Resumo: A passagem do Estado absolutista para o Estado liberal abriga o surgimento da proporcionalidade. O primeiro modelo, com o poder concentrado nas mãos do monarca, já não conseguia dar as respostas esperadas aos apelos da população e as liberdades individuais ficavam a serviço dos interesses da Administração. A proporcionalidade surge então como meio de coibir os desmandos, delimitando os mecanismos que poderiam ser empregados para obter as finalidades perseguidas. Se antes a lei garantia a totalidade do poder do monarca, agora ela serve de freio aos seus atos. No Brasil, a Constituição de 1988 estabeleceu um pacote de direitos essenciais à manutenção do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, das liberdades e garantias individuais, dentre outros pressupostos erigidos à condição de direitos fundamentais. Na estrutura principiológica da Constituição brasileira, a proporcionalidade ocupa papel de destaque, justamente na proteção dos direitos fundamentais, na harmonização de interesses e também como instrumento de efetivação/aplicação da Constituição. Não há dúvida, portanto, que o princípio da proporcionalidade representa um avanço, até mesmo no que se refere ao controle de constitucionalidade e na defesa dos tão arduamente conquistados direitos e garantias fundamentais, bem assim, na solução de eventuais conflitos entre princípios.
Palavras chave: Princípio da Proporcionalidade. Origem. Composição. Proteção. Direitos Fundamentais.
Abstract: The passage of the absolutist state for the liberal state is home to the appearance of proportionality. The first model, with power concentrated in the hands of the monarch could no longer give the expected answers to the calls of the population and individual freedoms were at the service of administration interests. Proportionality then arises as a means of curbing the excesses, delineating the mechanisms that could be used to obtain the objectives pursued. If before the law was used to guarantee the monarch’s totality of power, now serves as a restraint to his actions. In Brazil the Constitution of 1988 established a whole package of rights essential to conservation of the democratic rule-of-law state, human dignity, the individual freedoms and guarantees, among others premises erected as condition of fundamental rights. In principled structure of the Brazilian Constitution the proportionality plays a leading role, precisely to protect fundamental rights, the harmonization of interests and also as an instrument for effecting / application of the Constitution. There is no doubt therefore that the principle of proportionality is a step forward, even with regard to the control of constitutionality and the defense of such hard-won rights and guarantees, as well as in solving conflicts between principles.
Keywords: Principle of Proportionality. Home. Composition. Protection. Fundamental Rights.
Sumário: Introdução; Princípio da Proporcionalidade; Considerações Finais; Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O princípio da proporcionalidade, tão importante instrumento a ser utilizado na manutenção da ordem estabelecida pela Constituição Federal e na proteção aos direitos fundamentais dos indivíduos, é uma máxima que ainda engatinha no sistema jurídico brasileiro.
Um dos fundamentos sobre os quais se assenta o Estado constitucional de direito é a divisão ou separação dos Poderes. A rígida separação dos Poderes, fez com que este princípio tivesse trajetória acanhada no Brasil.
Luis Roberto Barroso, ao comentar o caminho da razoabilidade no país, que para ele, semanticamente tem o mesmo significado que proporcionalidade, assevera.
“Há uma renitente resistência ao controle judicial do mérito dos atos do Poder Público, aos quais se reserva um amplo espaço de atuação autônoma, discricionária, onde as decisões do órgão ou do agente público são insindicáveis quanto à sua conveniência e oportunidade.”[1]
Neste artigo, de forma simples e concisa, procurar-se-á delinear as origens da proporcionalidade, seus contornos e formas de utilização, bem assim demonstrar sua extrema importância na limitação da atuação da Administração Pública, do Legislativo e até mesmo do Judiciário, na manutenção e consolidação dos parâmetros constitucionais, inclusive para salvaguardar os direitos fundamentais, mirando a efetivação/aplicação da Constituição Federal.
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A origem da proporcionalidade pode ser encontrada na passagem do Estado absolutista, onde o governante estava legalmente incondicionado, sem limites de atuação, para o Estado liberal (individualista), onde a lei passou a ser limitadora das próprias ações do governante. Se antes a lei garantia a totalidade do poder do monarca, agora ela serve de freio aos seus atos.
O Estado absolutista, com o poder concentrado nas mãos do monarca, já não conseguia dar as respostas esperadas aos apelos da população, ao contrário, avolumavam-se desmandos e as liberdades individuais restavam a mercê dos interesses da Administração. Percebeu-se então a necessidade de limitar o poder do administrador público, surgindo a proporcionalidade, como obstáculo aos desmandos, demarcando os meios que poderiam ser empreendidos, para obter as finalidades perseguidas.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu um pacote de direitos essenciais à manutenção do Estado Democrático de Direito, da dignidade da pessoa humana, das liberdades, das garantias, dentre outros pressupostos, erigidos à condição de direitos fundamentais.
