípio da proporcionalidade ganhar força.

Além disso, como bem observa Pontes (2000), a abertura normativa dos princípios permite ao intérprete do Direito captar as riquezas das circunstâncias fáticas dos diferentes conflitos sociais, o que não poderia ser feito, simplesmente, com regras legais, uma vez que a norma foi feita para o geral, o abstrato. Logo, em um caso concreto, ela, na maioria das vezes, sofrerá adaptações e, para tal, os princípios têm fundamental relevância. Em síntese, os princípios são um instrumento para a busca da justiça social.

5. Limites à atividade interpretativa

Segundo Bastos e Meyer-Pflug (In: SILVA, V., 2005), a atividade interpretativa não é e nem pode ser uma atividade ilimitada, tendo limites nos próprios fundamentos do sistema constitucional. Entretanto, asseveram os autores, que tais limites não são rigorosos, pois se assim o fosse, seria incompatível com a própria natureza da atividade interpretativa, que é essencial para criar o direito.

Ressaltam, ainda, Bastos e Meyer-Pflug (In: SILVA, V., 2005), que não é permitido uma interpretação de modo a alterar completamente o sentido da norma, visto que, desta forma, o intérprete estaria se convertendo em um legislador positivo, criando uma nova norma jurídica, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

Os autores ainda enfatizam que quando não é possível atualizar a norma através da interpretação, ou melhor, quando esta afrontar princípios constitucionais, é necessário que se faça uma alteração formal da Constituição ou, até mesmo, que ocorra uma mudança na própria ordem jurídica.

6.  Direitos fundamentais

6.1 Considerações iniciais

Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 231) afirmam que os direitos fundamentais só têm os aspectos que conhecemos atualmente, graças, a sua afirmação como “núcleo de proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar as normas dessas pretensões”. Isso é fruto da percepção de que os valores mais relevantes da existência humana merecem estar resguardados em um documento jurídico com força vinculante máxima.

São muitos os sistemas de pensamentos que tentam justificar a existência dos direitos fundamentais, alguns excludentes entre si. Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 235) os sintetizam ao dizer que:

“Para os jusnaturalistas, os direitos do homem são imperativos do direito natural, anteriores e superiores à vontade do Estado. Já para os positivistas, os direitos do homem são faculdades outorgadas pela lei e reguladas por ela. Para os idealistas, os direitos humanos são ideias, princípios abstratos que a realidade vai acolhendo ao longo do tempo, ao passo que, para os realistas, seriam o resultado direto de lutas sociais e políticas.”

Estas variedades de sistemas são explicadas, por Pereira (2006), por serem os direitos fundamentais frutos de processos históricos. Além de também a história, segundo Bobbio (1992), ser a responsável pela diversidade e pelo enquadramento de tais direitos como tal.

É por isso que Mendes, Coelho e Branco (2008) afirmam que além de motivos filosóficos, para um direito ser positivado como direito fundamental, é indispensável, ainda, o concurso de condições sociais e históricas favoráveis.

6.2 Aspectos gerais

No que tange a questão terminológica, como bem salienta Santos (2004), não há um tratamento unitário na doutrina, havendo uma grande pluralidade de nomes.

A terminologia direitos humanos e direitos do homem são, para o autor, mais tradicionais, oriundos do jusnaturalismo. Este pregava que o homem tinha direitos inatos, devendo eles serem reconhecidos pelo simples fato de pertencerem ao homem. Entretanto, tais nomes, apesar de muito usados, são passíveis de críticas por serem, na visão de Bobbio (1992), termos vagos.

Outro termo utilizado é liberdades públicas[10]. Santos (2004) comenta que este nome é mais restritivo, já que não alcança os direitos sociais, contidos tanto no conceito de direitos humanos, como no conceito de direitos fundamentais. Já no tocante a nomenclatura direitos civis, esta não é suficiente para definir a totalidade dessa espécie de direitos.

Nessa direção, Santos (2004, p. 57l) entende que o termo direitos fundamentais[11] é o mais adequado na tarefa de definir “o conjunto de ‘direitos do homem’ reconhecidos pelo direito positivo através de sua consagração na Constituição”.

