Adoção Intuitu Personae

ADOPTION INTUITU PERSONAE

Josevânia Tallita Oliveira Caetano[1]

Bárbara Thaynná Rodrigues Cipriano [2]

Vicente Celeste de Oliveira Júnior[3]

RESUMO: O presente estudo busca analisar a possibilidade de aplicação da Adoção Intuitu Personae, bem como a sua compreensão. Para isso, se faz necessário a explicação de alguns pontos importantes que precisam ser esclarecidos no que tange a adoção. Naquela modalidade de adoção é de suma importância fazer a análise jurídica para o melhor interesse da criança e do adolescente, ainda que os adotantes não estejam cadastrados no sistema de adoção, mas sempre observando a lei. O objetivo da pesquisa está embasado no método qualitativo e nas análises jurídicas normativa, jurisprudencial e doutrinária.

Palavras-chave: Adoção. Intuitu Personae. Família.

ABSTRACT: This study seeks to analyze the possibility of applying Adoption Intuitu Personae, as well as their understanding for this, it is necessary to explain some important points that need to be clarified regarding the adoption. In this type of adoption is of paramount importance to the legal analysis to the best interests of the child and adolescent, even if the adopters are not registered in the foster care system, but always observing the law. The purpose of this research lies in the method grounded on qualitative methodology and normative, jurisprudential and doctrinal legal analysis.

Keywords: Adoption. Intuitu. Personae. Family.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 CONCEITO DE FAMÍLIA. 2 O SURGIMENTO DA ADOÇÃO. 2.1 CONCEITO. 2.2 REQUISITOS PARA A ADOÇÃO. 2.3 EFEITOS DA ADOÇÃO. 2.3.1 Efeitos Pessoais. 2.3.2 Efeitos Patrimoniais. 2.4 Modalidades de Adoção. 2.4.1 Adoção Unilateral. 2.4.2 Adoção Bilateral ou Conjunta. 2.4.3 Adoção Póstuma. 2.4.4 Adoção por Casais Homoafetivos. 2.4.5 Adoção internacional. 2.4.6 Adoção Intuitu Personae. 2.5 Conflito Aparente Entre o Art. 50, § 13, e Art. 166, Do Eca. 2.5.1 Corrente Literal ou Restritiva. 2.5.2 Corrente Semi-Restritiva. 2.5.3 Corrente Moderada. 2.5.4 Corrente Extensiva. 2.6 A Adoção Intuitu Personae, o Principio do Melhor Interesse e a Inobservância do Cadastro de Adoção. 2.7 Entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. CONCLUSÃO.

INTRODUÇÃO

Desde a antiguidade existiam vários tipos de família, os quais com o passar do tempo foram sofrendo alterações. Para a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a família tem um significado maior, qual seja: o afeto.

É possível a identificação de alguns tipos de família como, por exemplos, a matrimonial, decorrente do casamento, a concubinária, formada por pessoas que não são casadas, a convencional, e a monoparental, quando há apenas o pai ou a mãe.Há ainda a possibilidade de aumentar a família, seja por não haver a possibilidade de filho de sangue ou pelo fato de querer adotar.

É comum a adoção quando a mulher não pode engravidar ou quando envolve um casal homoafetivo. É importante lembrar que os casais homoafetivos já podem reconhecer a sua união estável legalmente. Alguns já conseguiram adotar crianças ou adolescentes.

Quando se fala em adoção emergem alguns questionamentos, entre eles sobre o seu surgimento, quais as modalidades e requisitos e seus efeitos, tanto para os adotantes quanto para o adotado. A adoção tem como finalidade proporcionar um novo lar, onde o adotado terá amor, carinho, educação e novos laços afetivos.

À luz das considerações supracitadas, apresente pesquisa tem como fim dar esclarecimentos sobre a Adoção Intuitu Personae e aprofundá-la em termos conceituais e jurídicos, posto que vem sendo tratada com frequência nos tribunais brasileiros.O tema ainda é polemizado, visto que em alguns casos existem quebra do formalismo encontrado no Estatuto da Criança e do Adolescente, doravante ECA, bem como na Lei nº 12.020/90, a qual modificou algumas partes na referida norma estatutária.

Todavia é importante visualizar a adoção não apenas como um mero formalismo, mas perceber o melhor a ser feito para a criança ou o adolescente, uma vez que é o futuro deles que está sendo tratado.A modalidade de adoção foco deste estudo tem sido muito recorrida, posto que nela há uma intervenção direta dos pais biológicos do adotado.

1 CONCEITO DE FAMÍLIA

A palavra família deriva do termo latino famulus, que significa “escravo doméstico”. Na antiguidade, a mulher tinha a obrigação de cuidar dos trabalhos domésticos, assim como dos filhos, enquanto que o homem tinha que prover o sustento da família e levá-lo para o lar.

Para Diniz (2008, p.9):

Família no sentido amplíssimo seria aquela em que indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro). Por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação.