Nesta esteira, a dignidade da pessoa humana, aparece como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída como um Estado Democrático de Direito, conforme esculpido já no artigo 1º, inciso III da Carta Magna de 1988. O respeito aos direitos fundamentais brota, assim, como centro de gravidade da nova ordem jurídica, diferenciando o esqueleto constitucional, adotando a concepção de Estado de Direito, embasado na constitucionalidade.
O regime de exceção de 1964 é deixado para trás, surgindo como limite de atuação do ente estatal, não mais apenas a legalidade, mas, como já mencionado, a dignidade da pessoa humana, consagrada na enunciação dos direitos fundamentais. Sendo a dignidade da pessoa humana o núcleo central da Constituição e os direitos fundamentais a sua dimensão, toda produção legislativa, sua interpretação e aplicação têm como referencial a Constituição e o ser humano como centro e fim do direito.[2]
No arcabouço principiológico constitucional, a proporcionalidade, ocupa papel de destaque, na proteção dos direitos fundamentais e também na harmonização de interesses, até mesmo entre princípios e direitos fundamentais.
“A proporcionalidade é uma máxima, um parâmetro valorativo que permite aferir a idoneidade de uma dada medida legislativa, administrativa ou judicial. Pelos critérios da proporcionalidade pode-se avaliar a adequação e a necessidade de certa medida, bem como, se outras menos gravosas aos interesses sociais não poderiam ser praticadas em substituição àquela empreendida pelo Poder Público.”[3]
Resta claro que há um limite imposto, especialmente ao legislador, que deve obedecer certos critérios na elaboração das normas, para que as mesmas conformem-se com a estrutura constitucional do país. Um desses critérios, erigido como um dos mais relevantes, é o princípio da proporcionalidade. Neste diapasão, enfatiza-se que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.
Comentando o princípio da proporcionalidade, Pedro Lenza anota que:
“Ao expor a doutrina de Karl Larens, Coelho esclarece: “utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos – muito embora possa aplicar-se, também, pra dizer do equilíbrio na concessão de poderes, privilégios ou benefícios – , o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das idéias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral de direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico”.”[4]
Denota-se que o princípio da proporcionalidade (Direito Alemão), também chamado de razoabilidade (Direito Estadunidense), serve de verdadeiro escudo para evitar que as prioridades eleitas pela Constituição Federal sejam feridas ou até mesmo esvaziadas, por ato legislativo, administrativo e/ou judicial que exceda os limites e avance, sem permissão na seara dos direitos fundamentais.
No direito alemão, encontramos o que chamam de princípio da proibição do excesso, que se assemelha muito ao que denominamos princípio da proporcionalidade, funcionando como um freio ao legislador que, desatento, pode ultrapassar a linha do razoável produzindo inconstitucionalidades.
A doutrina identifica como típica manifestação do exagero de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso, que se revela mediante contraditoriedade, incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No Direito Constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso qualidade de norma constitucional não-escrita, derivada do Estado de Direito.[5]
Na linha de pensamento adotada até então, há que se perquirir quanto a exigência social da medida e também se é a mesma apropriada para aquele momento, com aquele custo, naquela quantidade e/ou qualidade, ou seja, é preciso saber se é desejável que determinado ato seja praticado, ou se melhor seria que o mesmo não fosse posto em exercício, ou pelo menos não da maneira proposta.
Gilmar Mendes, comentando o modelo alemão, assevera que “A utilização do princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso no Direito constitucional envolve, como observado, a apreciação da necessidade (Erforderlichkeit) e adequação (Geeignetheit) da providência legislativa.”[6]
Neste ponto, é de bom alvitre esclarecer, por dever acadêmico, que há autores, dentre os quais Humberto B. Ávila, que entendem que a proporcionalidade se diferencia da chamada proibição de excesso existente no Direito germânico, asseverando.
“O postulado da proporcionalidade não se confunde com o da proibição de excesso: esse último veda a restrição da eficácia mínima de princípios, mesmo na ausência de um fim externo a ser atingido, enquanto a proporcionalidade exige uma relação proporcional de um meio relativamente a um fim.”[7]
Sabe-se que muitas vezes a Administração Pública, na prática daqueles atos chamados de discricionários, comete verdadeiras arbitrariedades, aparentemente legais. Nestes casos, o Estado Juiz, munido do princípio da proporcionalidade, pode barrar a atuação destemperada do Poder Público.
