A Adoção de Crianças Por Casais Homoafetivos

LA ADOPCIÓN DE NIÑOS POR PAREJAS HOMOAFECTIVAS

Autora: Raiane Celcina Pinho Ribeiro[1]

Orientadora: Kátia Menezes de Costa Macedo[2]

Resumo: A adoção de crianças por casais homoafetivos é um tema que ainda gera muita polêmica na sociedade brasileira, existindo os mais diversos posicionamentos, onde a maioria possui uma visão muito preconceituosa acerca do tema, enquanto que uma minoria (ainda tentando ganhar espaço na sociedade) reconhece que uma questão tão delicada como a adoção, o que deve prevalecer é o melhor interesse para a criança. Criança esta que deve crescer em um lar saudável e cercado de amor, independente de por quem seja lhe proporcionado esse lar, se o casal é heterossexual ou homoafetivo. Ao falar numa provável adoção por casais homoafetivos, existe resistência por parte da heteronormatividade em aceitar que esses casais se habilitem para a adoção. Uma criança que espera por adoção, ela não necessita, somente, de uma família tradicional (formada por um pai e uma mãe), e sim necessita de uma família que lhe dê amor e que esteja disposta a lhe educar e suprir todas as suas necessidades. Ao invés de se dar importância na orientação sexual do casal que pretende adotar uma criança, deve-se priorizar a convivência familiar e o direito de ser criado no seio de uma família substituta.

Palavras-chave: Adoção. Casais Homoafetivos. Família Tradicional. Amor. Família Substituta.

Resumen: La adopción niños por parejas homoafectivas es um tema que aún genera mucha polémica em la sociedad brasileña, existiendo los más diversos posicionamientos, donde la mayoría tiene una visión muy preconcebida acerca del tema, mientras que una minoría (aún tratando de ganar espacio en la sociedade) que una cuestión tan delicada como la adopción, lo que debe prevalecer es el mejor interés para el niño. El niño esta que debe crecer en un hogar sano y rodeado de amor, independientemente de por quien se le proporcione esse hogar, si la pareja es heterosexual e homoafetiva. Al hablar en uma probable aopción por parejas homoafectivas, existe resistência por parte de la heteronormatividad em aceptar que esas parejas se habiliten para la adopción. Um niño que espera por adopción, no sólo necesita una família tradiciona (formada por un padra y una madre), sino que necesita una família que le de amor y que esté dispuesta a educar y suplir todas sus necesidades. En vez de darse importancia a la orientación sexual de la pareja que pretende adoptar um niño, se debe priorizar la convivencia familiar y el derecho de ser creado em el seno de una família sustituta.

Palabras-clave: Adopción. Parejas Homoafectivas. Familia Tradicional. Amor. Familia Sustituta.

Sumário: Introdução. 1. Evolução dos modelos de família. 1.1. Teorias básicas. 1.1.1. Teoria matriarcal. 1.1.2. Teoria patriarcal. 1.2. Histórico da família. 1.3. A família homoafetiva: um novo conceito de família. 1.3.1. Visão histórica da homossexualidade. 2. Teoria geral da adoção. 2.1. Natureza jurídica da adoção. 3. A adoção por casais homoafetivos. 3.1. Viabilidade psicológica da educação pelo casal homoafetivo. Conclusão.

Introdução

O instituto da adoção surgiu na antiguidade como forma do casal não poderia ter um filho passasse a tê-lo de forma natural, onde a única preocupação desse casal seria a continuidade da sua família, e não o bem-estar da criança que estava sendo adotada. Dessa forma, a adoção surgiu como um direito para que se pudesse evitar a descontinuidade da família que não fosse capaz de gerar o seu próprio descendente, bem como para que não fosse cessada a cerimônia fúnebre da família. Na antiguidade, a criança era adotada para dar seguimento ao culto da família, assumindo não somente o nome, como também a posição do adotante, herdando tudo como uma forma de assunção do culto. No entanto, a adoção naquela época era um direito exclusivo da linha masculina.

Suas raízes mais profundas encontram-se na Índia, bem como existem passagens desse instituto na própria Bíblia. Manteve-se na atualidade, porém, passou a possuir uma visão jurídico-social que busca a proteção da criança que esteja disponível para a adoção, com diversas recomendações internacionais.

No Brasil, o instituto da adoção foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro com o Código Civil de 1916, sendo feita de forma estritamente limitada e quando fosse realmente necessária. Deverá imprimir seriedade e idoneidade, com atividade procedimental e fiscalizadora imprescindíveis para a segurança daquela criança ou adolescente que estiver sendo adotada.

A adoção de crianças por casais homoafetivos ainda é um tema cujo qual a sociedade brasileira não se vê preparada para aceitar, e muito menos para se posicionar com relação a ele. No entanto, tal instituto passou a ter importância para o direito, uma vez que a negação dessa adoção acabaria por constituir um ato de discriminação com os homossexuais. Se o objetivo da adoção é proporcionar ao adotado melhor qualidade de vida, isso não pode ser negado ao casal do mesmo sexo se estes podem lhe proporcionar um lar saudável, cheio de afeto e com garantias socioeconômicas.