Por se tratar de um tema complexo, o direito de família se enquadra no ramo do direito privado, uma vez que visa à proteção da família, dos filhos e dos bens que cercam essa união.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 e a entrada do Princípio da Dignidade Humana, a família passou a ser um meio no qual prevalece o amor, a união e o afeto, e não mais como um meio de reprodução e perpetuação do patrimônio.

A mudança perdura até os dias atuais. Antigamente, a família era constituída apenas por casal heterossexual, casados de fato ou que possuíssem união estável. Com um julgado recente e que gerou polêmica, passou-se a admitir a união estável entre pessoas do mesmo sexo, sendo chamada de união homoafetiva. O referido avanço se deu com o julgamento da ADI nº 4.227 e da ADPF nº 132.

As regras para a união estável homoafetiva seguem as mesmas disciplinadas para casais heterossexuais, estabelecidas no artigo 1.723 do Código Civil. Para que a união seja reconhecida é de suma importância a constituição familiar, uma relação duradoura e que seja de conhecimento público.

Nessa ótica, percebe-se que o conceito de família ficou bem mais amplo e favoreceu outras mudanças como, por exemplo, a adoção por casais homoafetivos, como será referenciado posteriormente.

2 O SURGIMENTO DA ADOÇÃO

Não se pode precisar o momento em que a adoção surgiu. Entretanto, é sabido que no Código de Hamurabi continha uma passagem que fazia referência ao referido instituto, sendo ele: “Se um awilum[4] adotou uma criança desde o seu nascimento e a criou, esse filho adotivo não poderá ser reivindicado” [5].

Porém, é no Direito Romano que se pode visualizar mais claramente a adoção. Naquela época, haviam dois tipos de adoção mais comum: a adrogatio, quando o adotado e toda a sua família adentravam na família do adotante com o intuito de que essa família não fosse extinta; e a adoptio, a qual mais se adequa com os moldes atuais. A ação consistia na entrada do adotado na família do adotante, cessando, com isso, o poder familiar.

Nesses casos, era de suma importância que o adotante fosse homem e tivesse mais de 18 (dezoito) anos em relação ao adotado e não possuísse filhos legítimos ou adotados. Finalizados esses requisitos, a igreja e a lei autorizavam a adoção.

No Brasil, a adoção surgiu em meados do século XVIII, decorrente do abandono de recém-nascidos, órfãos, enjeitados ou expostos. As crianças renunciadas eram colocadas em um cilindro de madeira, chamado de Roda dos Expostos. Na medida em que eram colocadas a roda era girada e uma pessoa dentro da Santa Casa de Misericórdia ia retirá-la. Elas poderiam ser criadas pela Câmara Municipal ou então uma família ia ao local onde a criança se encontrava e a levava com o intuito de fazê-la uma serviçal. A Roda dos Expostos já existia em Portugal, mas foi no ano de 1726 que a primeira foi instalada no Brasil, na cidade de Salvador.

A primeira legislação brasileira que fez referência à adoção foi por volta de 1828, sendo tratada por outras leis, até que em 1916 foi criado o Código Civil, com tratamento especial nos artigos 368 a 378. Na vigência do Código de 1916 somente pessoas maiores de 50 (cinquenta) anos poderiam adotar, com idade mínima de diferença de 18 (dezoito) anos e que os adotantes não tivessem filhos.

Em 1957, a Lei nº 3.133 reduziu a idade mínima do adotante para 30 (trinta) anos, diminuiu a diferença etária entre o adotante e o adotado, passando a ser 16 (dezesseis) anos de diferença, bem como permitiu que casais que já possuíam filhos também pudessem adotar, desde que comprovassem a estabilidade da relação. Nesse momento, ficou proibida a cessação de adoção, constituída por sentença em transitado e julgado, não podendo mais ser revertida.

A Lei nº 4.655/65 introduziu a legitimação adotiva, na qual os menores expostos poderiam ser adotados, desde que tivessem autorização dos pais ou destituídos do pátrio poder. Entretanto, era concedido um período de 3 (três) anos de adaptação para a referida adoção.

Com o advento do Código de Menores (Lei º 6.69p7/79), a citada lei foi revogada. O Código trouxe à tona duas espécies de adoção:a simples; e a plena.Para proceder com a adoção simples era necessário que o adotado fosse menor de 18 (dezoito) anos em situação irregular. Já a adoção plena era aplicada aos menores de 7 (sete) ano, ou aos maiores de 7 (sete) anos, desde que na época que completasse a idade já se encontrasse com os adotantes. Um dos cônjuges deveria ter mais de 30 (trinta) anos e somente poderia requerer a adoção os casais que tivessem mais de 5 (cinco) anos de matrimônio. Nesta modalidade, o adotado passava a ser filho e desligado da antiga família.

Em 1988, entrou em vigor a atual Constituição Federal, no qual em seu art. 227, § 6º, passou a proibir a discriminação quanto à origem dos filhos, sendo todos tratados de forma igualitária.

Em 1990, entrou em vigor a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), revogando totalmente o Código de Menores.No ECA, apenas é admitido uma única concepção de adoção, qual seja: igualou o adotado ao filho natural ou biológico com todos os direitos e deveres sem descriminação.

