Abandono Afetivo: A In(Efetividade) da Indenização Pecuniária em Relação ao Afeto

AFFECTIVE ABANDONMENT: THE IN(EFFECTIVENESS) OF PECUNARY COMPENSATION IN RELATION TO AFFECT

Ana Paula Ereira Calixto[1]

Wilber Alarcon Borges[2]

Orientador: Adolfo Theodoro Naujorks Neto[3]

Resumo: O Poder Judiciário vem recebendo inúmeras ações de filhos em face de seus pais em busca de compensação de natureza pecuniária pelo abandono afetivo, que nada mais é do que uma omissão parental em relação ao cuidado e educação que deveriam os pais prestar aos filhos. Desta forma, o presente estudo tem por objetivo analisar a problemática do abandono afetivo e da (in)efetividade da indenização pecuniária por esta prática no tocante ao afeto. Para tanto, o método utilizado foi o qualitativo, descritivo, por meio de pesquisa documental, retirada de doutrinas, artigos científicos e jurisprudências. Assim, apresentou-se o instituto da família, discorrendo sobre a sua origem, evolução, princípios norteadores e o seu atual elemento fundamental, qual seja: a afetividade. Abordou-se também, a questão da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro e a sua aplicação nos casos de abandono afetivo. E, por fim, analisou-se como a jurisprudência vem se posicionando diante de tais casos, percebendo-se que, embora a indenização seja efetiva no tocante a resolução dos conflitos, esta na verdade, não supre a questão afetiva, a qual poderá estabelecer uma barreira ainda maior entre pai e filho, porquanto o afeto deve ser fruto de aproximação espontânea, cultivada por ambas as partes, e não de ordem judicial.

Palavras-chaves: Família. Abandono Afetivo. Responsabilidade Civil. Indenização. Jurisprudência.

Abstract: The judiciary has been receiving numerous actions of children in front of their parents seeking compensation of a pecuniary nature for emotional abandonment, which is nothing more than a parental omission regarding the care and education that parents should provide to their children. Thus, the present study aims to analyze the problem of affective abandonment and the (in)effectiveness of monetary compensation for this practice regarding affection. Therefore, the method used was qualitative, descriptive, through documentary research, removal of doctrines, scientific articles and jurisprudence. Thus, the family institute was presented, discussing its origin, evolution, guiding principles and its current fundamental element, namely: affectivity. It also addressed the issue of civil liability in the Brazilian legal system and its application in cases of emotional abandonment. And finally, it was analyzed how the jurisprudence has been taking position in front of such cases, realizing that, although the compensation is effective in relation to the resolution of conflicts, it does not, in fact, address the affective issue, which may establish even greater barrier between father and son, because the affection must be the result of spontaneous approach, cultivated by both parties, and not of judicial order.

Keywords: Family. Affective Abandonment. Civil responsibility. Indemnity. Jurisprudence.

Sumário: Introdução. 1. A família. 1.1. Origem e evolução da família. 1.2. Princípios norteadores do direito de família. 2. A afetividade nas relações familiares. 3. Abandono afetivo. 4. A responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo. 5. Análise jurisprudencial. Considerações finais. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A família, base de todo ser humano, ao passo em que vem sofrendo grandes mudanças ao longo do tempo, acompanhando a evolução da sociedade, torna-se o cerne de grandes discussões. Responsável pela formação do ser humano, devendo garantir cuidado, educação, apoio, sustento e principalmente afeto, muitas vezes, a família pode dar-se de forma errônea ou incompleta devido ao abandono afetivo de um dos genitores, o qual gera danos para os filhos, sejam de natureza psíquica, moral, social ou até física.

Neste contexto, o Poder Judiciário vem recebendo inúmeras ações de filhos em face de seus pais em busca de compensação de natureza pecuniária pela ausência afetiva. Diante desta realidade de abandono afetivo, uma grande discussão surgiu no âmbito jurisprudencial e doutrinário.

Isto posto, o objetivo do presente artigo é analisar a (in)efetividade da indenização no tocante ao afeto, nos referidos casos.

O interesse por este tema surgiu em decorrência da sua grande relevância social e jurídica, tendo em vista que se trata de uma questão controvertida, qual seja: a discussão acerca da reparação pecuniária como forma de compensação pela falta de afeto, e, por conseguinte, a inovação e os desafios trazidos na esfera jurídica.

Para tanto, será analisado o instituto da família, discorrendo sobre a sua origem, evolução, princípios norteadores e o seu atual elemento fundamental, qual seja: a afetividade. Outrossim, será abordada a questão da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro e como é a sua aplicação nos casos de abandono afetivo. Por fim, será analisado como a jurisprudência vem se posicionando diante de tais casos.

1. A FAMÍLIA

1.1 Origem e evolução da família

O ser humano possui, dentre muitas, uma característica peculiar, pois, desde os tempos remotos, busca a aproximação com os seus semelhantes, com o objetivo de satisfazer suas necessidades individuais e de ordem patrimonial, formando, assim, entorno de si, vários círculos de relacionamentos, parentesco, amizade, aprendizagem, negócio e outros (BRITTAR, 1989).

Desta forma, a família tem a sua origem a partir do momento em que as pessoas começaram a viver aos pares, formando agrupamentos informais, tornando-se a base da sociedade e recebendo proteção do Estado. Entretanto, sua composição e conceito passou por diversas mudanças ao longo da história, por influência de fatores sociais, econômicos, políticos e religiosos.

Inicialmente, fundava-se no modelo patriarcal e hierarquizado, onde se tinha como chefe do seio familiar o homem, e todos os membros da família deviam-no obediência e respeito. À mulher cabia somente satisfazer os afazeres domésticos, a criação dos filhos e os deveres esperados perante o marido, com objetivo de dar continuidade à família, ficando totalmente submissa a este. Ademais, predominava o caráter de entidade patrimonializada, ao passo em que competia a todos os membros unir forças de trabalho, visando o crescimento e ainda melhores condições de vida. Nesse sentido Silva esclarece:

“Tratava-se de uma família patriarcal e hierarquizada, em que o papel da “figura feminina” já se mostrava baseado na discriminação, na exclusão, submissão e subordinação ao marido – chefe da sociedade familiar. Ao seu lado, também os filhos ficavam sujeitos à arbitragem e aos abusos do grupo familiar fundamentalmente guiado pelo “chefe” (SILVA, 2004, p. 127).”