O instituto da adoção é uma medida de proteção aos direitos da criança e do adolescente, em que deve ter como prioridade encontrar a família que seja adequada àquela criança, e não uma criança que seja adequada àquela família. Porém, é o preconceito que faz com que a sociedade pereça na ignorância, privando muitas crianças de terem lares felizes, com afeto, carinho e bastante atenção. Existem crianças que sofrem maus-tratos no seio de sua própria família biológica, e é evidente que sua adoção por casal homossexual ou heterossexual, ou até mesmo por alguém solteiro dependerá da formação de um lar em que haja respeito, lealdade, assistência mútuos e apresente vantagens.

Por não ter legislação especifica que regulamente as relações de união estável com casais homossexuais é que a justiça vem aplicando por analogia os mesmos direitos aplicados ao casal de heterossexuais. Partindo dessa premissa é que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade dos votos, concedeu adoção a um casal de homossexuais.

O fato de o casal ser homoafetivo não deverá influenciar no desenvolvimento saudável do menor que for adotado, e sim a existência na relação parental do exercício das funções paterna e materna, ou seja, a forma de poder e hierarquia estabelecida no relacionamento com os filhos, objetivando favorecer sua individualidade e autoafirmação. O número de crianças e adolescentes que esperam por serem adotados é imenso, e justamente por isso que muito se tem discutido sobre a possibilidade ou não da adoção por casais homoafetivos.

Embora a nova lei venha tentar regularizar a situação da adoção e trazer dispositivos mais eficientes, a priorização da família natural ainda é presente no nosso ordenamento jurídico, e como a adoção é medida excepcional, acaba ocorrendo mais exigência, gerando assim um sonho frustrado naqueles que esperam um lar que nunca chegou. As crianças abandonadas no Brasil são verdadeiros flagelos sociais, e ao que parece, a sociedade está mais preocupada com os valores morais ao bem-estar dessas crianças que vivem esquecidas nos orfanatos.

1 Evolução dos modelos de família

1.1 Teorias básicas

Para poder falar de evolução dos modelos de família faz-se necessário falar em duas teorias que são básicas no seu desenvolvimento: a teoria matriarcal e a teoria patriarcal. Em ambas as teorias predominava, primeiramente, a família matriarcal e, posteriormente, a família patriarcal, apoiando-se na derivação da humanidade de um casal originário.

1.1.1 Teoria matriarcal

Pela teoria matriarcal a família era comandada pela mulher, sendo essa figura materna quem tomava todas as decisões da tribo. As mulheres, por deterem o comando na tribo, eram as responsáveis por tudo o que lá acontecia. Já o homem/marido era o lavrador responsável por alimentar a família, bem como o responsável pela fecundação. Seus principais defensores foram Bachofen, Morgan, Grose, Kholer e Durkheim.

A autora Ana Paula Peres[3] afirmou que “a família matriarcal era basicamente uma comunidade rural, a qual se constituía dos pais, prole, parentes e agregados, podendo, assim, ser considerada uma unidade de produção”.

A família matriarcal pode ser chamada também pelo termo “primitivo natural”, por ter sido originada da promiscuidade, e possuir um padrão de vida rudimentar. A mulher tinha relação sexual com diversos homens da tribo, sendo fácil a identificação da mãe, porém dificilmente se conseguia identificar o pai. Dessa forma, por ser a paternidade dos filhos algo incerto, a mãe se tornava a autoridade da família, até então primitiva, de uma maneira que, o clã matronímico, sendo que a mais antiga forma de organização familiar seria o fundamento da sociedade civil.

Esse modelo de família só começou a perder espaço para a família patriarcal por volta de 2000 a.C., época em que houve diversos conflitos e um crescente aumento da população[4].

1.1.2 Teoria patriarcal

A teoria patriarcal se originou com o completo domínio da família patriarcal sobre a família matriarcal. É na organização do Estado que os pregoeiros desta teoria acham os essenciais elementos da antiga família, sendo eles, unidade do poder, direito de primogenitura e a inalienabilidade do domínio territorial. Silvio Venosa[5] ainda ressalta que a origem da família patriarcal se deu com o domínio da produção dos meios de existência pelo ser humano: “a família monogâmica converte-se, portanto, em um fator econômico de produção, pois esta se restringe quase exclusivamente ao interior dos lares, nos quais existem pequenas oficinas”.

Mesmo a mulher desempenhando importante papel na família, o poder agora emanava do homem/marido/pai, que nas palavras de Silvio de Salvo Venosa[6] “era ao mesmo tempo, chefe politico, sacerdote e juiz, possuindo um poder quase absoluto sobre a mulher, os filhos e os escravos, onde o afeto estava longe de ser o elo que ligava as famílias”.

De acordo com a teoria patriarcal, a linhagem da família se dá através do pai, onde os filhos só terão direito aos bens da família se forem filhos legítimos do patriarca, sendo o nome, os bens e a linhagem transmitida pelo homem. As mulheres passaram a não ter espaço nenhum na casa, sendo considerados seres de segunda categoria, em que tudo pertencia materialmente ao patriarca. Se a filha de um patriarca se casava, ela deixava de fazer parte da família, passando a fazer parte dos bens do marido.