O Código Civil de 2002, redação da Lei nº 12.010/09, passou a exigir a intervenção do judiciário por sentença transitada em julgado, consumando a adoção por escritura pública, a qual não foi bem aceita pelos doutrinadores. De acordo com Pereira (2007, p. 106), “interessa é a eficácia da adoção e não a forma pela qual é feita, pelos menos quando envolvido somente adultos”.

• Conceito

De acordo com o artigo 41, caput, ECA, “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

Para Bevilaqua (1943, p. 351) a adoção “é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade de filho”, e para Miranda (2001, p. 217) “é o ato solene pelo qual se cria, entre o adotante e o adotado, relação de paternidade e filiação”.

Observa-se que é a condição de filho que cerca o instituto da adoção. Ela não deve ser analisada somente como um complemento àquela família, tem que ser observado que se trata de uma pessoa, um filho. E é a possibilidade da reconstrução de uma convivência familiar.

2.2 Requisitos Para Adoção

Observado o surgimento da adoção, bem como o seu conceito, é de suma importância fazer uma análise dos requisitos (pessoais e formais) necessários para dar andamento ao procedimento da adoção, os quais se encontram dispostos no ECA e no Código Civil.

O primeiro requisito pessoal é a idade do adotante e do adotado. Antes do Código Civil de 2002, a idade mínima do adotante era de 21 (vinte e um) anos, na qual a maioridade era atingida. Com o advento do Código algumas alterações foram feitas. No artigo 1.618 da referida norma ficou estabelecido que somente pessoas maiores de 18 (dezoito) anos poderiam adotar. Já o adotando, por ser regido pelo Estatuto, deverá ter no máximo 18 (dezoito) anos na data do pedido, exceto já se encontrando sob a guarda ou tutela dos adotantes, conforme o disposto no art.40 do ECA.

No caput do artigo 42, percebe-se, também, que independe o estado civil do adotante para que este possa adotar. Nota-se que ao cumprir os outros requisitos, o estado civil não será prejudicial para que se dê continuidade ao procedimento da adoção.

No que diz respeito à adoção conjunta é necessário que sejam casados civilmente ou que possuam união estável, comprovando, ainda, a estabilidade da família, conforme o disposto no artigo 42, § 2º, do ECA. Os divorciados, os separados judicialmente e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, desde que o estágio de convivência do adotado com os futuros pais tenha se iniciado na constância da convivência marital e que tenham entrado em acordo comum quanto a guarda e a forma como será exercida a visita, necessitando ainda da comprovação do vínculo afetivo do menor com os mesmos, conforme parágrafo 4º do referido artigo.

O estágio de convivência será determinado pelo juiz, que levará em conta se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou já se encontrar na companhia do adotante tempo suficiente, sendo o estágio dispensado. A finalidade desse requisito é que a adoção seja mais completa e que tanto o adotante quanto o adotado tenham bom relacionamento.

Outro requisito importante é que a idade mínima entre o adotante e o adotado seja de 16 (dezesseis) anos. Caso a adoção seja conjunta basta que um dos requerentes preencha a exigência. O quesito é altamente necessário, uma vez que se a diferença de idade for grande pode acontecer do adotante não ter disposição e preparo para a educação e não saiba lidar com situações diferentes, ideias e até mesmo atitudes.

É importante frisar que a adoção depende da autorização dos pais ou do representante legal do adotando. Vale ressaltar que caso o adotado tenha mais de 12 (doze) anos será necessário seu consentimento e se os pais forem desconhecidos ou destituídos do poder familiar este consentimento será dispensado, tudo nos termos do artigo 45 e seus parágrafos.

Os requisitos formais se encontram disciplinados tanto no Código Civil quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente. No primeiro requisito deve haver um processo judicial, uma vez que o artigo 47, caput, do ECA, disciplina que a adoção apenas será constituída por meio de uma sentença. O mesmo é de suma importância, uma vez que a adoção somente produzirá efeitos após o trânsito e julgado da sentença, com exceção da adoção post mortem, a qual se iniciara na data do falecimento do adotante. É Importante lembrar que depois de concretizada a adoção a certidão de nascimento antiga não terá mais validade, o adotado passará a ter uma nova certidão com o nome dos adotantes e não deverá haver nenhuma referência do processo de adoção.

O segundo requisito diz respeito ao cadastro nacional ou estadual de adoção. Conforme o art. 50 do ECA, a autoridade competente deverá ter uma lista com os nomes das pessoas que podem adotar e das que podem ser adotadas.

Outro ponto importante a se observar é a proibição da adoção por procuração, disciplinado no art. 39, § 2º do ECA. A regra foi elaborada com o objetivo de que o vínculo entre o adotante e o adotado fosse o maior possível.