Contudo, a partir da Revolução Industrial, com o surgimento dos novos modelos de produção, os quais demandaram o aumento da mão obra, houve a inserção da mulher no mercado de trabalho, o que fez com que o homem deixasse de ser o único responsável pela subsistência familiar, bem como houve os frequentes movimentos migratórios para as cidades, rompendo assim, o modelo patriarcal até então vigente. Lôbo descreve este novo cenário pontuando que:

“De um período extremamente conservador e autoritário no que se refere à família tradicional, elitizada, hierarquizada e matrimonializada – datado do século XX – até o estágio contemporâneo da família plural, democrática, humanizada e funcionalizada ao atendimento e à promoção da dignidade das pessoas dos seus integrantes, foram inúmeros os acontecimentos que motivaram alterações jurídicas no quadro das relações familiares. Como acentua a doutrina, houve profundas mudanças de função, natureza, de composição e de concepção da família, especialmente após o advento do Estado Social, sendo marcante a progressiva tutela constitucional da família. (LÔBO, Paulo, 2007, p. 200)”

Outrossim, por influência da Igreja Católica, por meio do Catolicismo, na época, somente era considerada família aquela consubstanciada no instituto do casamento, formada pelo homem, mulher e filhos. Além disso, havia a impossibilidade da dissolução do matrimônio, uma vez que o casamento era considerado um sacramento, sendo o concubinato rechaçado pela Igreja.

Esta ideia, superada pelo avanço social, não foi recepcionada pela Constituição Federal (1988), a qual consagrou a igualdade entre homem e mulher, reconhecendo três categorias familiares, quais sejam: as formadas pelo casamento, pela união estável e pelo núcleo monoparental (formada por qualquer dos pais e seus descendentes), vejamos:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[…]

• 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
• 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
• 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (BRASIL, 1988).”

Sobre o tema, Gagliano e Pamplona Filho pontuam:

“Nesse ponto, devemos reconhecer o grande avanço que se operou. Isso porque, até então, a ordem jurídica brasileira apenas reconhecia como forma “legítima” de família aquela decorrente do casamento, de maneira que qualquer outro arranjo familiar era considerado marginal, a exemplo do concubinato. Vale dizer, o Estado e a Igreja deixaram de ser necessárias instâncias legitimadoras da família, para que se pudesse, então, valorizar a liberdade afetiva do casal na formação do seu núcleo familiar […] (GALGIANO; PAMPLONA FILLHO, 2018, p. 49)”

Todavia, apesar da Constituição alargar o conceito familiar, reconhecendo novas categorias, isso não significa que existem somente os modelos citados e que estes são os únicos reconhecidos pelo ordenamento jurídico. Nesse sentido, Dias (2011) sustenta que a enumeração trata-se apenas de um rol exemplificativo, não restringindo o direito ao reconhecimento apenas da família matrimonial, in verbs:

“Mesmo que a Constituição tenha alargado o conceito de família, ainda assim não enumerou todas as conformações familiares que vicejam na sociedade. O conceito atual de família não se restringe mais ao conceito de casamento. Também não se pode afirmar que é necessária a diversidade de sexo para gerar efeitos no âmbito do direito das famílias. Não é a verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da proteção jurídica (DIAS, 2011, p. 46).”

Ainda nesse seguimento, Lôbo (2008) explica que as espécies de famílias expressas nos parágrafos do art. 226 da Constituição Federal são um rol exemplificativo, e que só estão lá por serem os mais comuns. As entidades familiares restantes são subtendidas pela definição abrangente e indeterminada apontado pelo caput do dispositivo.

A família matrimonial, já abordada anteriormente, foi por muito tempo, reconhecida como a única forma legítima de uma entidade familiar, marginalizando quaisquer outros vínculos informais. No entanto, com o passar dos tempos e a evolução dos costumes sociais, a união estável foi posta constitucionalmente ao lado da família do casamento, surgindo, assim, a família informal. Madaleno explica:

“A família informal é uma resposta concreta a essa evolução e ela já foi sinônima de família marginal, muito embora figurasse como panaceia de todas as rupturas matrimoniais enquanto ausente o divórcio no Direito brasileiro, ela serviu como válvula de escape para quem, desquitado, não podia casar novamente porque o matrimônio era um vínculo vitalício e indissolúvel. Denominado concubinato, em 1988 foi alçado à condição de entidade familiar com o advento da vigente Carta Federal, trocando sua identidade civil pela expressão consolidada de união estável. (MADALENO, 2018, p. 8)”

Finalmente, disposto no § 4º do art. 226 supracitado, a família monoparental é aquela formada pelo pai ou pela mãe e seus filhos, isto é, popularmente conhecido como “mãe solteira” e “pai solteiro”. Nesse caso, mesmo que o outro genitor esteja vivo, ou tenha falecido, o filho convive e está sob a responsabilidade de somente um dos pais.

Segundo Costa (2002), é fundamental a ideia de formação monoparental constituída por um homem e uma mulher, sem cônjuge, que vivem em união livre, ou casais com posterior separação e com a presença de filhos. Até os 25 anos o filho é considerado dependente econômico de seus genitores e até essa idade subsiste uma família monoparental.

Posto isso, novos modelos familiares foram surgindo, a exemplo das famílias pluriparentais e homoafetivas, as quais já são aceitam tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência. Consequentemente, observa-se que, independentemente do modelo familiar existente, não há mais a restrição aos laços consanguíneos ou de matrimônio, fundando-se principalmente nos vínculos de afetividade, amor e companheirismo entre os membros que as compõem. De acordo com Gama:

“[…] a progressiva emancipação econômica, social e jurídica da mulher, a significativa redução do número médio de filhos nas entidades familiares, a maior complexidade da vida contemporânea decorrente dos problemas atinentes à inserção profissional da pessoa humana, à massificação das relações econômicas (inclusive as de consumo), à urbanização desenfreada, aos avanços científicos no campo do exercício da sexualidade, entre outros fatores, impuseram mudanças na função e na concepção das novas famílias (GAMA, 2008, p. 27).”

No tocante à primeira classificação (família pluriparental), cita-se, como espécie, a família anaparental, a qual, diferentemente da advinda do casamento e união estável, não se baseia em conotações sexuais, mas, sim, no ânimo de constituir um vínculo familiar. Configura-se pela ausência de um dos pais. É o caso da convivência entre irmãos que tiverem os pais falecidos, entre sobrinho e tio, etc. Contudo, não é necessariamente formada por pessoas ligadas por laços sanguíneos, podendo também reunir pessoas sem qualquer vínculo de parentesco. Somente é necessário que estas pessoas possuam um mesmo propósito, qual seja: pretensão de permanência, ligado ao vínculo afetivo.

Assim sendo, para Dias (2009), a família anaparental é, como já explicada acima, “[…] a convivência entre parentes, ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito”.