Grécia e Roma tiveram origem patriarcal, de acordo com a tradição. O Estado de Israel foi originado da família de Jacob, conforme o próprio relato presente na Bíblia. É uma teoria que conta com tríplice autoridade da Bíblia, de Aristóteles e do Direito Romano. Tem como principais divulgadores Sumner Maine, Westermack e Starke.

1.2 Histórico da família

A estrutura familiar passou por uma mudança com a Revolução Industrial, momento em que a mulher passou a assumir, também, o mercado de trabalho, além de muitas famílias terem saído do campo para irem trabalhar na cidade. Nesse período a mulher deixou mais de ser dona de casa, passando a trabalhar fora. Hoje muitas mulheres realizam atividades em empresas e conseguem, facilmente, ter tempo para os seus afazeres domésticos da residência, dos filhos e do marido. O homem, por sua vez, passou a realizar mais atividades domésticas para poder ajudar a sua mulher.

Destaca Rolf Madaleno[7] que, “neste pequeno grupo familiar, formado por pais e filhos, a figura da mulher era responsável pelos afazeres domésticos, enquanto que ao marido, era estabelecida a responsabilidade econômica pela manutenção do lar”.

Passada a Revolução Industrial, as duas Guerras Mundiais também vieram para mudar um pouco mais a estrutura familiar, tendo em vista que as mulheres passaram a trabalhar com funções que antes só cabiam aos homens, ocasião em que diminuiu ainda mais o domínio extremo que o homem tinha sobre a sua família. Maria Berenice Dias[8] diz que a família hoje:

“É o primeiro agente socializador do ser humano. De há muito deixou de ser uma célula do Estado, e é hoje encarada como uma célula da sociedade, sendo, ainda, cantada e decantada como a base da sociedade e, por essa razão recebe especial atenção do Estado”.

A sociedade vem evoluindo constantemente, tendo a legislação que ir se adaptando as suas mudanças e novos modelos sociais, não esquecendo a lei de primar o convívio harmônico e adequado, para que todos possam viver bem mesmo com a existência das diferenças. A própria Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 226 que:

“Artigo 226, da CF/88 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[…]

• 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento;
• 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
• 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.[9]

A família primeiramente foi comandada pela figura da mulher/mãe, passando depois o homem/pai a assumir o comando da casa e da sua família. Hoje se tem uma família mais equilibrada com relação a quem comanda, uma vez que se notou que a essência da família não estava em quem comandava, e sim se a família é feliz, seja essa família formada por pessoas com o mesmo sexo ou não, com as atividades compartilhadas independente de ser o homem ou a mulher. Paulo Luiz Netto Lôbo[10] afirma que:

“No caput do artigo 226, da Constituição Federal de 1988, houve uma transformação no que diz respeito ao âmbito de vigência da proteção constitucional à família. Ao retirar a locução ‘constituída pelo casamento’, sem substitui-la por outra, colocou sob a tutela constitucional ‘a família’, ou seja, qualquer família, pois a cláusula de exclusão desapareceu […]”.

O artigo 226, da Constituição Federal é uma cláusula geral de inclusão, sendo proibida a exclusão de entidades, seja ela qual for que preencha os pressupostos da afetividade, estabilidade e ostensividade. Entende José Carlos Teixeira Giorgis[11] que no §3º, do referido artigo, não se apresenta uma proibição expressa para a constituição das relações entre pessoas do mesmo sexo, devendo ser interpretado com a ajuda do método da “unidade da constituição” pelo qual o operador do direito deve integrar todas as normas constitucionais.

Após um longo percurso, hoje a família se preocupa com a questão da afetividade entre as pessoas, com a solidariedade que existe entre os próprios membros da família, já que houve um bom período em que a família era concebida em função da quantidade de membros que formava aquela família. Paulo Lôbo[12] salienta que:

“A função econômica perdeu o sentido, pois a família – para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos – não é mais unidade produtiva nem segura contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para a previdência social”.

Passou o tempo de a família ter somente o papel de produção, deixando de ser necessária a função de procriar, consequentemente reduzindo a quantidade de filhos, bem como havendo uma crescente queda da população. Acerca dessa redução, Lôbo[13] argumenta que “a função procracional, fortemente influenciada pela tradição religiosa, também foi desmentida pelo grande número de casais sem filhos, com livre escolha, ou em razão da primazia da vida profissional, ou por infertilidade”.

1.3 A família homoafetiva: um novo conceito de família

Hoje a família homoafetiva encontra-se inserida no âmbito jurídico em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, não havendo motivo para lhes excluir. À nova concepção de família que surgiu no século XX, a autora Maria Berenice Dias[14] afirma que

“o amor não tem sexo, não tem idade, não tem cor, não tem fronteiras, não tem limites; […] Agora a Justiça do Rio Grande do Sul, ao assegurar o direito do parceiro à meação, retirou a venda dos olhos e viu as relações homossexuais como vínculos afetivos e a serem inseridos no âmbito do Direito de Família”.