“As arbitrariedades e os desmandos do Poder Público, acoitados pelo dogma da insindicabilidade do mérito administrativo, são perfeitamente invalidados pela aplicação da máxima da proporcionalidade. A vedação à justiciabilidade do mérito administrativo representa um resquício do poder de polícia administrativo e de uma doutrina liberal de absoluta separação dos poderes, que já não se sustenta ante uma teoria constitucional de vanguarda.”[8]
Outra esfera que pode ser ocupada pela proporcionalidade é o controle jurisdicional de políticas públicas, porquanto estas devem atender ao maior número de governados, com a menor quantidade de recursos, no menor espaço de tempo, através das medidas menos gravosas e mais eficazes, ou seja, há necessidade de otimização da atuação publica na implementação dos objetivos sociais.
A garantia dos direitos fundamentais de liberdade e, principalmente, a implementação dos direitos fundamentais sociais, exige uma atuação judicial responsável e comprometida, que, embora reconhecendo os inegáveis limites da reserva do possível, torne viável e efetiva a paulatina realização dos compromissos sociais constitucionalmente afirmados. Dentre os inúmeros espaços de aplicação dessa máxima, sem dúvida na defesa da justiciabilidade plena da Administração Pública e na concretização dos direitos fundamentais sociais podem ser colhidos os frutos mais significativos à teoria constitucional e à efetiva justiça social.[9]
No tocante a importância do postulado da proporcionalidade para a efetividade dos princípios constitucionais, Humberto B. Ávila assenta.
“Essas sutilezas apontadas quanto à natureza da espécie normativa que está sendo utilizada e quanto ao controle que é exercido contribuem decisivamente para a maior efetividade dos princípios constitucionais, pois o aplicador tem melhores condições de saber o que deve ser fundamentado, o que deve ser comprovado e quais as normas cuja restrição ou efetividade estão sendo analisadas.”[10]
Além disso, muitas situações práticas, em que haja agitação ou antagonismos de ideais, suplicam a utilização da proporcionalidade.
Sem desprezo a qualquer princípio ou regra estabelecidos, a proporcionalidade, parece ser o meio mais eficaz quando se trata de acomodar objetivos e atenuar tensões. Bem assim, porque busca harmonizar interesses em conflito, adequando-os de maneira que ambos possam conviver sem que nenhum seja completamente esvaziado.
“A idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante – o mais importante, como em seguida proporemos – princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.”[11]
A proporcionalidade em sentido estrito assumiria, assim, o papel de um “controle de sintonia fina” (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão.[12]
Isso porque, segundo a melhor doutrina, a proporcionalidade é constituída pela máxima da conformidade ou adequação dos meios, da exigibilidade ou necessidade e pela ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.
Cumpre ressaltar que há uma espécie de hierarquia entre os chamados elementos parciais que compõe a proporcionalidade, cabendo nesta linha, inicialmente auferir a adequação da medida legislativa ou administrativa, posteriormente se a mesma é necessária e por fim, caso adequada e necessária, compete aplicar a máxima da ponderação.
No que se refere a adequação dos meios ou máxima da conformidade, a medida adotada deve ser pertinente à consecução dos fins previstos na lei. A satisfação do interesse público deve ser perseguida pelos meios idôneos, proporcionais, adequados, exigindo-se a existência de harmonia entre os meios empregados e os fins previstos na norma.[13]
Assegura Cristóvam que:
“[…] pela máxima da adequação não se deve considerar o grau de eficácia das providências escolhidas, tidas como capazes de alcançar o objetivo almejado. A perspectiva da eficácia e o debate acerca do melhor meio para a realização da finalidade desejada – a intervenção menos gravosa ao cidadão – já transbordam o prisma da adequação e entram na órbita da máxima da necessidade.”[14]
A máxima da necessidade ou exigibilidade examina se, sendo adequada a medida, ela é a menos gravosa para a população, ou seja, se é a que em menor grau restrinja e limite os direitos fundamentais. Neste diapasão, a medida precisa ser indispensável para conservar o próprio ou outro direito fundamental e que não possa ser substituída por outra que, embora eficaz na mesma medida, seja menos gravosa.
Esclarece Cristóvam que “A simples maximização de um direito fundamental não legitima a restrição de outro, havendo que se questionar acerca da necessidade da providência restritiva, ou seja, se outros instrumentos garantidores do direito a ser implementado não acarretariam menor gravame ao direito limitado.”.[15]
Todavia, há situações em que mesmo adequadas e necessárias, as medidas administrativas ou legislativas trazem uma excessiva carga de limitações aos direitos fundamentais dos cidadãos. É onde entra a ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.