No que tocante à categoria dogmática, Pereira J. (2006), afirma que tais direitos podem ser analisados sob vários focos:

a) Do ponto de vista formal: os direitos fundamentais são aqueles que a ordem constitucional os qualifica expressamente como tais. Santos (2004) observa que não há um catálogo definido de direitos fundamentais, uma vez que a Constituição não traz expressamente em seu texto todos esses direitos, já que ela dispõe, no artigo 5º, §2º, que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais […]” (BRASIL, CF, 1988);

b) Do ponto de vista material: são aqueles direitos que ostentam maior importância. Nesse sentido, Mendes, Coelho e Branco (2008) constatam que o ponto comum que define um direito fundamental é a intenção de explicitar o princípio da dignidade da pessoa humana.

c) Do ponto de vista funcional: os direitos fundamentais atuam tanto no plano subjetivo, como garantidor das liberdades individuais, quanto do lado objetivo, ao orientar a atuação do Estado em proteger esses mesmos direitos, através de medidas concretas ou pela atividade legislativa;

d) Do ponto de vista estrutural: os direitos fundamentais entram no sistema jurídico por meios de normas, as quais são formuladas a partir da interpretação de dispositivos constitucionais. Normas estas que se dividem em princípios e regras.

Nessa linha de pensamento, Silva (1992) conceitua os direitos fundamentais como as prerrogativas que o ordenamento jurídico concretiza para uma convivência livre, digna e igual para as pessoas, ou seja, situações essenciais para a plena existência de um ser humano.

6.3  As restrições de direitos fundamentais

6.3.1 Considerações iniciais

Como bem observado por Vizzotto (2006), grande partes dos direitos fundamentais não são intocáveis nem absolutos. Na mesma direção, Mendes Coelho e Branco (2008) também percebem que possíveis conflitos podem ocorrer tanto entre direitos fundamentais, quanto entre estes direitos e outros valores constitucionais.

Tais ideias vêm do próprio conceito de liberdade, oriundo do Iluminismo e consagrado pelo legislador francês em 1780, ao dizer que: “a liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique outrem: em consequência, o exercício dos direitos naturais de cada homem só tem por limites os que assegurem aos demais membros da sociedade à fruição desses mesmos direitos […]” (KONDER, 2003, p. 154).

 É interessante atentar que a maioria das Constituições mundiais não determinam, de modo específico, como e quanto um direito fundamental pode ser restrito, restando ao intérprete esta função (VISSOTTO, 2006)[12].

6.3.2 Conflitos e colisões de direitos fundamentais

Conflitos e restrições de direitos fundamentais são assuntos que possuem íntima relação entre si, haja vista que ambos dependem da sensibilidade do operador jurídico.

Canotilho (1999, p. 1.191) explica este fenômeno ao dizer que “uma colisão autêntica de um direito fundamental ocorre quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte do outro titular”.

A solução mais justa e eficaz, para ambas as controvérsias, é a utilização de um juízo de ponderação, no qual se procura encontrar e justificar o resultado mais coerente com os conjuntos de valores constitucionais existentes. Ponderação esta que está dentro da noção do princípio da proporcionalidade (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008).

Desta feita, como bem salienta Figueiredo (2005), o princípio da proporcionalidade é usado como uma máxima interpretativa que serve como diretiva procedimental para a busca material da decisão, na qual se opera através de um processo de apreciação, contido no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito (ponderação).  Assim, o princípio da proporcionalidade é, para a autora, um mandamento de otimização, por procurar a solução mais adequada para o problema.

7.  Princípio da proporcionalidade

7.1 Definição

Santos (2004) afirma que a liberdade pode sim ser limitada, mas somente se for legitimada pela Constituição. Entretanto, alerta Bonavides (2008), que este método não pode ocorrer através de leis arbitrárias, ou seja, não pode haver uma ausência efetiva de controle.

Diante disso, houve a necessidade de compatibilizar a liberdade dos indivíduos com o poder estatal, surgindo, assim, uma série de limitações e o controle deste poder, estando entre eles o princípio da proporcionalidade, conhecido também como “princípio da proibição do excesso” (SANTOS, 2004, p. 110).

A definição deste princípio é bem complexa, pois, segundo Bonavides (2008), o princípio da proporcionalidade está na classe de princípios que são mais facilmente compreendidos do que definidos. No entanto, terminologicamente, para Pontes (2000, p. 43-44), esse significa “proporção, medida justa, prudente e apropriada à necessidade exigida no caso presente”.