As uniões homoafetivas são relações familiares parecidas com o casamento entre homem e mulher, diferenciando-se, somente, no tocante à possibilidade de gerar filhos. A capacidade de ter filhos deixou de ser um requisito para ser considerado família, tendo em vista que a ausência de prole por um casal homoafetivo não iria desconstituir um casamento e tampouco uma família. Defende Maria Berenice Dias[15] que:

“O formato hierárquico da família cedeu lugar à sua democratização, e as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo. O traço fundamental é a lealdade. Talvez não mais existam razões, quer morais religiosas, políticas, físicas ou naturais, que justifiquem esta verdadeira estatização do afeto, excessiva e indevida ingerência na vida das pessoas. O grande problema reside em encontrar, na estrutura formalista o sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar”.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu, no mês de novembro do ano de 2011, “por unanimidade, pelo placar 10 votos a 0, a união estável para casais do mesmo sexo”, reconhecendo ainda “que parceiros em relação homoafetiva duradoura e pública terão os mesmos direitos e deveres das famílias formadas por homens e mulheres”[16].

O Ministro Luiz Fux[17] afirmou não haver diferença legal na união estável entre casais heterossexuais ou homossexuais porque a própria Constituição Federal prevê que ‘todos os homens são iguais perante a lei’, defendendo que “a homossexualidade não é crime. Então por que o homossexual não pode constituir uma família? Em regra não pode por força de duas questões abominadas pela Constituição: a intolerância e preconceito”.

O Ministro Ricardo Lewandowski[18] se posicionou de forma bastante interessante ao defender o surgimento de uma nova espécie de entidade familiar:

“As uniões de pessoas do mesmo sexo que duram e ostentam a marca da publicidade, devem ser reconhecidas pelo direito […] Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações que ocorrem no plano fático da clandestinidade jurídica, reconhecendo a existência do plano legal enquadrando-o no conceito abrangente de entidade familiar”.

Joaquim Barbosa[19] votou argumentando que “estamos aqui diante de uma situação de descompasso em que o direito não foi capaz de acompanhar as profundas mudanças sociais. Essas uniões sempre existiram e sempre existirão”.

Para a ministra Ellen Gracie “uma sociedade descente é uma sociedade que não humilha seus integrantes”. Já o ministro Marco Aurélio Mello argumentou que “a Constituição de 1988 permite a união e não a discriminação. Essa é a leitura que faço da Carta e dos valores por ela consagrados”. Por fim, o Presidente da Corte Cézar Peluso, comentou que “a união de pessoas de sexo diverso guarda analogia com aquelas de pessoas do mesmo sexo […] desde que duas pessoas, somente”.[20]

A união homoafetiva apresenta as características que são necessárias para que seja configurada uma entidade familiar. Érica Harumi Fugie[21], a respeito dos pressupostos que são necessários para que uma união estável se estenda às relações homossexuais, afirma que:

“Não há, pois, obstáculo algum para que o conceito de união estável estenda-se tanto às relações homossexuais quanto às heterossexuais. A convivência diária, estável, sem impedimentos, livre, mediante comunhão de vida e de forma pública e notória na comunidade social independe de orientação sexual de cada qual”.

Dessa forma, pode-se notar que hoje a família transita para um novo conceito, conceito esse em que não existe mais a distinção do sexo, e sim se passa a olhar a afetividade do casal e da família, buscando a cada dia abolir ainda mais o preconceito contra casais homoafetivos, trazendo para a realidade a aplicação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Não havendo lei para julgar, o magistrado poderá fazer uso da analogia, dos costumes, bem como dos princípios de direito. É previsto na doutrina duas categorias de normas: as normas-disposição (regras) e as normas-princípios (princípios). Pelas regras, as suas características são uma eficácia mais restrita às situações que por ela são reguladas, enquanto que os princípios possuem uma maior abstração, sendo o seu campo de atuação bem mais amplo no sistema jurídico.

No momento em que o julgador não se sentir seguro para poder caracterizar uma união homossexual como uma união estável, que ele as conceitue de outra forma, mas que aplique os mesmos efeitos jurídicos daquelas entre pessoas heterossexuais.

1.3.1 Visão histórica da homossexualidade

Desde a antiguidade dos povos que a homossexualidade se faz presente. Na Era Cristã os homossexuais sofriam com as repressões em função da sacralização da união entre casais heterossexuais e da forte influência da lei mosaica sobre os povos.

Durante a Idade Média a homossexualidade era vista nos mosteiros e nos acampamentos militares. Também era uma prática muito comum entre os romanos, egípcios, gregos e assírios. Inclusive, na Roma, aquele que ocupava o polo passivo em uma relação homossexual era censurado.

Já em meados do século XX os homossexuais começaram a ser mais tolerados e respeitados, consequência do reflexo da positivação dos direitos humanos, bem como do princípio da dignidade da pessoa humana.

O Brasil se encontra no bloco intermediário no cenário mundial. Nesse bloco a homossexualidade é discutida no Poder Legislativo, existindo uma tendência jurisprudencial de reconhecer algum tipo de efeito jurídico às parcerias homossexuais. Além do Brasil, também são países intermediários a Espanha, a Bélgica, o Canadá, a Eslovênia, a Finlândia, a República Tcheca, dentre alguns outros.