Por outro lado, da mesma forma que há o surgimento de uma família com o casamento, há também o surgimento de uma família com a separação, ao passo em que a partir desse processo, é possível que a pessoa constitua uma nova relação e consequentemente, constitua também uma nova família, permanecendo, entretanto, a família advinda com o casamento anterior. Logo, a união das duas famílias é chamada de reconstituída, mosaica ou pluriparental. Explicam Grosman e Alcorta, in verbis:

“A família reconstituída é a estrutura familiar originada em um casamento ou uma união estável de um par afetivo, onde um deles ou ambos os integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou de uma relação precedente (GROSMAN; ALCORTA, 2000, p. 35).”

Por fim, há de se mencionar a relação homoafetiva, que é aquela formada por duas pessoas do mesmo sexo, ou seja, por dois homens ou duas mulheres. Atualmente, após muitas divergências doutrinárias e jurisprudenciais, é possível a celebração deste casamento, além do reconhecimento de união estável.

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no dia 14 de maio de 2013, aprovou uma resolução (n° 175) que, através de seu art. 1º, obriga todos os cartórios do país a celebrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo e a converter em casamento a união estável homoafetiva. Vejamos: “Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo”.

Neste viés, afirma Dias (2001) que famílias homoafetivas encontram respaldo no fato de que o afeto é o elemento guiador de qualquer que seja a relação familiar, sobretudo naquelas formadas por pessoas de sexo idêntico.

• Princípios norteadores do direito de família

Antes de estudar propriamente os princípios norteadores do direito de família, é necessário trazer considerações sobre o conceito desse ramo do direito privado.

O direito de família pode ser definido como o englobamento das normas jurídicas que ajustam as relações pessoais e patrimoniais entre os parentes, por qualquer que seja o modo de constituição de família, inclusive em relação aos institutos da tutela e curatela. Desta forma:

“O Direito de Família pode ser conceituado como sendo o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos jurídicos: a) casamento; b) união estável; c) relações de parentesco; d) filiação; e) alimentos; f) bem de família; g) tutela, curatela e guarda (TARTUCE, 2018, p. 1).”

Nesse aspecto, é importante ressaltar que o presente ramo jurídico deve ser analisado sob a égide da Carta Magna, iluminado pelas normas fundamentais regulamentadas nos arts. 1º ao 6º da Lei Maior. É o teor do art. 5º: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [..]” (BRASIL, 1988), através do qual se extrai os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade familiar, da igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, da convivência familiar, do melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade (TARTUCE, 2018). Nesses comenos também leciona Madaleno, senão vejamos:

“[…] a família passou a servir como espaço e instrumento de proteção à dignidade da pessoa, de tal sorte que todas as esparsas disposições pertinentes ao Direito de Família devem ser focadas sob a luz do Direito Constitucional […] (MADALENO, 2017, p. 29).”

Passado esse momento de introdução, passa-se à análise dos princípios pertinentes à proposta do trabalho.

Em primeiro lugar, o princípio da proteção da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III, do art. 1º, da Constituição Federal, assim disposto:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

[…]

III – a dignidade da pessoa humana; (BRASIL, 1988)”

Por isso, consiste em um princípio máximo, uma cláusula geral que serve para tudo, abrangendo todas as áreas do direito. E é justamente neste ínterim que surge a proteção jurídica ao afeto, bem-estar, respeito, saúde, desenvolvimento, patrimônio, entre outros.

Nesse ínterim, o Texto Maior, no §7º do art. 226 (BRASIL, 1988) dispõe que, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de livre decisão dos cônjuges.

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[…]

• 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 1988)”

Em continuação, no art. 227 (BRASIL, 1988), imputa, dentre outras garantias, à família, à sociedade e ao Estado, o dever de propiciar o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à dignidade, protegendo-os de qualquer prática que fira seu direito constitucional à dignidade da pessoa humana. Vejamos:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).”

Ato contínuo, no art. 230 (BRASIL, 1988), determina aos mesmos sujeitos o dever de amparar as pessoas idosas, proporcionando-as a integração com a comunidade e protegendo a dignidade, bem-estar e direito à vida. O dispositivo possui a seguinte redação:

“Art. 230. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida (BRASIL, 1988).”

É com base nestas premissas que Barganholo leciona:

“O Direito Constitucional é, mais do que nunca, responsável por regular as relações humanas, antes ditas meramente privadas e enquadradas como reguladas pelo Direito Civil. Seus interesses individuais são correspondentes a necessidades fundamentais do homem, tendo o dever de propiciar meios que levem a viver e relacionar de uma forma mais solidária, com respeito pelo outro (BARGANHOLO, 2005, p.71).”

Outrossim, o princípio da solidariedade familiar, por interpretação, previsto no inciso I, do art. 3º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), também é norteador do direito de família. O artigo possui a seguinte redação: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária […]” (BRASIL, 1988).

Isto ocorre devido à existência da solidariedade nos relacionamentos interpessoais. O conceito de solidariedade, segundo Tartuce (2018), é o ato pelo qual o ser humano esmera-se a zelar por outra pessoa.

Por essa razão, a solidariedade familiar representa, entre outras, a possibilidade de o parente pedir alimentos ao outro, mesmo nos casos de união estável, em decorrência do dever de solidariedade estar na realidade do laço familiar. Isto é devido à solidariedade ser:

“[…] princípio e oxigênio de todas as relações familiares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando-se mutuamente sempre que se fizer necessário (MADALENO, 2017, p.34).”

Todavia, Tartuce (2018), ressalta que a solidariedade não é somente no âmbito patrimonial, abrangendo também os aspectos afetivos e psicológicos da família.

Seguindo, há o princípio da igualdade entre filhos, previsto no §6º, do art. 227, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), e art. 1.596, do Código Civil (BRASIL, 2002), pelos quais os filhos, independentemente da origem, terão igualdade de direitos e qualificações entre si. Os dispositivos supracitados possuem, respectivamente, a seguinte redação: “Art. 227. […] § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 1988) e “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2002).

Por esta regra, as ideias antigas que discriminavam os filhos adotivos, socioafetivos e os obtidos por inseminação artificial heteróloga são abolidas. Gonçalves (2018, p. 25) esclarece que “Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações (CC, arts. 1.596 a 1.629)”.

Igualmente, deve-se respeitar a igualdade entre os cônjuges e companheiros, conforme disposição do §5º, do art. 226 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), citado anteriormente, e art. 1.511 do Código Civil (BRASIL, 2002), assim redigido: “Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges” (BRASIL, 2002). Ora, trata-se de mais uma forma de especialização do princípio constitucional da isonomia, pelo qual homens e mulheres são iguais em direitos e deveres. Por este motivo, é possível o marido ou companheiro requerer alimentos da mulher ou companheira, não mais só o contrário, como era antes. Ademais:

“Essa igualdade dos cônjuges e não só deles, pois a igualdade é das pessoas, e nem mais precisa ser civilmente casado para merecer tratamento igualitário nas relações afetivas; é, sobretudo, uma isonomia ostentada no fundamento supremo do Estado Democrático de Direito da Carta da República brasileira, de defesa da dignidade humana, traduzida pela solidariedade econômica dos cônjuges, que passam a contribuir com o seu trabalho no atendimento das necessidades do seu grupo familiar e outras diretivas também proclamadas pelo calor da progressão isonômica […] (MADALENO, 2017, p. 30).”