Assim, para que se efetue o procedimento da adoção é de suma importância que os pais ou o representante legal do adotante expressem o seu consentimento para que a medida se concretize. Todavia, paira sobre esse requisito duas exceções: a primeira faz referência que se os pais tiverem sido destituídos do poder familiar ou forem desconhecidos da anuência a mesma se faz desnecessária; e a segunda se refere aos maiores de 12 (doze) anos, no qual o adotando afirmará perante o juízo se deseja ou não ser adotado, hipótese na qual o magistrado analisará a real vantagem para o adotando.

Por fim, o juiz apenas concederá a adoção quando se verificar as reais vantagens e os motivos legítimos para o adotando. Outrossim, muito se questionou a respeito dessas reais vantagens, uma vez que o ideal era que perfilhado permanecesse com sua família original. Entretanto, fora percebido que em alguns casos o ideal era que a criança fosse para um lar no qual ela tivesse amor, carinho, dedicação, atenção e somado a todas as necessidades para a construção de um indivíduo, concluindo que a real vantagem é quando se analisa o envolvimento do adotante para com o adotado e que não traga sacrifícios a nenhum dos lados.

Para motivos legítimos, deve se observar que a adoção não pode se enquadrar em uma forma de suprir a carência do adotante, mas a necessidade de criação ou ampliação da família.

2.3 Efeitos da Adoção

Após a adoção ser deferida, cumpre-se observar alguns efeitos dela decorrentes, uma vez que a mesma é irrevogável. Todavia, são percebidas duas espécies de efeitos: as que afetam a pessoa; e as que afetam o patrimônio.

2.3.1 Efeitos Pessoais

No que tange aos efeitos de ordem pessoal, destacamos o parentesco e o nome. Em relação ao parentesco, ficou estabelecido no artigo 41 do ECA que “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimonias”.

Para Gonçalves (2011, p. 402):

Ela promove a integração completa do adotado na família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguíneos, inclusive sucessórios, desligando-o, definitiva e irrevogavelmente, da família de sangue, salvo para fins de impedimento para o casamento.

Em relação ao nome, ficou estabelecido no artigo 47, §5º, do ECA, que “a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer um deles, poderá determinar a modificação do prenome”. A alteração tem por escopo evitar a discriminação, uma vez que o filho teria um nome e os pais outro.

Nesse entendimento:

Adoção. Registro de nascimento. Pedido de modificação de retificação para que sejam colocados os nomes dos pais doas adotantes, em lugar daqueles dos genitores biológicos. Admissibilidade. Circunstância em que a denegação da pretensão significa perpetuar discriminações injustas, trazendo constrangimentos ao adotado, aos adotantes e aos seus familiares.[6]

2.3.2 Efeitos Patrimoniais

Em relação aos efeitos de ordem patrimonial, temos os alimentos e os direitos sucessórios. Uma vez que a relação entre o adotante e o adotado passou a ser de parentes, passa a existir entre eles a obrigação da prestação alimentícia, conforme o artigo 528 do Novo Código de Processo Civil.

No que tange ao direito sucessório, o filho que foi adotado passa a concorrer em igualdade com os filhos de sangue. Neste sentido, o art. 41,§2º, do ECA, “é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária”.

• Modalidades de Adoção

Após tantas alterações a respeito da adoção, hoje apenas existe um meio para se concretizar a adoção, qual seja: o judicial. E na mesma esfera há várias modalidades de adoção, quais sejam: adoção unilateral; adoção bilateral; adoção póstuma; adoção por homossexuais; adoção internacional, e a adoção intuito personae (a qual será tratada em tópico exclusivo).

2.4.1 Adoção Unilateral

Mais conhecida como a adoção por padrasto ou madrasta, ocorre quando um dos cônjuges ou companheiro resolve adotar o filho do outro (artigo 41, § 1º, ECA). Essa modalidade de adoção só poderá ocorrer caso um dos pais não tenha criado vínculo com o adotante ou concorde com o feito. É importante lembrar que o pai ou a mãe deverá ser destituído do poder familiar.

• Adoção Bilateral ou Conjunta

Muito comum acontecer quando um casal, seja de fato ou em união estável, pretende adotar um filho. Neste tipo de adoção, todos os vínculos com os pais biológicos serão rompidos.

A modalidade está disciplinada no artigo 42,§2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2.4.3 Adoção Póstuma

Caso no curso do procedimento de adoção o adotante vier a falecer antes de a sentença ser prolatada, a adoção poderá ser concedida, desde que o mesmo tenha manifestado, inequivocamente, a sua vontade (art.42, § 6º, ECA). A medida será possível, uma vez que a adoção é um ato de amor e ela produzirá efeitos a partir da data do óbito.