No bloco dos liberais encontram-se os países nórdicos, sendo os primeiros a legalizar as uniões entre pessoas do mesmo sexo, recebendo estes o aval da Igreja.

Já o bloco dos países conservadores é formado por países islâmicos e mulçumanos, nos quais se aplica a pena de morte à manifestação da homossexualidade, independente do sexo do seu praticante.

2 Teoria geral da adoção

O conceito da adoção, no Direito Pátrio, varia de acordo com doutrinadores. Pontes de Miranda[22] conceitua como “o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação”, na mesma linha Orlando Gomes[23] conceitua que “adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de procriação, o vinculo da filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laco de parentesco do 1º grau em linha reta”.

A adoção é um instituto que surgiu na antiguidade como forma de quem não poderia ter um filho passar a tê-lo de forma natural, sendo essa a única preocupação era a continuidade da família, e não o bem-estar da criança. Dentre as civilizações antigas tem-se notícia da adoção entre os egípcios, hebreus, gregos e romanos.

Esse instituto se manteve na atualidade, porém, passou a possuir uma visão jurídico-social que busca a proteção da criança que esta disponível para a adoção, com diversas recomendações internacionais.

No momento em que surgiu para que a família tivesse a continuidade da sua memória e a dos seus ancestrais, a religião obrigava que o homem casasse para ter filhos, como uma forma de cultuar a memória dos seus antepassados. No entanto, obrigava que o casal se divorciasse se houvesse esterilidade ou impotência que impedissem a geração de um filho. De acordo com Jason Albergaria[24], “o filho adotado continuava o culto do pai adotivo. Posteriormente, a adoção vai ter função de transmitir ao adotado o patrimônio do adotante”.

Dessa forma, a adoção surgiu como um direito para que se pudesse evitar a descontinuidade da família que não fosse capaz de gerar o seu próprio descendente, bem como para que não fosse cessada a cerimônia fúnebre da família. Suas raízes mais profundas encontram-se na Índia, bem como existem passagens desse instituto na própria Bíblia.

Na antiguidade, a criança que era adotada para dar seguimento ao culto da família, ela assumia não somente o nome, como também a posição do adotante, herdando tudo como uma forma de assunção do culto. No entanto, a adoção naquela época era um direito exclusivo da linha masculina, que deveria pertencer à mesma classe social da família que o estava adotando, bem como ter conhecimento acerca dos rituais religiosos, e levar consigo as qualidades almejadas como imprescindíveis de um filho que fosse ambicioso pelo casal adotante. Na hipótese de já ter, a família adotante, um filho legítimo, a criança adotada terá direito à sexta parte da herança.

Na Idade Média a adoção caiu em desuso por fatores como: ser contrária aos eventuais direitos dos senhores sobre os feudos e pela Igreja Católica considerar o instituto um obstáculo, concorrente, rival ao matrimônio, instituição que influenciava o povo, já que havia uma preponderância exacerbada do Direito Canônico neste período.

A concretização da adoção de uma criança se dava da seguinte forma: primeiramente era realizada uma cerimônia na qual a criança adotada ficava sobre os joelhos do adotante (o homem), e na hipótese de ser mulher, a criança adotada era colocada contra os seus próprios peitos. Por fim, deveria lançar sobre a criança adotada um manto para cobri-la.

Uma grande mudança na adoção foi que a mulher, anteriormente, não tinha nenhuma autorização para poder adotar uma criança, vindo a ganhar esse direito somente com o passar dos anos e das alterações que tal instituto sofreu.

Durante o cristianismo, esse instituto passou a não ser adotada pelas famílias, vez que a Igreja afirmava ser uma rival do matrimônio, uma forma de se suprir a família legítima. Foi com o Código Civil Francês de 1804 que esse instituto da adoção passou a ser influência nas demais legislações modernas.

No Brasil, o instituto da adoção foi inserido no ordenamento jurídico com o Código Civil de 1916, sendo a adoção feita de forma estritamente limitada e quando fosse realmente necessária.

Esse instituto deverá imprimir seriedade e idoneidade, com atividade procedimental e fiscalizadora imprescindíveis para a segurança daquela criança ou adolescente adotada. Para Maria Berenice Dias[25] “a adoção é um ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. Cria um vínculo jurídico de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica”.

Seja com enfoque no Código Civil ou no Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção cumpre uma função social bastante considerável, a qual deverá ser compreendida sem preconceitos.

2.1 Natureza jurídica da adoção

Com relação a natureza jurídica da adoção, na doutrina nacional não existe um consenso a respeito. Há quem entenda a adoção como um ato solene, ou um contrato, ou uma instituição pública ou, por fim, mista (uma mistura de contrato e de instituto de ordem pública).

A adoção como um ato solene é defendida somente por Clóvis Bevilácqua, o qual defende que é um ato solene que requer o consentimento do adotando ou de seu representante legal.

