Autora: Nunes, Lauany Maciel. E-mail: [email protected]. Acadêmica de Direito na Universidade UNIRG.
Orientadora: Disconzi, Verônica Silva do Prado. E-mail: [email protected]. Professora e Orientadora Especialista do Curso de Direito da Universidade UNIRG.
Resumo: Dentre os inúmeros assuntos relacionados ao Direito de Família, encontra-se a filiação socioafetiva. Esse instituto é resultado da nova concepção sobre o conceito de família, que deixou de ser apenas ligada ao laço consanguíneo para ser baseada no afeto. Com isso, esse estudo tem como objetivo discorrer a respeito da equiparação da relação socioafetiva com a consanguínea. Assim, encontra-se que de um lado existe a verdade biológica, facilmente comprovada com um exame de DNA, que demonstra a ligação biológica entre duas pessoas, e de outro lado, há o estado de filiação, que decorre do convívio diário e do cotidiano vivido entre pais e filho, que constitui o fundamento essencial da paternidade ou maternidade. Desse modo, a identificação dos vínculos de parentalidade não pode ser buscada somente no campo genético. A paternidade não é só um ato físico, mas uma opção, adentrando a área afetiva. Cabendo, assim, ao direito identificar o vínculo de parentesco entre pai e filho e responsabilizar o genitor aos deveres do poder familiar. Assim, esse estudo visa expor através de uma pesquisa indireta, com análise qualitativa de argumento indutivo, sobre as características da filiação socioafetiva e sua influência no contexto jurídico e social.
Palavras-chave: Paternidade. Socioafetiva. Jurisprudência. Legislação.
Abstract: Among the numerous issues related to your area, there is socio-affective affiliation. This institute is the result of a new conception of the concept of family, which is no longer just linked to the consanguineous bond but is based on affection. Thus, this study aims to discuss the equation of socio-affective relationship with inbreeding. Thus, it is found that on the one hand there is the biological truth, easily proven with a DNA test, which demonstrates the biological connection between two people, and on the other hand, there is the state of affiliation, which results from daily and daily life lived between parents and child, which is the essential foundation of paternity or motherhood. Thus, the identification of parenting bonds cannot be sought only in the genetic field. Fatherhood is not just a physical act, but an option, entering the affective area. Thus, it is up to the right to identify the relationship between father and son and hold the parent responsible for the duties of family power. Thus, this study aims to expose through indirect research, with qualitative analysis of inductive argument, on the characteristics of socio-affective affiliation and its influence in the legal and social context.
Keywords: Paternity. Socio-affective. Jurisprudence. Legislation.
Sumário: Introdução. 1. A Família No Direito Brasileiro: Aspectos Gerais. 1.1 A Consagração Do Afeto E As Novas Formações Familiares. 2. Da Paternidade Socioafetiva. 2.1 Elementos Constitutivos Da Paternidade Socioafetiva. Considerações Finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Desde os primórdios, a civilização era formada por um grupo indeterminado de pessoas. Esses grupos, unidos pela afetividade ou consanguinidade, eram o expoente inicial de um novo modelo a surgir: a família. Esse modelo que se iniciou – derivada do latim “famulus” – se tornou a base de uma sociedade que seria formada ao longo da história da humanidade.
Se antes a família tinha seus membros baseados em “pai, mãe e filhos” no que tange aos dias atuais, a família se forma em diferentes tipos. Entre esses tipos, tem-se a família paterna socioafetiva.
Essa denominação sofreu profundas transformações ao longo da história. Entretanto, somente na atualidade, é que a família socioafetiva paternal obteve um alcance social e jurídico, pois é inevitável a sua inserção na sociedade presente. Na última década é notório o crescimento de questões envolvendo esse tipo de relação, abrindo espaço não somente para a união entre pais e filhos, mas também as suas consequências decorrentes dessas relações.
Frente a isso, surge no meio jurídico brasileiro a efetiva conceituação da filiação socioafetiva e a sua real extensão. Ainda que a legislação nacional tenha abrangido inúmeras formações familiares, a família constituída basicamente entre pais e filhos, tem sido motivo de muitas discussões e debates a respeito da sua formação.