Ainda nesse ínterim, também é garantida a igualdade na chefia familiar, consoante parágrafos 5º e 7º, do art. 226 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), já citados, e incisos II e IV do art. 1.566, arts. 1.631 e 1.634, ambos do Código Civil (BRASIL, 2002), dispostos, respectivamente, a seguir:

“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

I – fidelidade recíproca;

II – vida em comum, no domicílio conjugal;

III – mútua assistência;

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

V – respeito e consideração mútuos (BRASIL, 2002).”

“Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (BRASIL, 2002).”

“Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação […] (BRASIL, 2002)”

Em verdade, Tartuce (2018) explica que se trata de uma consequência lógica do princípio anterior, pela qual ambos os cônjuges ou companheiros são igualmente chefes da família a qual pertencem, substituindo uma hierarquia por uma diarquia.

Além disso, adaptando o princípio da liberdade garantido na Lei Maior, o Código Civil (BRASIL, 2002), em seu art. 1.513, disciplinando o princípio da não intervenção, vedando a interferência de estranhos à vida familiar do casal. Observe na íntegra: “Art. 1.513. É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família” (BRASIL, 2002).

Assim, observa-se que o legislador buscou proteger a autonomia da vontade, a qual, segundo Sarmento (2004, p.188), consiste no “poder que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses”, no âmbito do Direito de Família.

Contudo, esse princípio não é absoluto, dado que é possível a intervenção do Estado através de políticas públicas que incentivem o controle de natalidade e o planejamento familiar. Tartuce (2018) salienta que o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é uma forma clara de como o princípio da não intervenção não é absoluto.

Em seu turno, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, previsto no art. 227 da Constituição Federal (BRASIL, 1988), já exposto, e art. 1.583, §2º, do Código Civil (BRASIL, 2002), inadmite qualquer decisão que fira os interesses da prole (MADALENO, 2017). Veja este último dispositivo:

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.

[…]

• 2^oNa guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos […] (BRASIL, 2002)”

Nesse mesmo sentido é a redação do art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbs:

“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único.  Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação […] (BRASIL, 1990) (grifei)”

Em sequência, considerado o principal fundamento das relações familiares (TARTUCE, 2018), o princípio da afetividade, mesmo não previsto expressamente na legislação, é resultado da dignidade da pessoa humana. Oportuno citar as palavras de Groeninga:

“O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade (GROENINGA, 2010, p. 28).”

Além do mais, o princípio da função social da família afirma que a família representa a busca da felicidade com outra pessoa. Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho:

“A principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, conforme já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2011, p. 98).”

Por fim, é importante ressaltar que os princípios do Direito de Família não serão observados somente no sentido dos pais para os filhos, devendo também os estes cumprirem seus deveres com aqueles (SILVA, et al., 2012).

2. A AFETIVIDADE NAS RELAÇÕES FAMILIARES

No passado, a constituição de uma família era um fim em si mesmo. Porém, esta não é mais a realidade atual. No mundo contemporâneo, constituir uma família é encontrar a felicidade em outra pessoa (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).

Por este motivo, o afeto é basilar para a criação e manutenção dos laços familiares, inclusive, de qualquer relação envolvida pelo sentimento e pelo amor (MADALENO, 2019). Todavia, a título de esclarecimento, o afeto não consiste em amor, sendo este apenas uma de suas formas. Tartuce explica:

“De toda sorte, deve ser esclarecido que o afeto equivale à interação entre as pessoas, e não necessariamente ao amor, que é apenas uma de suas facetas. O amor é o afeto positivo por excelência. Todavia, há também o ódio, que constitui o lado negativo dessa fonte de energia do Direito de Família Contemporâneo (TARTUCE, 2018, p. 27).”

O afeto é tão importante que seu conteúdo é considerado um princípio do direito de família, qual seja: o princípio da afetividade. Seu surgimento como princípio do direito de família veio com as inovações trazidas pela Constituição Federal, promulgada em 1988, pois:

“O texto de 1988 não deixava dúvidas de que tratava de um novo modelo de família, totalmente diverso do que era tutelado pela codificação civil anterior, com preponderância do afeto, do respeito, da liberdade, da igualdade, da dignidade, da solidariedade e da cooperação (CALDERÓN, 2017, p. 52). (Grifei)”

Ocorre que, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) trouxe disposições que tutelavam casos subjetivos afetivos e, com isso, percebe-se, implicitamente, que o Texto buscou proteger a afetividade nas relações familiares, porquanto sua admissão:

“Recebeu grande impulso dos valores consagrados na Constituição de 1988 e resultou da evolução da família brasileira, nas últimas décadas do século XX, refletindo-se na doutrina jurídica e na jurisprudência dos tribunais. O princípio da afetividade especializa, no âmbito familiar, os princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e da solidariedade (art. 3º, I), e entrelaça-se com os princípios da convivência familiar e da igualdade entre cônjuges, companheiros e filhos, que ressaltam a natureza cultural e não exclusivamente biológica da família. A evolução da família “expressa a passagem do fato natural da consanguinidade para o fato cultural da afinidade” (este no sentido de afetividade) (LÔBO, 2008, p. 48).”

Partindo desta premissa, aceitar este conceito como princípio jurídico implica na sua análise em todo o Direito de Família, em virtude da definição de família, entidade familiar, critérios para designação de famílias suplentes, dentre outros, afetarem-se (CALDERÓN, 2017).

Para Dias e Lôbo (2007, 2008), a afetividade é princípio fundamental no direito de família, o qual estabiliza as relações socioafetivas e a comunhão de vida. Apesar disso, há divergência na doutrina quanto a sua natureza de princípio. A respeito do assunto, merece destaque o apontamento de Calderon em sua dissertação de mestrado pela UFPR:

“[…] parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro. A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento (CALDERON, 2011).”

A referida diretriz deve estar presente em vínculos de filiação, de casamento ou união estável, e de parentesco, sendo variado somente em relação à veemência e às minucias do caso (MADALENO, 2019).

O avanço deste novo ideal presente nas entidades familiares fez com que houvesse uma adaptação do mundo jurídico à nova realidade, pois:

“[…] não era possível obnubilar o contexto a ponto de não reconhecer que, como a experiência concreta se alterou, e esta precede o Direito; era o mundo jurídico que necessitava rever seus conceitos, e não o contrário, como se chegou a afirmar. Em outras palavras, se havia alguma crise, esta não poderia ser imputada à família ou à realidade concreta (LEITE, 1991, p. 331).”