No entanto, para que este tipo de adoção seja deferida, os Tribunais estão utilizando o princípio do melhor interesse, no qual o adotante é o maior beneficiado. Exemplo disso foi a decisão do TJRJ na sentença abaixo:

ADOÇÃO PÓSTUMA. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. Ação de adoção. Estatuto da Criança e do Adolescente. Adoção Póstuma. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 42,§5º. Interpretação extensiva. Abrandamento do rigor formal, em razão da evolução dos conceitos de filiação socioafetiva e da importância de tais relações na sociedade moderna. Precedentes do STJ. Prova inequívoca da posse do estado de filho em relação ao casal. Reconhecimento de situação de fato preexistente, com prova inequívoca de que houve adoção tácita, anterior ao processo, cujo marco inicial se deu no momento em que o casal passou a exercer a guarda de fato do menor. Principio da preservação do melhor interesse da criança, consagrado pelo ECA. Reconhecimento da maternidade para fins de registro de nascimento. Provimento do recurso. [7]

2.4.4 Adoção por Casais Homoafetivos

O ECA não previu expressamente esta modalidade de adoção, da mesma forma como não a proibiu. É sabido que um dos requisitos necessários para a adoção conjunta é que os adotantes sejam casados ou que possuam união estável. Por muito tempo não era possível nenhuma das hipóteses de união por pessoas do mesmo sexo, tornando o processo de adoção praticamente impossível. Quando os mesmos queriam adotar tentavam pela modalidade unilateral. Entretanto, com o julgamento da ADI nº 4.227 e da ADPF nº 132, foi permitido a união estável entre pessoas do mesmo sexo e as soluções foram abertas para que eles conseguissem adotar, uma vez que se cumpria um dos principais requisitos para a adoção.

A adoção por homossexuais é um assunto polêmico e vem sendo continuamente debatido no judiciário, tendo como base os princípios do melhor interesse, da igualdade e da dignidade humana e logrando com êxito ao consentir que consigam formalizá-la.

2.4.5 Adoção Internacional

Esta modalidade também se encontra expressamente no Estatuto da Criança e do Adolescente e fora recepcionada no Brasil decorrente da Convenção de Haia.

Antes do Decreto 3.087/99, que regulamentou a Convenção de Haia no Brasil, a adoção internacional era tratada com prudência pelos juristas. Outro ponto que dificultava a adoção era a xenofobia, a qual fora deixada de ser praticada pela sociedade paulatinamente.

Como qualquer outra modalidade de colocação em família substituta, a adoção internacional tem caráter excepcional e mais rigorosa, pois apenas será consentida quando não houver a possibilidade de realizar a adoção nacional.

Nesse sentido, foi decisão do STJ:

ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro geral. Antes de deferida a adoção para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não seja alterada. Recurso não conhecido. [8]

O artigo 50, §6º, do ECA, estabelece que deverão haver dois cadastros distintos: os postulantes da adoção nacional: e o da internacional.

Além de seguir as regras da adoção nacional, a adoção internacional apresenta algumas peculiaridades que estão expressamente previstas no artigo 52 do ECA. Entre elas, podemos citar que o casal que deseja adotar uma criança ou adolescente brasileiro deverá manifestar sua vontade perante a autoridade competente, preenchendo um pedido de habilitação.

Por se tratar de matéria de direito internacional, a lei do país do adotante regulamentará os requisitos para adotar, enquanto que a lei brasileira estabelecerá a capacidade para ser adotado.

• Adoção Intuitu Personae

A adoção em questão é polêmica, mas vem sendo tratada com frequência nos tribunais brasileiros. Nesta hipótese, há uma intervenção dos pais da criança ou adolescente a ser adotada, posto que eles escolham quem vai poder criar, educar e amar o seu filho.

Corroborando com esse pensamento, Maria Berenice Dias (2014, p. 2) diz:

E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais de seu filho. Às vezes é a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter que a mãe acha que seriam os pais ideais para o seu filho. É o que se chama de adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é vedada. A omissão do legislador em sede de adoção não significa que não existe tal possibilidade. Ao contrário, basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear tutor a seu filho (CC , art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem vai ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a quem dar em adoção.

Maciel (2010, p.251) define como se dá esse processo de escolha:

Toda situação de escolha e entrega da criança aos pais socioafetivos se dá sem qualquer intervenção das pessoas que compõem o sistema de justiça da infância e juventude. O contato entre a mãe biológica e as pessoas desejosas em adotar se dá, de regra, durante a gestação, sendo o contato mantido durante todo o período, onde existe a prestação de auxílios à gestante. Com o nascimento da criança, esta é entregue à família substituta.

Não há o que se confundir adoção intuitu personaecom a conhecida adoção a brasileira. Nesta última, os pais entregam a criança a uma determinada pessoa e esta registra como se sua filha fosse, caracterizando-se, em alguns casos, como forma de venda ou tráfico de crianças. A prática é recriminada, inclusive, no direito penal, uma vez que constitui crime dar como seu o filho de outra pessoa (art.242 do Código Penal).

O principal fundamento da adoção intuitu personae se dá com base no princípio do melhor interesse da criança ou adolescente a ser adotado. Está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 4º, bem como na Constituição Federal de 1988, art. 227, o qual expressa:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Amim (2011, p. 34) definiu o princípio do melhor interesse como:

Trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia da necessidade da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras.

2.5 Conflito Aparente Entre o Art. 50, § 13, E Art. 166, Do Eca

Muito se tem discutido sobre a legitimidade da adoção, posto que com as alterações trazidas pela Lei 12.010/09 do ECA a adoção teria sido proibida, em tese. As mudanças trouxeram à tona 4 (quatro) correntes, quais sejam: corrente literal ou restritiva;corrente semi-restritiva;corrente moderada; e corrente extensiva.