A corrente contratualista é defendida por Antônio Chaves, Curt Egon Reichert, Eduardo Espínola, Euvaldo Luz, Gomes de Castro, Viveiros de Castro, Baudry-Lacantinerie, Colin e Capitant, F. Laurent, Gérman Gambón Alix, Heinrich Lehmann, Louis Josserand, Marcel Vismard, Pasquale Fiore, Planiol, Surville e Arthuys, Théophile Huc, Zachariae, Mourlon, Degni e Astolphi, dentre diversos outros. Por essa corrente, posicionamento mais antigo, a adoção é um instituto que necessita que ambas as partes manifestem a sua vontade, sendo o contrato uma consequência dessa bilateralidade de vontade, sendo o responsável pelos efeitos jurídicos desse instituto. É um posicionamento que não prevalece mais na atualidade.

A adoção como uma instituição pública é defendida por Antônio Chaves, Christensen, Coll e Estivill, De Ruggiero, Ferdinando Salvi Saraiva, Arnoldo Wald, Puig Pena, Hauriou, Zanobini, Cicu, Trabucchi, Santoro, Passarelli, dentre outros. Por essa corrente institucionalista, a adoção é um instituto de ordem pública, tendo o Estado demasiado interesse, desconsiderando a importância que a vontade das partes adotantes tem.

Por fim, a corrente mista busca satisfazer tanto a vontade pública quanto a vontade privada. Tem como principais defensores: Caio Mario da Silva Pereira, Eunice Granato, Valdir Sznick e Maria Berenice Dias. É uma corrente que tem uma base tanto contratual, quanto uma base institucional, em que apresenta elementos de Direito Público (procedimento judicial e sentença), bem como elementos de Direito Privado (consentimento), em que ambos os elementos são os responsáveis por sua constituição.

A corrente mista ou híbrida é uma corrente bastante utilizada, tendo em vista que a adoção é um instituto que exige o acordo de vontade entre as partes, bem como deverão ser atendidas determinadas formalidades legais, consequentemente com a sua apreciação pela magistratura.

3 A adoção por casais homoafetivos

Quando se fala em uma possível adoção por um casal homoafetivo nota-se, ainda, tamanha complexidade no assunto por ainda não existir um conceito uniforme do que vem a formar a composição da família. A família integra-se, em sua composição, por sua própria formação, natural do ser humano. A Declaração Universal dos Direitos conceitua a família como um núcleo natural e fundamental da sociedade, a qual tem direito à proteção da sociedade e do Estado.

Deborah Britzman[26] evidencia que “a identidade sexual está sendo constantemente rearranjada, desestabilizada e desfeita, pelas complexidades da experiência”, sendo possível o entendimento de que o comportamento e a afetividade dos pais, seja ele homossexual ou heterossexual, não interferem em nada na constituição básica da orientação sexual do seu filho:

“[…] enquanto realidade estrutural psíquica e complexa de desejos ininterruptos, pois que esse traço psicológico depende da conjugação de fatores ainda não totalmente explicitados cientificamente, em meio aos quais a dinâmica intersubjetiva dos genitores-educadores pode se apresentar somente como uma das causas somatórias”. (JUNIOR, Enézio de Deus Silva, 2005, p. 95)[27]

A adoção pode ser considerada como a filiação que vem a ser construída no amor, existindo uma intencionalidade de unilateralidade do interesse unipessoal, ou seja, um diálogo entre interesse do que querem o ser-filho mesmo que não seja biológico. Vai para além do significado de mera reprodução humana, e sim passa a ser uma construção da filiação no amor. Pode ser uma forma possível de se realizar o projeto de parentalidade, uma vez que vem a ser uma demonstração de afeto que estabelece vínculos afetivos paterno-filiais entre aqueles que estão envolvidos nesse vinculo.

Ao adotado é assegurado pela Constituição Federal que tenha os mesmos direitos que o filho biológico, sendo-lhes uma proteção jurídica que lhes é dada independente de existir ou não vínculo sanguíneo entre a criança adotada e o casal que lhes adotou. Tal instituto só se torna definitivo a partir do momento em que tiver como resultado as reais vantagens para o adotado, pautadas em motivos legítimos. O número de crianças e adolescentes que esperam serem adotados é imenso, sendo cada vez mais incentivada a prática da adoção. E justamente por isso que muito se tem discutido sobre a possibilidade ou não da adoção de menores por casais homoafetivos.

Sabe-se que é vedada ao magistrado qualquer discriminação em virtude da opção sexual da pessoa que queira adotar. Porém, a controvérsia surge quando se fala da adoção feita por um casal homoafetivo porque no Código Civil somente prevê a hipótese de adoção conjunta em se tratando de cônjuges ou companheiros, motivo pelo qual impediria o deferimento de uma adoção feita por parceiros do mesmo sexo.

Como o silêncio de uma norma não pode servir de argumento para que seja negado o direito de paternidade a entidades familiares distintas do modelo tradicional, coube a jurisprudência solucionar essa referida omissão legislativa. O argumento mais comum contra a adoção por um casal homoafetivo é a de que a Lei de Registros Públicos impediria o registro civil do adotado em nome de dois homens ou de duas mulheres.