Outrossim, diferente do que outrora ocorria, não mais há a sobreposição dos vínculos consanguíneos aos liames afetivos. Em verdade, o papel exercido antanho pela família legítima, matrimônio, orientações religiosas e verdade biológica, agora é feito pela afetividade (CALDERÓN, 2017), ou melhor, nas palavras de Lôbo:

“Como a crise é sempre perda dos fundamentos de um paradigma em virtude do advento de outro, a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: a afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços de liberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida (LÔBO, 2008, p. 1).”

Nesse emeio, diante desta nova realidade, na qual o judiciário vem recebendo diversas demandas pleiteando a responsabilidade civil pela falta do afeto, é correto entender que o afeto é indispensável ao ser humano. Sobre o tema, Groeninga (2010, p.448) se posiciona: “O amor é condição para entender o outro e a si, respeitar a dignidade, e desenvolver uma personalidade saudável”.

Alfim, avulte-se o art. 1.596, do Código Civil, com os termos: “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2002), pelos quais, mais uma vez, nota-se a monta deste preceito ao estabelecer a igualdade entre a prole, independentemente de sua origem.

3. ABANDONO AFETIVO

Em consonância com o alhures dito, a promulgação da Constituição Federal de 1998 trouxe todo um arcabouço de princípios, o qual gerou uma nova era no Direito de Família brasileiro. Ante a valorização da dignidade da pessoa humana, surgiu a necessidade de proteger os vulneráveis, como os idosos (Lei nº 10.741/03) e, máxime, as crianças e adolescentes. Conjuntamente, “a solução de todos os conflitos envolvendo menores de idade deve ser orientada pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente” (MADALENO; BARBOSA, 2015, p. 401).

E é justamente neste contexto que o conceito de afeto surge para determinar o vínculo familiar ou não. Nesse compasso, urge deixar bem nítido que afeto não é um simples sentimento de gostar ou não de alguém, mas uma ação de cuidado com outra pessoa, de forma a instruí-la, educa-la, forma-la, dar feição, forma ou figura (MADALENO; BARBOSA, 2015). Por isso, não há a obrigação de gostar ou deixar de gostar de alguém, mas de ter zelo por outra pessoa. Alfaiate define o cuidado, dizendo que este:

“[…] manifesta-se nos poderes-deveres de proteção e assistência de um sujeito por outro, mediante acções concretas que se sustentam na assunção de uma consciência de responsabilidade pela melhor decisão para esse outro. Assim, para o que nos ocupa, o cuidado consiste no poder e interesse, seja dos pais, da sociedade ou do Estado na segurança das crianças. […] São os pais, diz-nos a Constituição, quem tem o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos, não podendo estes ser afastados daqueles, salvo por decisão judicial e quando haja incumprimento dos deveres parentais fundamentais (ALFAIATE, 2008, p. 13 e 21).”

Por ter natureza de ação, a conduta afetiva é um dever cuja imposição pode ser determinada pelo Judiciário, havendo o sentimento ou não (MADALENO; BARBOSA, 2015). Assim, o afeto adentra nas relações interpessoais para se inserir no mundo jurídico através do princípio da afetividade, o qual:

“[…] passa a se ocupar mais da qualidade dos laços travados nos núcleos familiares do que com a forma através da qual as entidades familiares se apresentam em sociedade, superando o formalismo das codificações liberais e o patrimonialismo que delas herdamos. Portanto, o princípio da afetividade não comanda o dever de afeto, porquanto se trata de conduta de foro íntimo, incoercível pelo Direito. O grande desafio é que, por mais que se queira negar, o afeto consiste em um elemento anímico ou psicológico. E, sob certo aspecto, que urge ser pontuado, é um fator metajurídico que não pode ser alcançado pelas normas das ciências jurídicas, mas apenas pela normatividade da Moral (TEIXEIRA, 2015, p. 18).”

O desrespeito ao supracitado, levando em consideração o já exposto, implica no abandono afetivo dos pais aos filhos. Tal prática consistente na ausência de afeto entre pais e filhos, isto é, a falta de zelo de uns aos em relação aos outros, constitui muito mais que um ilícito, mas uma afronta à Carta Magna. Ora, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) prevê, em seu art. 227, que é dever dos pais garantir aos filhos o direito à dignidade e convivência familiar, de forma a ressalvá-los de quaisquer situações que exponham seus direitos em risco.

Não somente, o Código Civil (BRASIL, 2002), em seus arts. 1.566 e 1.724, bem como no Capítulo referente ao Poder Familiar, disciplinado do art. 1.630 ao 1.638, exige expressamente que os pais ou os responsáveis pelos menores pratiquem determinadas condutas, as quais se caracterizam como direitos deveres, senão vejamos:

“Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:

[…]

IV – sustento, guarda e educação dos filhos;

[…] (BRASIL, 2002).”

“Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, […] quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (BRASIL, 2002). ”

“Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos (BRASIL, 2002).”

Em congruência, a Ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Nancy Andrighi, no Recurso Especial nº 1.159.242-SP, de 24 de abril de 2012, dissertou a mesma ideia ao fazer o seu voto:

“[…] indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos […], destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio psicológico da criança (STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/04/2012, DJe 10/05/2012).”

Para Alves (2013), o abandono afetivo ganha espaço em razão da ausência da supervisão requerida, a qual se evidencia pela indiferença, negligência, omissão ou ausência de assistência afetiva e amorosa durante o desenvolvimento da criança (ALVES, 2013, p. 3). Para esta autora, essa falta pode ser causada por motivos diversos, como:

“[…] separação conjugal, pouco convívio entre pais e filhos, comportamento violento, seja parental ou filial, filhos resultantes de relacionamentos extraconjugais ou mesmo diante de uma família tida como exemplo para as demais (ALVES, 2013, p. 3).”

Outrossim, a penalidade estabelecida ao genitor praticante desta conduta, ou melhor, não conduta, é infinitesimal avante à filiação, principal desafortunado nesta situação. Canezin (2006) explica que a família é a primeira forma de contato social que o ser humano possui e se esta não oferece o suporte necessário para seu desenvolvimento físico e psicológico, poderá sofrer prejuízos o resto de sua vida.  Dentre as consequências, Alves elenca:

“[…] estigma de rejeição, de ser ignorado, destrói princípios, desvia o caráter, desestrutura personalidades, destrói a autoestima e a autoconfiança da criança ou do jovem, o que poderá acarretar, no futuro, a construção de um adulto desestimulado, que apresenta dificuldades em expressar seus sentimentos, bem como com problemas psíquicos, como por exemplo, depressão, ansiedade, traumas, o que será refletido nas pessoas que convivem com ele (ALVES, 2013, p. 3).”