2.5.1 Corrente Literal ou Restritiva

Para esta corrente, a lei deve ser aplicada da forma como foi editada. Ela defende que a adoção intuitu personae encontra-se revogada pelo art. 50, § 13 do ECA, uma vez que nele se encontram as únicas possibilidades de adoção que podem ser feitas sem o cadastro.

Art. 50 – A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.

• 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:

I – se tratar de pedido de adoção unilateral;

II – for formulada por parente coma qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;

III – oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.

Através da interpretação ora citada, verifica-se que a corrente tratada não contempla a previsibilidade da adoção do art. 166 da norma estatutária. Para que fosse validada, seria de suma importância que o legislador tivesse acrescentado mais um inciso, prevendo semelhante hipótese.

A crítica em relação à interpretação do artigo mencionado encontra-se no ponto que, se o legislador pretendia proibir a adoção intuitu personae deveria, então, ter revogado o artigo 166. No entanto, ele agiu diferente, ao invés de revogar incluiu mais 7 (sete) parágrafos.

Neste ato, se uma sentença vier a indeferir um pedido de adoção intuitu personae seguindo o fundamento da presente corrente e deste modo retirar a criança ou adolescente do lar que já se encontra e enviá-la a um abrigo para que espere ser adotada por alguém que esteja no cadastro contestaria um princípio expresso na carta magna, qual seja: o melhor interesse da criança e do adolescente.

2.5.2 Corrente Semi-Restritiva

Para esta corrente, a adoção em tese é um risco, visto que os adotantes não teriam uma preparação psicológica adequada. Entretanto, apenas poderia ser deferida no caso do art. 50, § 13, III, o qual ocorre quando os adotantes já tivessem a guarda ou a tutela da criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que comprovada o lapso temporal e a afinidade existente entre o adotante e o adotado.

Observando a proposta desta corrente, verifica-se certa instabilidade quanto ao procedimento, posto que os adotantes primeiramente deveriam ingressar com uma ação de tutela ou guarda e posteriormente pleitearia a adoção nos moldes legais.

No que tange à preparação dos adotantes (interpretação do art. 166 da norma estatutária), percebe-se que essa poderá ocorrer no curso do procedimento de adoção, não trazendo prejuízo para as partes.

2.5.3 Corrente Moderada

Para esta corrente, considerara aplicação do art. 166 seria preciso eliminar o parágrafo 13 do artigo 50, implementando uma condição para que as normas que estão conflitando se harmonizassem.

A aplicação do art. 166 estaria condicionada com o cadastro dos adotantes. Com isso, o pretendente a adoção, ao se cadastrar, não estaria mais condicionado à aplicação do parágrafo 13 do artigo 50.

Com essa interpretação, deixa-se de lado dois parágrafos importantes do referido artigo (3º e 7º do art. 166), causando uma supressão da norma criada pelo legislador e consequentemente interferindo o Princípio da Harmonização dos Poderes, quais sejam:

Art. 166, § 3º – O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para a manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa.

Observa-se que o referido parágrafo tratada livre manifestação de vontade dos pais biológicos, de forma que tenham a liberdade de se manifestarem, como também de escolher quem vai criar seu filho. Na existência de alguma restrição quanto a escolha haveria uma supressão do disposto no parágrafo supracitado.

Já o parágrafo 7º do artigo 166 estabelece que:

A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica interprofissional a serviço do Poder judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Neste artigo, a família substituta receberá a orientação no curso do procedimento de adoção. Com a aplicação da corrente moderada, o referido parágrafo não teria mais utilidade, posto que os adotantes já estariam cadastrados e teriam a orientação necessária, de forma que o legislador não mais precisaria ter criado o parágrafo em discussão.

2.5.4 Corrente Extensiva

A corrente sugere uma harmonização das normas, mantendo a sua integralidade. Com a ampliação do art. 166 ficou estabelecido que a adoção intuitu personae segue um procedimento específico, de forma que artigo citado é um complemento ao rol do artigo 50, § 13. Chega-se a essa conclusão com a redação do parágrafo 7º do art.166, ao dispor que a família substituta receberá uma orientação por intermédio do poder judiciário, mostrando que não é necessário o cadastro para a adoção.

Com a ampliação do artigo 166, verifica-se que o legislador quis especificar como se deve proceder para a possibilidade e eficácia da adoção intuitu personae.

A única cautela que deve ser tomada diz respeito ao parágrafo 3º do artigo 166, no qual deverá ser tentada a colocação da criança ou adolescente na família natural ou extensa para depois passar para as outras pessoas.

Ante o exposto, verifica-se que a corrente ora discutida é a mais adequada, posto que não traz tantos riscos, procura harmonizar a legislação acerca do tema e busca o melhor interesse da criança e do adolescente.