Existe ainda a hipótese em que um dos companheiros busca adotar o filho biológico do seu companheiro, buscando compartilhar o poder familiar. Com relação a isso, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a possibilidade de um companheiro ou cônjuge poder adotar o filho do outro, não abrigando nenhuma outra hipótese de relacionamento afetivo.

No Brasil a adoção é regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual foi alterado recentemente pela Nova Lei da Adoção, a Lei nº. 12.010/09, em que está disposto no artigo 42 sobre os requisitos para o deferimento da adoção e, por sua vez, não faz ressalva sobre a orientação sexual dos adotantes. No entanto, pela sociedade regida pela heteronormatividade, há certa resistência em se aceitar que casais homoafetivos ou parceiros do mesmo sexo se habilitem para adoção. Há diversas decisões reconhecendo a união estável de casais homossexuais e deferindo pedidos de adoção por eles.

Como o legislador não regulamentou as uniões entre casais homossexuais, acabou por contribuir para a sua marginalização. Para suprir tal lacuna e tornar a ordem jurídica mais justa, grande parte do Poder Judiciário vem se orientando pelo realismo jurídico, o qual busca enquadrar o direito à realidade social. Ante o poder-dever de sentenciar, os juízes têm se utilizado da analogia, partindo de uma interpretação sociológica, pois essa possui o objetivo de conformar a finalidade normativa às novas exigências sociais.

A realidade vem sendo a aceitação dessa nova formação de família – casais homossexuais – fazendo-se importante colacionar o seguinte entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, através da jurisprudência:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (artigo 227, da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº. 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006)”.

O entendimento na supracitada jurisprudência foi a certeza de que sendo uma criança adotada por casais homoafetivos, nada lhes afetará, e que o preconceito só contribui para a marginalização dessas relações e para o abandono dos menores.

3.1 Viabilidade psicológica da educação pelo casal homoafetivo

Quando se fala em adoção por casais homoafetivos, muito se questiona sobre a possibilidade ou não da orientação que os pais têm poder interferir no desenvolvimento afetivo do filho adotado, bem como são questionados os possíveis prejuízos que poderão decorrer devido a ausência da referência materna e paterna na educação da criança. Psicólogos argumentam que não são conhecidos fatores psicológicos vinculando o exercício da parentalidade à orientação sexual da pessoa, onde estudos realizados apontaram que indivíduos ou casais homossexuais estão aptos a exercerem tanto a paternidade quanto a maternidade, não influenciando na sua orientação sexual. Dessa forma, percebe-se que o fato do casal ser homoafetivo não influencia no desenvolvimento saudável do adotado, e sim a existência na relação parental do exercício das funções paterna e materna, ou seja, a forma de poder e hierarquia estabelecida no relacionamento com os filhos, objetivando favorecer sua individualidade e autoafirmação.

Educar uma criança com relação às questões socioculturais da proteção humana quer seja sob paradigmas homossexuais com a dimensão da adoção, eleva-se constitucionalmente, sociologicamente e psico-valorativamente à proteção integral da ética e sua pluralidade humano-dignificadora, longe da situação sempre irregular doutrinariamente do “vigiar e punir” foncaultiano.

Atualmente a adoção, com eixos vinculantes à principiologia do constitucionalismo brasileiro em preocupar-se com a garantia da proteção integral no direito fundamental ao convívio familiar e no convívio comunitário.

Deve haver uma reciprocidade nos sentimentos da criança, bem como quando expressa ser a condição família, ou seja, a adoção, uma dimensão de que o amálgama dos laços familiares é representado pela afetividade. É possível ter-se uma moral libertadora, quando o valor moral de proteção da criança e do adolescente no seio familiar heteroparental ou homoparental venha sob relações sociais do ser humano como fim em si mesmo, sem ser um meio para o uso arbitrário de vontades.

De acordo com a Teoria do Esquema de Gênero, a criança começa a ter o seu entendimento de gênero desenvolvido a partir do momento em que a mesma consegue distinguir, entre o homem e a mulher, as suas diferenças de comportamentos.

Já a Teoria Psicanalítica defende que as crianças são capazes de interiorizar as características da personalidade masculina e feminina do seu progenitor, sendo capazes de adotarem diversos dos seus valores e características.

Por fim, as Teorias Cognitivo-Desenvolvimentais apresentam a relevância da constância de gênero para que a criança se sinta motivada a aprender a se comportar da maneira que se é esperada ou que seja apropriada para aquele gênero.

Conclusão

Os casais homoafetivos sofreram e ainda sofrem muito grandes preconceitos ao longo da história, principalmente pela grande influência que a Igreja teve, a qual concebia o casamento somente como uma forma de procriação dos seres. Felizmente essa visão vem mudando, aos poucos, mesmo ainda existindo um preconceito fortemente arraigado ate hoje, a adoção por esses casais é uma realidade que cada vez mais vem sendo latente em nossa sociedade, tendo em vista que as demandas envolvendo cidadãos com essa orientação afetiva têm aumentado consideravelmente.