A discussão desse tema repassa justamente pela importância que a filiação socioafetiva tem causado na sociedade atual. Dentro desse contexto, encontra-se, por exemplo, a paternidade socioafetiva. É sabido que a paternidade nem sempre é vista com bons olhos pela grande maioria da sociedade, uma vez que é mais plausível os filhos serem melhores cuidados pelas mães.
Há também que se analisar a questão envolvendo a multiparentalidade. Nesse sentido, objetiva-se nesse estudo uma análise a respeito desse instituto e suas reflexões no que tange a equiparação ou prevalência da filiação socioafetiva com relação à biológica.
1 A FAMÍLIA NO DIREITO BRASILEIRO: ASPECTOS GERAIS
A família sempre existiu. Faz parte da história da humanidade. É através da formação familiar que se formaria uma sociedade. E também é por meio dela que o ser humano se desenvolve e cresce socialmente, politicamente, culturalmente e intelectualmente. Na família, o indivíduo não apenas aprende a conviver com seus pares, mas a aprende a descobrir o mundo em que o rodeia.
Diniz (2017, p. 23) esclarece que “a família é o primeiro agente socializador do ser humano. Somente com a passagem do estado da natureza para o estado da cultura foi possível a estruturação da família”. A sua formação é vital não apenas para seus membros, mas para o Estado. De maneira histórica, pode-se mencionar que a história da família possui três fases:
“No estado selvagem, os homens apropriam-se dos produtos da natureza prontos para serem utilizados. Aparece o arco e a flecha e, consequentemente, a caça. É aí que a linguagem começa a ser articulada. Na barbárie, introduz-se a cerâmica, a domesticação de animais, agricultura e aprende-se a incrementar a produção da natureza por meio do trabalho humano; na civilização o homem continua aprendendo a elaborar os produtos da natureza: é o período da indústria e da arte” (PEREIRA, 2016, p. 12).
De acordo com Nogueira (2015, p. 03) “o modelo de família brasileiro encontra sua origem na família romana que, por sua vez, se estruturou e sofreu influência no modelo grego”.
No início a família era comandada pela mulher, mas foi por um período curto, logo sendo substituída pelo homem. Desse modo, o homem era além do provedor o detentor da educação e sustento dos filhos, o denominado pátrio poder.
O pátrio poder era exercido durante muito tempo quase que exclusivamente pelo chefe de família – o homem. A própria lei concedia ao pai o direito de vender ou até mesmo tirar a vida do seu próprio filho, podendo ainda dispor de sua mulher quando se achasse conveniente.
O Pátrio Poder se baseava “no princípio da autoridade, sendo bastante observado na Grécia e em Roma, onde o pai detinha o poder absoluto sobre o filho, devendo este durar para sempre, apenas se extinguindo com a morte do pater” (STACCIARINI, 2016, p. 10).
Com a evolução conceitual de família, o termo já supracitado passou a se chamar de poder familiar, ou seja, estende aos entes familiares a responsabilidade e os deveres assim como os direitos sobre o menor. Isso se deve também a igualdade constitucional agora assegurado ao homem e a mulher.
Dessa forma, pode-se afirmar que antigamente, o Poder Familiar era conhecido como Pátrio Poder e trazia em sua definição a figura paterna com exclusividade em se tratando da educação, do dever e da obrigação dos pais com relação aos filhos. “Assim, não existia a figura do pai e da mãe exercendo juntos os poderes e deveres como observado hoje em dia, o pai era o único com poder para controlar e educar os filhos enquanto a esposa e mãe apenas auxiliava na educação da prole” (PEREIRA, 2016).
O Código Civil de 2002 em seu art. 1630 normatiza que “os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores” (BRASIL, 2002). Ainda que essa evolução na formação de novas gerações traga direitos e deveres a todos, o poder dos pais não se desvincula. Desse modo, “o poder familiar é irrenunciável, pois aos pais se tem o poder-dever, inalienável, seja ele gratuito ou oneroso com raríssimas exceções” (DINIZ, 2017).
A exceção da destituição do poder familiar, o poder do pai passou a ser exercido tanto pelo homem como pela mulher (genitores). Em um conceito amplo, o poder familiar pode ser entendido como: “[…] o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes” (RODRIGUES, 2015, p.64).