2.6 A Adoção Intuitu Personae, o Principio do Melhor Interesse e a Inobservância do Cadastro de Adoção

A fundamentação para a adoção encontra-se prevista na Lei nº 12.010/90 e no Estatuto da Criança e do Adolescente. As normas previram alguns requisitos que, em regra, devem ser observados para que a adoção se efetue de forma legal.

O ECA dispõe em seu artigo 50 que cada juiz manterá em sua comarca um cadastro para que as pessoas se habilitem para pleitear uma adoção, não previu que fosse observado a ordem de inscrição, muito menos que pessoas não cadastradas pudessem pleitear a adoção. Outrossim, ficou expressamente previsto no artigo 43 da referida norma que “a adoção será deferida, desde que apresente reais motivos para o adotando e esteja fundamentado em motivos legítimos”.

Corroborando com esse pensamento, Dias (2014, p. 437) relatou em seu livro que:

Existe uma exacerbada tendência de sacrificar a lista de preferência e não, em hipótese nenhuma, a adoção por pessoas não inscritas. É de tal intransigência a cega obediência à ordem de preferência que se deixa de atender situações em que, mais do que necessário, é recomendável deferir a adoção sem atentar à listagem. Em muitos casos, a própria mãe entrega o filho ao pretenso adotante. Porém, a tendência é não reconhecer o direito de a mãe escolher a quem entregar seu filho. Aliás, dar um filho à adoção é o maior gesto de amor que existe: sabendo que não poderá criá-lo, renunciar ao filho, para assegurar-lhe uma vida melhor que a sua, é atitude que só o amor justifica.

Nessa ótica, é sabido a real importância do cadastro de adoção, posto que com ele se pode passar maior segurança para a sociedade em geral, bem como proteger menores que se encontram expostos, a mercê da sorte. Com o cadastro é possível fazer um filtro para que pessoas que no momento não se encontrem preparadas para ter um filho sejam barradas, para posteriormente passarem por uma nova análise.

Com o parecer da equipe competente, bem como munido de laudo do estudo social, o juiz terá fundamentos para embasar a sua decisão. Assim, os estudos serão realizados em qualquer modalidade de adoção.

Em caso de adoção intuitu personae por pessoas não cadastradas, os laudos serão de grande importância, uma vez que o Estado, em último caso, deve desfazer o núcleo familiar já existente. Para isso, deverá perceber que se a adoção fosse efetuada estaria gerando um grande risco para o adotando.

2.7 Entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte

Com as mudanças trazidas pela Lei nº 12.010/90, percebeu-se um aumento de ações com a finalidade da adoção intuitu personae, e com isso as interpretações acerca do tema.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN) tem se manifestado favorável aos casos de adoção intuitu personae, como pode ser visto na Apelação Cível nº 2010.004381-2:

CIVIL E PROCESSO CIVIL. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ADOÇÃO. CASAL FORA DO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO, INSTITUÍDO PELA LEI 12.010/09. ADOÇÃO INTUITU PERSONAE (CONSENTIDA). ADMISSIBILIDADE. REGRA GERAL QUE DEVE SER FLEXIBILIZADA, DE ACORDO COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DA CRIANÇA, SOB A GUARDA DOS ADOTANTES DESDE O NASCIMENTO, HÁ APROXIMADAMENTE 1 (UM) ANO. VÍNCULO DE AFETIVIDADE CONSTITUÍDO ENTRE OS PRETENDENTES À ADOÇÃO E O MENOR. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, CONFORME JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ E TRIBUNAIS ESTADUAIS PÁTRIOS, INCLUSIVE DESTA CORTE. APLICABILIDADE DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 227 DA CF/88 E 43 DO ECA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ECA – APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE ADOÇÃO – EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, ANTE A AUSÊNCIA DE INSCRIÇÃO DOS ADOTANTES NO CADASTRO NACIONAL DE ADOÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA MENOR – LAÇOS FAMILIARES ESTABELECIDOS COM OS PRETENSOS ADOTANTES – GUARDA EXERCIDA PELO CASAL APELANTE DESDE O NASCIMENTO DA CRIANÇA, COM A CONCORDÂNCIA DA MÃE BIOLÓGICA – FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS LEGAIS – MANUTENÇÃO DA CRIANÇA ONDE JÁ SE ENCONTRA, ATÉ QUE SE DECIDA A RESPEITO DA ADOÇÃO – PRECEDENTES – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I – A observância do cadastro de adotantes vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro; (STJ; REsp 1172067/MG; Rel. Min. Massami Uyeda; DJ: 18/03/2010).[9]

Recentemente, ocorreu o julgamento do Agravo de Instrumento Com Suspensividade nº 2014.013971-3. A decisão monocrática do Desembargador Cláudio Santos fez com que o tema em loco fosse novamente aberto para debate. O agravo visava reformar a sentença do juízo a quo que indeferiu a guarda de uma criança que fora consentida pela mãe, bem como pelos parentes dela. O recurso movido pelos parentes da criança fora julgado procedente, como observado.

O entendimento do TJRN deve sempre analisar o melhor interesse para a criança ou o adolescente, ainda que os adotantes não se encontrem devidamente cadastrados e sejam escolhidos pelos genitores do menor.