Basta, para afrontar a ponderação, que os motivos que fundamentam a medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. Portanto, se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se alicerça, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional.[16]
Robert Alexy, menciona em sua obra Teoria dos Direitos Fundamentais que o fundamento ao princípio da ponderação se fixa nos direitos fundamentais. Alerta, porém que “Outras fundamentações, como aquelas que se baseiam no princípio do Estado de Direito, na prática jurisprudencial ou no conceito de justiça, não são por ela excluídos. Na medida em que forem relevantes, são elas reforços bem-vindos à fundamentação a partir dos direitos fundamentais.”.[17]
No dizer de Luis Roberto Barroso:
“Há, ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alemã, identificado como proporcionalidade em sentido estrito. Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se “de uma questão de “medida” ou “desmedida” para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim“.”[18]
De todo modo, resta reservado ao Judiciário, em ultima análise, perscrutar a situação concreta e decidir se a medida eleita fere ou não um direito fundamental que deveria prevalecer naquele caso. Pela ponderação, poderá o julgador examinar o grau de satisfação e efetivação daquele mandamento de otimização que a medida procurou atender.
Sem dúvida alguma é um exercício dos mais árduos e perigosos, especialmente quando se declara inconstitucional determinada norma produzida pelo Legislativo. Há uma interferência de um Poder sobre o outro, que em tese são independentes, autônomos e sabedores de suas funções. Não por acaso, a grande maioria da doutrina aconselha prudência na atuação do Poder Judiciário, nos casos como os que tais.
Barroso também nos ensina que:
“Por ser uma competência excepcional, que se exerce em domínio delicado, deve o Judiciário agir com prudência e parcimônia. É preciso ter em linha de conta que, em um Estado democrático, a definição das políticas públicas deve recair sobre os órgãos que têm o batismo da representação popular, o que não é o caso de juízes e tribunais. Mas, quando se trate de preservar a vontade do povo, isto é, do constituinte originário, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, não deve o juiz hesitar. O controle de constitucionalidade se exerce, precisamente, para assegurar a preservação dos valores permanentes sobre os ímpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a última palavra poderá ser sempre do Legislativo. É que, não concordando com a inteligência dada pelo Judiciário a um dispositivo constitucional, poderá ele, no exercício do poder constituinte derivado, emendar a norma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.”[19]
Observa-se por todo o exposto, que o princípio da proporcionalidade desempenha papel muito importante na limitação da atuação do Poder Público e na manutenção e consolidação dos parâmetros constitucionais. Da mesma maneira, aparece como ferramenta efetivamente idônea para salvaguarda dos direitos fundamentais e à manutenção da ordem constitucional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo buscou demonstrar em breves linhas, as origens do princípio da proporcionalidade, suas nuances informativas, bem como seu campo de atuação, seja no âmbito da Administração Pública, do Legislativo ou do Poder Judiciário.
Através da bibliografia utilizada, pode-se perceber que a proporcionalidade surgiu como meio de diminuir o poder do monarca/governante, face os desmandos praticados, que sufocavam as liberdades individuais. A nova ordem constitucional, no Brasil especialmente a partir de 1988, priorizou o indivíduo e o Estado Democrático de Direito, estabelecendo nos direitos e garantias individuais, os pilares de sustentação da República.
O ensaio permitiu esclarecer que o princípio da proporcionalidade, embora ainda incipiente no sistema jurídico brasileiro, já presta relevantes serviços em favor da ordem constitucional e especialmente dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos, uma vez que a evolução tem demonstrado que o princípio em debate vem sendo empregado no sentido de efetivar a Constituição Federal.
Em que pese tal importância, os autores citados alertam em vários momentos para a necessidade de parcimônia em certa ocasiões, no uso do próprio princípio em relevo, face ao perigo de exorbitar-se nas competências de cada um dos poderes da República, o que seria igualmente nefasto.
Não há dúvida, todavia, que o princípio da proporcionalidade representa um avanço, até mesmo no que diz respeito ao controle de constitucionalidade e na defesa dos tão arduamente conquistados direitos e garantias fundamentais, bem assim, na solução de eventuais conflitos/colisões entre princípios, ressalvando, especialmente neste ultimo aspecto, os pensamentos contrários, como por exemplo, de Friedrich Müller[20].
Informações Sobre o Autor
Marcos Antonio Koncikoski
Advogado em Florianópolis-SC, especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário pela UNC – Concórdia-SC 2008, Mestrando em Ciência Jurídicas pela UNIVALI – Itajaí-SC, Membro da Associação Catarinense de Advogados Trabalhistas – ACAT