Como já mencionado anteriormente, o poder familiar é exercido em medidas iguais aos pais, enquanto o filho for menor de idade. Ainda que ocorra o divórcio ou a separação dos pais, os filhos menores terão a sua guarda e proteção protegida e garantida pelos pais, que ainda mantêm o poder familiar, pois cabe a eles adotarem condições necessárias para o desenvolvimento sadio físico, social e mental.
No desenvolvimento de sua história, a família “deixou de conviver em grandes grupos para aos poucos se individualizar, fortalecendo seus laços” (DILL; CALDERAN, 2016, p. 03). Se em alguns períodos, como na Antiguidade, existia a ausência de afeto entre os seus membros, a família, com o desenvolvimento da sociedade foi se tornando mais unida e ganhando mais espaço e importância na vida do indivíduo. O afeto nessa nova visão sobre a família ganhou destaque, conforme se expõe o tópico seguinte.
1.1 A CONSAGRAÇÃO DO AFETO E AS NOVAS FORMAÇÕES FAMILIARES
Foi com a promulgação da Constituição Federal de 1988 que a família de fato se elevou em um novo patamar. Tal Constituição não apenas ampliou o leque de direitos e garantias à família, como concedeu algumas brechas para outras formas de constituir família. No contexto da retro Constituição, o casamento deixa de ser o foco principal a ser tutelado, passando a ser obrigação do Estado à garantia de proteção e zelo à família, independentemente da sua maneira de se constituir.
Em vista disso, o direito de família trouxe mudanças significativas aos modelos impostos de família. Muito dessa mudança, como já mencionado, veio das constantes transformações da sociedade, que se pluralizou e se modernizou. Nesse sentido afirma-se: “O Direito de Família é um ramo do direito privado, com características peculiares, conceituado pelo Direito Civil, onde família são pessoas unidas pelo vinculo conjugal, de parentesco, de afinidade e também as pessoas vinculadas pela adoção. Depois de constituída a família pela associação das pessoas, esta gera múltiplas relações, direitos e deveres, ou seja, é um círculo dentro do qual se agitam e se movem ações e reações estimuladas por sentimentos e interesses pessoais” (BEVILAQUA, 2001, p. 34 apud GONÇALVES, 2012, p. 05).
Ainda no âmbito jurídico, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu texto a formalização da afeição como fator principal para a formação familiar. Com isso, o afeto se tornou o principal elo que liga a família e é também a sua principal característica.
Diniz (2017, p. 30) assevera que o conceito atual de família é centrado no “afeto como elemento agregador, e exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem lhes omitir o carinho necessário para a formação plena de sua personalidade”.
Além disso, o texto constitucional consagrou novas formas de convívio familiar e ampliou o aspecto da adoção, onde “todos os filhos, sejam adotados, tidos dentro ou fora do casamento, têm os mesmos direitos” (COSTA, 2017, p. 05).
O art. 226 da supra lei afirma:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 1º – O casamento é civil e gratuita a celebração. […] § 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes” (BRASIL, 2012).
Verifica-se, “que a carta magna reconheceu explicitamente em seu texto três tipos de família: a formada pelo casamento, a oriunda da união estável entre homem e mulher e a monoparental” (SANTOS, et al., 2016, p. 04). Porém, na doutrina majoritária é pacífico o entendimento que o rol apresentado pelo artigo acima mencionado não é taxativo.
Atualmente, existe uma ampliação do que seja a família, que é a admissão e o “reconhecimento não apenas das famílias instituídas pelo casamento, pela união estável ou pela monoparentalidade, senão também das entidades familiares formadas pela união de parentes, que vivem em interdependência entre si” (MACEDO, 2012, p. 12).
De acordo com Paulo Luiz Netto Lôbo, a família se configura através de três elementos estruturais, que são: “Afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico; Estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida;Ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente” (LÔBO, 2017, p. 91).
No presente século, “não cabe mais considerar a tradicional familiar nuclear, constituída pelos cônjuges e sua prole, na condição de modelo único de família” (MACEDO, 2012, p. 13). Existem diferentes formas de se formar uma família a ponto de a interpretação constitucional a respeito da matéria ser aberta. “[…] Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução “constituída pelo casamento” (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional “a família”, ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. […] Em consequência, o caput do art. 226 é cláusula de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade” (DIAS, 2015, p. 60).