Nessa mesma vertente, Santos (2004, p. 107-109) afirma que o princípio da proporcionalidade é a:

“Mediação entre diferentes grandezas, combinando, proporcionalmente à importância para o caso concreto, diferentes valores […] e interesses reconhecidos na Constituição, com o fito de encontrar uma justa decisão em situações de tensão entre direitos […] igualmente consagrados pela Constituição.”

Mendes, Coelho e Branco (2008), Bonavides (2008) e Avolio (1995) comentam que o princípio da proporcionalidade está presente em todo e qualquer ramo do direito, não sendo um fundamento exclusivo dos estudos dos direitos fundamentais, mas um postulado geral do Direito. O que é relevante, pois, ele é fundamental para a concretude de um Estado Democrático de Direito, independentemente de sua expressa referência no texto constitucional[13].

7.2 Elementos constitutivos ou subprincípios

Canotilho (1999), ao estudar o princípio da proporcionalidade, encontra nele três princípios constitutivos, que surgiram, segundo Santos (2004), como uma forma de combater a indeterminação em torno do que é, efetivamente, o princípio da proporcionalidade. São eles:

a) Conformidade ou adequação: é a “relação de adequação medida-fim” (CANOTILHO, 1999, p. 264), ou seja, é aquela que ao adotar uma medida para a realização de um interesse público, faça com que esta seja a mais adequada para a finalidade que o legislador pretendeu atingir (DILGUERIAN, 2004)[14];

b) Exigibilidade ou necessidade: é o que não excede os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo pretendido, com a preocupação de aquele ser o menos oneroso para o cidadão (BONAVIDES, 2008). Além disso, Bonavides (2008) acrescenta que, para tal, é relevante o meio empregado e a sua dosagem e não a sua escolha, ou seja, haveria uma discricionariedade legislativa;

c) Proporcionalidade em sentido estrito: é onde a área de atuação do princípio da proporcionalidade é mais relevante, visto que, cuida da ponderação entre direitos, bens ou interesses (AZEVEDO; BÔAS, 2009). Santos (2004) observa que tal subprincípio permite uma maximização das possibilidades jurídicas frente a outras normas também válidas constitucionalmente. Em síntese:

“O subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito permite realizar uma proporcional distribuição dos ônus da vida em sociedade, à medida que proíbe ao Estado sacrificar direitos fundamentais, sob a justificativa de proteger direitos e interesses que, na prática, apresentam menor relevância. Assim, tendo em vista considerações fáticas do caso, os direitos ou interesses em tensão passarão por uma operação de sopesamento” (SANTOS, 2004, p. 114).

Desta maneira, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito assume, para Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 333), o papel de “controle de sintonia fina”, indicando a solução mais justa ou a necessidade de sua revisão. Pois, “uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser institucional, quando adote cargas coativas de direitos, liberdades e garantias desmedidas, desajustadas ou desproporcionais em relação ao resultado obtido” (CANOTILHO, 1999, p. 487-488). 

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste trabalho foi constatado de que é possível a ponderação entre princípio, existindo parcela da doutrina que admite, inclusive, a ponderação entre regras, sem que, para isso, haja a exclusão destes do nosso ordenamento jurídico.

Também foi analisado que os direito fundamentais, por mais importantes que sejam, podem ser objeto de ponderação, ou seja, não são dotados de caráter absoluto. Assim, os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entra em colisão com outros direitos fundamentais.

O objeto central deste estudo foi analisar de que maneira esta ponderação pode ocorrer e a resposta foi o princípio da proporcionalidade.        O referido princípio, mais especificamente o seu subprincípio: proporcionalidade em sentido estrito, é um princípio de interpretação, que auxilia o intérprete/ aplicador na tomada de decisões, além de ser o meio de superar conflitos entre direitos, bens e interesses constitucionalmente protegidos.

O princípio da proporcionalidade deve ser encarado como um método interpretativo que auxilia o juiz na busca da concretização dos valores constitucionais e, sobretudo, da justiça. O que não significa que os direitos fundamentais serão corrompidos, mas, sim, ponderados, para a busca de um direito/valor maior naquele caso concreto.