Consequentemente, é correto entender que o abandono afetivo nada mais é uma omissão parental em relação ao cuidado e educação que deveriam prestar aos filhos. Aliás, foi assim que o magistrado, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cuidou em um processo em que o pai foi condenado a pagar uma indenização pela prática do abandono afetivo:

“Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art.22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança (TJRS, Processo nº 1.030.012.032-0, 2003).”

Enfim, cabe ressaltar que não se trata de algo recente, sendo frequentemente encontrado nos casos em que a família é destituída. A aludida penalidade, aponte-se, somente será determinada quando não há a possibilidade de assegurar os direitos da prole naquele âmbito familiar, porquanto o afeto encontra-se ausente.

4. A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO

Atualmente, discutem-se acerca da possibilidade de responsabilizar civilmente os genitores pelos danos causados aos filhos em virtude do abandono afetivo. Ademais, questiona-se até que ponto esta responsabilização é efetiva, pois, há preço para o amor?

A priori, antes de adentramos no mérito da questão, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a responsabilidade civil no ordenamento jurídico. Assim, o termo responsabilidade pode ser definido como:

“A palavra responsabilidade tem sua origem no verbo latino respondere, significando a obrigação que alguém tem de assumir com as consequências jurídicas de sua atividade, contendo, ainda, a raiz latina de spondeo, fórmula através da qual se vinculava, no Direito Romano, o devedor nos contratos verbais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2015, p. 2).”

Várias são as responsabilidades dos genitores para com os filhos, as quais estão disciplinadas em várias partes do ordenamento jurídico. Vejamos, inicialmente, o que dispõe o art. 227 da Constituição Federal:

“Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).”

No mesmo sentido, estabelece o art. 1634, inciso l, do Código Civil:

“Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação; (BRASIL, 2002).”

Correlato é o inciso IV, do art. 1.566, também do Código Civil (2002), ao dispor ser dever de ambos os cônjuges, o sustento, a guarda e educação dos filhos.

Por fim, citem-se os artigos 3º, 4º e 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, in verbis:

“Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade (BRASIL, 1990).”

“Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990).”

“Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais (BRASIL, 1990).”

Desta forma, o art. 186, do Código Civil, estabelece que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002). E o art. 927, do mesmo estatuto, que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002).

Portanto, para que se caracterize o dever de reparar, é preciso que estejam presentes três requisitos, quais sejam: a conduta (ação ou omissão), dano (moral ou patrimonial) e o nexo de causalidade. Passaremos para a análise de cada um deles, adequando-os aos casos de abandono afetivo.

Primeiramente, a conduta pode dar-se por meio de uma ação (positiva), que é quando o genitor pratica atos capazes de causar danos a outrem ou a algo, como, por exemplo, reiteradas atitudes de desprezo, rejeição, indiferença e humilhação com o filho. Já a omissão (negativa) ocorre por meio da inatividade, isto é, quando se deveria ou se podia praticar determinada conduta e a pessoa simplesmente se abstém, se omite, como por exemplo, a negativa de afeto e a privação do filho da convivência. Desta feita, se configurará a omissão, “a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhes são impostos como decorrência do poder familiar” (HIRONAKA, 2005, p. 143).

Já o dano, pode ser moral (quando atinge a individualidade humana), ou seja, quando o filho sofre o abandono em sua personalidade, atingindo a sua honra e dignidade, diante da conduta realizada pelo genitor, ou patrimonial (quando atinge bens materiais), gerando um prejuízo de natureza econômica, os quais podem ser avaliados pecuniariamente, atingindo o patrimônio da vítima. Conforme Pereira:

“O dano é ainda considerado como moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana (MORAES, 2009, p. 157).”

Entretanto, ressalta-se que apenas o dano moral, também chamado de extrapatrimonial, é o que interessa para o estudo do tema em questão (abandono afetivo).

Igualmente, não há que se falar em ressarcimento ou indenização sem dano, pois conforme o art. 944, do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano” (BRASIL, 2002).

Por derradeiro, é necessária a existência do nexo de causalidade entre a conduta e o dano, isto é, o liame existente entre a conduta omissiva ou comissiva dos genitores, ao dano gerado na vítima, excluindo-se que o dano advenha de situações estranhas à relação. Cavalieri Filho estabelece que é preciso que o “dano tenha sido causado pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito” (CAVALIERI FILHO, 2009, p. 46).

Sendo assim, somente se o comportamento (direto ou indireto), ou seja, a ação ou omissão do genitor, tenha dado causa ao resultado, é que aquele poderá ser responsabilizado. Em outras palavras, explica Silvio Rodrigues: “para que surja a obrigação de reparação, mister se faz a prova da existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima” (RODRIGUES, 2015, p. 17).

Diante o exposto, temos que os pais possuem grandes responsabilidades sob os filhos, as quais estão elencadas em vários dispositivos do ordenamento jurídico, citados anteriormente. Desta forma, para que seja imposto o dever de indenizar, é necessária a ocorrência de uma atitude lesiva, contrário ao direito ou antijurídica.

Tendo vista que o descumprimento dos deveres elencados, isto é, do regular exercício do poder familiar, desrespeita a legislação, este se configura, portanto, um ilícito. Logo, é fato gerador de indenização. Segundo Madaleno e Barbosa:

“A responsabilidade civil nos remete à ideia de atribuição das consequências danosas da conduta ao agente infrator. O abandono parental deve ser entendido como lesão a um interesse jurídico tutelado, extrapatrimonial, causado por omissão do pai ou da mãe no cumprimento do exercício e das funções parentais (MADALENO e BARBOSA, 2015, p. 403).”

A indenização serve para reparar os danos, ao passo que possui um caráter punitivo e educativo, responsabilizando o agente pelo dano que ocasionou mediante uma ação ou omissão cometida. Todavia, no caso em questão, qual seja: o abandono afetivo, questiona-se a (in)efetividade desta indenização, pois teria esta o poder de restabelecer os fatos? Ou, ainda, restaurar o amor de um pai ao seu filho?