A adoção primeiramente busca o que melhor soluciona o interesse da criança, qual seja um ambiente familiar saudável. Não existe um artigo sobre a possibilidade ou não de casais homoafetivos adotarem uma criança. Em diversos países a adoção por casais do mesmo sexo já é permitida. Em uma adoção o maior interessado é a criança, no processo de escolha e de estabelecimento de relações vinculares, devendo ser enfatizado o interesse dos adotados e não o preconceito que a sociedade alimenta.

Da mesma forma como nem todos os casais heterossexuais estão aptos para a adoção, o mesmo deve ser entendido com os casais homossexuais, devendo-se levar em consideração as particularidades, e não a orientação sexual dos casais. O fato dos pais serem homossexuais ou não, não influencia na orientação sexual da criança adotada.

Ao invés de se dar importância na orientação sexual do casal que pretende adotar uma criança, deve-se priorizar a convivência familiar e o direito de ser criado e educado no seio de uma família substituta, a toda criança ou adolescente que foi impossibilitado de conviver com sua família originária. Há pesquisas que comprovem que qualquer prejuízo ou dano à criança que for adotada por um casal ou por qualquer pessoa com orientação homossexual. O abandono, a falta de oportunidade no pertencimento a uma família, o próprio preconceito, a exclusão, acabam por gerar danos à pessoa, que são muitas vezes irreparáveis.

A sociedade vem mudando consideravelmente, bem como a família vem apresentando, a cada dia, diferentes formas de organização. De nada adiantaria permitir a adoção por somente uma pessoa, tendo em vista que essa criança será criada pelo casal homossexual. O deferimento da adoção para esses casais respeita a isonomia entre os seres humanos, uma vez que as pessoas possuem o direito de formar a sua família como ela quer que seja e contribui de certa forma, para que a criança seja criada com carinho e educação, buscando evitar a sua marginalização.

A orientação sexual dos pais em nada influencia na orientação sexual dos seus filhos, ou seja, tanto os casais homossexuais quanto os casais heterossexuais são capazes de proporcionar a criança um ambiente familiar digno. Os filhos de pais homossexuais não apresentam distúrbio de ordem psicológica ou mental, bem como foi desmistificada a relação entre homossexualidade e pedofilia, havendo risco da criança ser abusada sexualmente tanto por pessoas heterossexuais quanto pelas homossexuais, comprovando-se, ainda, a maior incidência entre as pessoas heterossexuais.

Sendo assim, conclui-se que o reconhecimento da união homoafetiva abriu as portas para o novo conceito de família, não havendo necessidade da exclusão destes casais nos processos de adoção. Deve-se prevalecer o maior interesse da criança e o princípio da dignidade da pessoa humana.

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[1] Bacharela em Direito pela Faculdade Anísio Teixeira. Endereço eletrônico: [email protected].

[2] Mestre em Direito Civil, Advogada e Professora de Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdade Anísio Teixeira. Endereço eletrônico: [email protected].

[3] PERES, Ana Paula Ariston Barion. A adoção por homossexuais: fronteiras da família na pós-modernidade. Rio de Janeiro/São Paulo/Recife: Editora Renovar, 2006, p. 75.

[4] PERES, 2006. op.cit.

[5] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 03.

[6] Ibidem.

[7] MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 2. ed, Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 13.

[8] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 127.

[9] CAHALI, Yussef Said (org.). Constituição Federal. Código Civil, Código de Processo Civil. Código Comercial. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 138.

[10] LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In: Revista Brasileira de Direito de Família, a, III, n. 12, jan./fev./mar, 2012, Porto Alegre: Síntese, p 44-45.

[11] GIORGIS, José Carlos Teixeira. A natureza jurídica da relação homoerótica. In: Família e Cidadania – o novo CB e a vacatio legis. Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 52.

[12] LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 18.

[13] Ibidem, p. 19.

[14] DIAS, 2010, op. cit., p. 39.

[15] DIAS, 2010, op.cit. p. 29.

[16] MOTTA, Severino. Por unanimidade, ministros entendem que casais do mesmo sexo formam uma família. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/>. Acesso em: 29 de maio 2019.

[17] Ibidem.

[18] Idem.

[19] MOTTA, Severino. Por unanimidade, ministros entendem que casais do mesmo sexo formam uma família. Disponível em: <http://ultimosegundo.ig.com.br/>. Acesso em: 29 de maio 2019.

[20] Ibidem.

[21] FUGIE, Érica Harumi. A união homossexual e constituição federal. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, v. 4, n. 15, 2012, p. 135.

[22] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito de família. Campinas: Bookseller, 2011, v. 3, p. 217.

[23] GOMES, Orlando. Direito de família. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 370.

[24] ALBERGARIA, Jason. Adoção plena. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 29.

[25] DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 426.

[26] BRITZMAN, Deborah P. O que é essa coisa chamada amor? Identidade homossexual, educação e currículo. In: Revista e Realidade. Porto Alegre, n. 21, 2006.

[27] JUNIOR, Enézio de Deus Silva. Adoção por casais homossexuais. Revista Brasileira de Direito de Família, n. 30, 2005, p. 95.