CONCLUSÃO

O presente trabalho teceu alguns comentários a acerca da família, o surgimento da adoção, suas modalidades e efeitos, em um modo geral. Aprofundou-se na modalidade da adoção Intuitu Personae, relatando o seu conceito e sua aplicabilidade.

A modalidade de adoção é caracterizada pelo fato de que os pais biológicos escolhem quem vai criar, educar, dar um lar e um nome ao seu filho. Adecisão é feita antes mesmo do pedido de adoção chegar ao poder competente, momento no qual o Estado passa a agir sempre analisando o melhor interesse da criança e do adolescente.

O ECA, bem como a Lei nº 12.020/90, devem sempre ser observados quando o assunto for criança e adolescente, para que os direitos e garantias destes se encontrem sempre resguardados. Essas normas trazem uma maior segurança para o ordenamento jurídico, posto que dificulta os casos de ilegalidade.

Entretanto, apenas a análise e aplicabilidade da letra fria da lei pode não ser suficiente para a eficácia do ato. Antes de tudo, deve ser observado o afeto, o carinho com que o adotado vai passar a conviver e, posteriormente, é que se devem analisar as questões formais, até mesmo para que se legalize o ato e evite que a adoção ocorra por meio extralegal, forma de venda ou tráfico de pessoas.

No ordenamento jurídico não há uma norma expressa que determine que somente detenha capacidade para adotar quem estiver cadastrado, de modo que quando existir um vínculo entre o adotante e o adotado, ainda que a pessoa que pretende adotar não esteja cadastrada, este vínculo deve sempre ser observado.

Por ser um tema polêmico, a adoção intuitu personae ainda não tem um posicionamento firmado, tornando-se recorrente para falar sobre o tema e sendo uma busca nas jurisprudências existentes, como também observar e respeitar as normas constantes na Constituição Federal, no Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda mais com as mudanças trazidas pela Lei nº 12.010/90.

REFERÊNCIAS

AMIN, Andréa Rodrigues, Princípios Orientadores do direito da Criança e do Adolescente. In: Curso de Direito da Criança e do Adolescente: aspectos teóricos e práticos. 5. ed.São Paulo: Lumem Juris, 2011.

BEVILAQUA, Clóvis. Clássicos da Literatura Jurídica. Direito de Família. Rio de Janeiro: Rio, 1976.

DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5

GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: Direito de Família, v.6, 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9265<acessado em 01.11.2014>

http://www.univali.br/ensino/graduacao/cejurps/cursos/direito/direitoitajai/publicacoes/revistadeiniciacaocientificaricc/edicoes/Lists/Artigos/Attachments/107/arquivo_107.pdf<acessado em 01.11.2014>

http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/942214/stj-admite-a-adocao-intuitu-personae-informativo-385<acessado em 02.11.2014>

http://www.tjrn.jus.br/index.php/comunicacao/noticias/7044-adocao-consentida-e-debatida-em-decisao-no-tjrn<acessado em 20.08.2014>http://www.mariaberenice.com.br/uploads/1__ado%E7%E3o_e_a_espera_do_amor.pdf<acessado em 02.11.2014>

http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2006_2/carolina.pdf<acessado em 09.11.2014>

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10641&revista_caderno=11<acessado em 04.11.2014>

MACHDO. Antonio Luiz Ribeiro. Código de Menores comentado – 2 ed., atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 1929.

MACIEL. Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspetos teóricos e práticos. 4. ed. Revisada e atualizada conforme a Lei nº 12.010/2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, 2001.

PEREIRA. Sérgio Gischkow. Direito de família. Porto alegre: Livraria do Advogado. 2007, p. 106.

SILVEIRA. Rachel Tiecher. Adoção Internacional. 2008. 45f. (Graduação em Direito) – Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Rio Grande do Sul, 2008. Disponível em http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_1/rachel_tiecher.pdf<acessado em 03.11.2014>

CUNHA, Luiz Roberto. CÉSPEDES, Lívia. NICOLETTI, Juliana. VADE MECUM OAB e CONCURSOS/OBRA COLETIVA. 3. ed. atual. e ampl – Saraiva:

[1] Discente do Curso de Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio Grande do Norte. E-mail: [email protected]

[2] Discente do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi. E-mail: [email protected]

[3] Docente do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Ciências e Tecnologia Mater Christi. E-mail: [email protected]

[4]Homens livres

[5] O Código de Hamurabi. 4. ed. Petrópolis Vozes, 1987, p. 176.

[6] RT, 812/319, 766/372.

[7]TJRJ – Ap. Cível nº 2007.001.16970 – 17ªC. Cível – Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza – julg.: 13.06.2007.

[8] STJ – REsp: 180341 SP 1998/0048186-9, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 18/11/1999, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 17/12/1999 p. 375 LEXSTJ vol. 129 p. 115

[9]TJ-RN – AC: 43812 RN 2010.004381-2, Relator: Des. Cláudio Santos, Data de Julgamento: 16/11/2010, 2ª Câmara Cível