De certo que não, pois não há preço para o amor. Ademais, já restou configurado o dano. Logo, como não é possível voltar ao status quo ante, busca-se, por meio do Poder Judiciário, uma responsabilização civil do pai pelo abandono do filho. Nas palavras de Resedá:

“O sofrimento psicológico não se estancará com a moeda corrente. Portanto, a função do dinheiro no âmbito do dano moral é configurada de forma derivada, ou seja, a quantia estabelecida como referência não esta direcionada ao pagamento da dor ou do sofrimento experimentado. A sua importância maior está exatamente no lado contrário ao da vítima, ou seja, o ofendido. Ele é a principal razão para a aplicação da quantia em pecúnia quando se fala em dano moral. (RESEDÁ, 2009, p.180)”

Conforme Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2010) “O pressuposto do dever de indenizar é a existência de uma relação paterno-filial, ou seja, o pai ou mãe deve saber da existência do filho. O abandono pode ocorrer tanto por pais que se encontram presentes, quanto por aqueles ausentes”. Santos explica que:

“A culpa, seguindo os entendimentos da tese, está presente na atitude negligente ou imprudente do pai, que ao abandonar seu filho, torna-se responsável direto pelo abalo psicológico. O nexo de causalidade, por sua vez, demonstra que o abandono se deu em decorrência do afastamento do pai da convivência familiar, de maneira culposa, renunciando seu papel na criação do menor, gerando assim, o abalo psicológico necessário para a arbitragem de uma indenização pecuniária (SANTOS, 2017).”

Pereira (2008) concorda, estabelecendo que por não ser viável exigir o afeto de alguém, a única forma de corrigir isso é através da via reparatória. O autor continua explicando que o não estabelecimento da referida sanção implica galardoar a não responsabilidade e o abandono de sua parte.

Por todo o exposto, percebe-se que, a princípio, configurado os três requisitos da responsabilidade civil (conduta, dano e nexo de causalidade), é possível a responsabilização do genitor por abandonar afetivamente o seu filho. Porém, tendo em vista a falta de legislação sobre o assunto, não é possível afirmar que se constituem critérios absolutos, ao passo em que cabe a jurisprudência decidir, após a análise de cada caso concreto.

5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

Como abordado nos tópicos anteriores, com as mudanças sofridas pela família ao longo do tempo, surgiram, também, novos problemas neste meio, como é o caso do abandono afetivo. Após uma parte conceitual e de como se dá a responsabilidade civil decorrente desta prática, chegou-se à conclusão de que não há ainda, uma legislação acerca do assunto, definindo critérios para que se configure a indenização, bem como uma jurisprudência estável. Sendo assim, abordaremos agora, os diversos entendimentos jurisprudenciais a respeito.

O primeiro caso levado ao conhecimento do Poder Judiciário ocorreu no ano de 2003, na 2ª Vara Cível da Comarca de Capão da Canoa, Estado do Rio Grande do Sul, processo n° 141/1030012032-0, o qual teve como juiz responsável o juiz Mário Romano Maggioni. Este, no dia 16 de setembro de 2003, proferiu uma sentença condenando o pai a pagar 200 salários-mínimos, o equivalente a R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais) à sua filha de 9 anos em razão do abandono afetivo e moral.

“É de se salientar que aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22 da Lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a criança se autoafirme. Desnecessário discorrer acerca da importância da presença do pai no desenvolvimento da criança. A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém­nascido ou em desenvolvimento violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhe dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos (TJ/RS apud MELO, 2008, p. 8).”

Argumentou, ainda, o magistrado, que apesar do Judiciário não poder coagir ninguém a ser pai, a partir do momento que a pessoa optou por sê-lo, por vontade própria ou por não ter se prevenindo por meio dos métodos contraceptivos existentes, ela deve arcar com as responsabilidades estabelecidas, o qual pode ser submetido a reparar os danos ocasionados devido ao descumprimento de suas funções:

“Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai – e é o caso do autor – deve se desincumbir de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos, etc.). Ou seja, aquele que não quer ser pai deve se precaver. Não se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a função paterna não apenas no plano ideal, mas legalmente. Assim, não estamos diante de amores platônicos, mas sim de amor indispensável ao desenvolvimento da criança (TJ/ RS apud MELO, 2008, p. 8).”

Ressalta-se que o Ministério Público, intervindo no feito por estar presente interesse de menores, manifestou-se contrário à concessão da indenização, sob o argumento de que não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por não amar, pelo “desamor”:

“Não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor. A promotora alertou ainda para os riscos dessas decisões: senão, os foros e tribunais estariam abarrotados de processos se, ao término de qualquer relacionamento amoroso ou mesmo se, diante de um amor platônico, a pessoa que se sentisse abalada psicologicamente e moralmente pelo desamor da outra, viesse a pleitear ação com o intuito de compensar-se, monetariamente, porque o seu parceiro ou seu amor platônico não a correspondesse (TJ/RS apud MELO, 2008, p. 9).”

Contudo, apesar da manifestação contrária do MPF, a sentença foi julgada procedente, condenando o pai ao pagamento da indenização, ressaltando que “pai que não ama filho está não apenas desrespeitando função de ordem moral, mas principalmente de ordem legal, pois não está bem educando seu filho” (TJ/RS apud MELO, 2008, p. 9).

No mesmo viés, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais (TAMG), reformou a sentença proferida pela 19ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte – MG, para condenar o pai ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais), baseando-se no princípio da dignidade da pessoa humana, alegando que ficou evidente nos autos o dano causado ao filho menor, em razão da conduta ilícita do pai, ou seja, o descumprimento dos deveres impostos por lei. Vejamos a ementa:

“INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL- PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE.A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC 4085505-54.2000.8.13.0000, 7ª C. Cível, Rel. Juiz Unias Silva, julg. 01.04.2004, pub. 29.04.04).”

Decidiu favoravelmente também, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), no ano de 2009, in verbs:

“Responsabilidade civil. Ação de indenização por dano moral que a Autora teria sofrido em razão do abandono material e afetivo por seu pai que somente reconheceu a paternidade em ação judicial proposta em 2003, quando ela já completara 40 anos. Procedência do pedido, arbitrada a indenização em R$ 209.160,00. Provas oral e documental. Apelante que tinha conhecimento da existência da filha desde que ela era criança, nada fazendo para assisti-la, diferentemente do tratamento dispensado aos seus outros filhos. Dano moral configurado. Quantum da indenização que adotou como parâmetro o valor mensal de 2 salários mínimos mensais que a Apelada deixou de receber até atingir a maioridade. Indenização que observou critérios de razoabilidade e de proporcionalidade. Desprovimento da apelação. (TJRJ, AC 0007035-34.2006.8.19.0054, 8ª C. Cível, Rel. Des. Ana Maria Oliveira, julg. 20.10.2009).”

No STJ, o julgamento do Recurso Especial n. 1.159.24228, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, confirmou o acórdão do TJSP que havia condenado um pai ao pagamento de indenização à filha pelo tratamento desigual conferido a esta, em relação ao dispensado aos outros filhos.

Explica a referida Ministra (STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/04/2012, DJe 10/05/2012) que “Amar é faculdade, cuidar é dever”. Ademais, tendo em vista os deveres legais impostos, “não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.” Vejamos:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. […] Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico (STJ, REsp 1.159.242/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/04/2012, DJe 10/05/2012).”

Para finalizar os entendimentos a favor, cita-se um caso julgado recente pela  8ª turma Cível do TJ/DF, em 28 de março de 2019, a qual manteve a condenação fixada em R$ 50 mil a um pai por abandonar afetivamente sua filha, argumentando que  “Não tendo tido o filho o melhor, que o dinheiro lhe sirva, como puder, para alguma melhoria.” E, ainda:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA. […] 6. Não se pode exigir, judicialmente, desde os primeiros sinais do abandono, o cumprimento da “obrigação natural” do amor. Por tratar-se de uma obrigação natural, um Juiz não pode obrigar um pai a amar uma filha. Mas não é só de amor que se trata quando o tema é a dignidade humana dos filhos e a paternidade responsável. Há, entre o abandono e o amor, o dever de cuidado. Amar é uma possibilidade; cuidar é uma obrigação civil. (TJDF, AC 20160610153899 APC 0015096-12.2016.8.07.0006, 8ª C. Cível, Rel. Diaulas Costa Ribeiro, julg. 28.03.2019)”

Por outro lado, em 2006 chegou ao STJ, o Recurso Especial n. 757.411/MG19, em que, ao contrário do exposto nos casos anteriores, o entendimento firmado pela 4ª turma foi de que o abandono efetivo não caracteriza ato ilícito e, portanto, incabível seria a indenização pecuniária:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ, REsp 757.411/MG2005/0085464-3, Relator: Ministro Fernando Gonçalves, j 29/11/2005, T4, DJe 27/03/2006 p. 299 RB vol. 510 p. 20 REVJMG vol. 175 p. 438 RT vol. 849 p. 228).”

Já na 1ª vara Cível de Ceilândia/DF, por meio do processo n° 0005966-41.2015.8.07.0003, o juiz substituto Matheus Stamillo Santarelli Zuliani, julgou improcedente a ação de indenização por danos morais ajuizada por um homem contra seu pai, que alegava abandono afetivo, sob o que argumento de que:

“[…] Importa mencionar que, nem sempre, a via judicial é a melhor alternativa para a solução de um problema. No caso de conflitos familiares, por exemplo, o diálogo entre os membros e a ajuda de profissionais capacitados pode ser um meio mais eficaz e pacífico para a solução da pendenga.

Em casos de abandono afetivo, se o sujeito que se sente abandonado busca, em verdade, a demonstração do afeto e a presença da outra parte, dificilmente, esta aproximação ocorrerá no decurso de um processo judicial.

Cabe esclarecer ainda que não se pode compelir alguém a demonstrar afeto a outrem. O pai não pode ser obrigado a amar e demonstrar afeto ao filho e nem o filho pode ser obrigado a amar e demonstrar afeto ao pai. Trata-se de sentimentos que decorrem naturalmente do ser humano, de modo que beira o absurdo a ingerência do Poder Judiciário nesse sentido (TJDF, AC 00059664120158070003, 1ª Vara Cível, Juiz Matheus Stamillo Santarelli Zuliani, 2006).”

Ante o exposto, observa-se a divergência existente do Judiciário, havendo tanto decisões favoráveis, quanto contra a indenização pela prática do abandono afetivo. Assim, é necessário que seja feita uma análise de cada caso, buscando-se verificar a real necessidade e aplicabilidade dessa reparação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio do presente artigo, buscou-se analisar a problemática do abandono afetivo e da (in)efetividade da indenização pecuniária por esta prática no tocante ao afeto, que, apenas recentemente, tomou dimensão pública, devido às grandes demandas levadas à apreciação do Poder Judiciário.

Analisou-se a origem da família e as transformações que sofrera ao longo do tempo, uma vez que se abandonou a ideia de família formada, unicamente, pelos laços de sangue, dando lugar as relações familiares criadas pelo sentimento, pelo afeto, passando a afetividade ser a base familiar.

Contudo, percebeu-se que, independentemente da espécie de família, é certo os deveres dos pais perante os filhos, quais sejam: a convivência, assistência, educação, sustento, segurança. E, principalmente, o afeto.

Nesse diapasão, a falta do afeto e da convivência, o que ocasiona no abandono, fez com que muitos filhos buscassem junto ao Poder Judiciário obter uma reparação. Assim, analisou-se, também, como se dá a responsabilidade civil nesses casos.

Através do estudo, verificou-se que inexiste uma legislação específica sobre o assunto e a jurisprudência está longe de pacificar um entendimento, pois, como se verificou nas análises feitas, há grandes divergências de entendimentos.

Ademais, considerando que o pai possui deveres inerentes ao seu papel, é possível condená-lo ao pagamento de uma indenização ao filho lesado pelo descumprimento dos deveres previstos no ordenamento jurídico. Tal indenização busca coibir a irresponsabilidade do genitor pela sua omissão na formação e desenvolvimento dos filhos, sob o argumento de que se o pai não tem culpa por não amar o filho, tem por faltar com o dever de cuidado, negligenciando seu papel de pai.

Entretanto, no tocante a efetividade dessa indenização, há duas situações a serem analisadas. Primeiramente, tendo em vista que a condenação do genitor ao pagamento da pecúnia como forma de arcar com as responsabilidades atribuídas por lei põe fim às demandas levadas ao conhecimento do Poder Judiciário, tal medida se mostra efetiva.

Todavia, a questão afetiva jamais será suprida, pois a relação de afeto entre pais e filhos deve ser fruto de aproximação espontânea, cultivada por ambas as partes, e não de ordem judicial.

Logo, é notório que o processo poderá, em contrapartida, estabelecer uma barreira ainda maior entre pai e filho, porquanto a ausência afetiva é imensurável, não sendo possível quantificá-la, e, tampouco, compensá-la por meio de uma indenização de natureza monetária, haja vista que amor é fruto de algo alheio ao nosso entendimento, e não de coação.

Portanto, tendo em vista as informações, opiniões e julgados que nesse foram expostos, a indenização pecuniária pelo abandono afetivo não é efetiva em relação ao afeto. Não obstante, a questão da indenização por abandono afetivo, apesar de ser um assunto que está tomando espaço no âmbito jurídico, ainda precisa ser muito questionada e debatida no direito de família, ante a falta de legislação sobre o tema.

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[1] Acadêmica do 8º período de Direito noturno no Centro Universitário São Lucas. E-mail: [email protected].

[2] Acadêmico do 8º período de Direito noturno do Centro Universitário São Lucas. E-mail: [email protected].

[3] Graduado em Direito pela Universidade Federal da Grande Dourados/MS; Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal de Rondônia; Juiz de Direito Titular da 4ª Vara de Família da Comarca de Porto Velho/RO; E-mail: [email protected]m.