De outras ramificações familiares, encontram-se diversos tipos de família. Há as famílias formadas unicamente pelos avós e netos, por somente um dos pais, por outros parentes e filhos, etc. Todas essas formas são consideradas como família, pois possuem o requisito principal para a sua concepção: o afeto.
Das múltiplas famílias existentes, tem-se a família extensa ou ampliada, que conforme leciona o parágrafo único do art. 25 da nova Lei da Adoção (Lei nº 12.010), “entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade” (BRASIL, 2009).
A família mosaica ou combinada ou recombinada: “Configura-se quando, numa nova união conjugal ou convencional, haja descendentes de relações anteriores, de um ou dos dois cônjuges ou companheiros, inclusive sendo possível a adoção do(a) enteado(a) pelo parceiro da mãe ou pela parceira do pai, desde que haja ausência do pai ou da mãe registral” (MACEDO, 2012, p. 16).
Na família unitária, “constitui-se por um único membro, independentemente de relação conjugal ou não, porque a tutela da lei ao bem de família é concedida para proteger não a família, como elemento grupal, mas cada um dos seus membros como pessoa individualmente considerada” (MACEDO, 2012, p. 17).
Na família anaparental, tem-se: “Se caracteriza pela convivência entre parentes ou mesmo entre pessoas que não são parentes, que possuem os mesmos propósitos e se unem em razão do afeto que há entre elas. A convivência longa e duradoura sob o mesmo teto entre duas irmãs que formam um acerco patrimonial comum, ou até mesmo duas amigas idosas que resolvem viver juntas, compartilhando suas aposentadorias, são exemplos de família anaparental” (ALMEIDA, 2015, p. 272).
Na família eudemonista, o foco principal é a felicidade. É uma família afetiva que se forma dentro do “entendimento de que a felicidade individual ou coletiva é o fundamento da conduta humana moral. É a família formada em busca da felicidade. A família eudemonista é um conceito moderno que se refere à família que busca a realização plena de seus membros” (MACEDO, 2012, p. 17-18).
De todas as formações familiares apresentadas até aqui, a que mais se destaca é a família formada por casais homoafetivos. Por serem ainda polêmicas e recentes, as famílias constituídas por casais do mesmo sexo ainda representam uma maior abertura no conceito de família, tendo diferentes opiniões a seu respeito.
E por fim, cabe citar o tema principal desse estudo, a família socioafetiva, que é quando os vínculos de afeto se superam à verdade biológica, submetendo assim, os pais a uma responsabilidade de fato. Sobre a sua configuração, analisa-se nos tópicos seguintes.
Nessa onda evolutiva do direito familiar brasileiro, percebe-se que o princípio da Dignidade da Pessoa Humana permeia todas as relações oriundas do ambiente familiar. O respeito ao próximo e o cuidado e zelo aos menores são amplamente amparados pelo ordenamento jurídico brasileiro, trazendo assim uma nova realidade às famílias brasileiras, principalmente no que tange ao afeto, que é o principal ponto de formação familiar.
2 DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
O assunto referente à família é amplo e complexo. Por conta disso, não é intuito desse trabalho abarcar todos os meandros referentes ao Direito de Família. Foca-se extremamente ao tema central do respectivo estudo: paternidade socioafetiva.
De acordo com Oliveira (2018, p. 24) a “paternidade socioafetiva, é a prova da força que o afeto tem na vida dos indivíduos, é o vínculo gerado entre pai e filho, independente da consanguinidade”. Isso fica evidente quando constatado que para se constituir uma família é preciso apenas que haja afeto, não importando de onde venha.
O afeto surge como um novo paradigma dentro do Direito de família, vez que este está intimamente ligado a base do núcleo familiar. Assim como para a família, a filiação também passa a ser visto pela ótica do afeto, havendo assim uma desbigiolização da paternidade, indo além de um código genético. A paternidade não é somente um fato natural, é também cultural, é como o popularmente falado “Pai é quem cria” (OLIVEIRA, 2018).
O pai afetivo é aquele que cuida, educa, dá carinho, amor, está presente na vida da criança, que assume as suas responsabilidades, que age de forma efetiva com a figura do pai, é aquele em que a criança vê como o pai dela, vê nele a figura de confiança, e principalmente de afeto. Ou seja, a paternidade afetiva é uma relação construída pelo cotidiano com a criança de forma cultural e psicológica. “O pai afetivo é aquele que ocupa na vida do filho, o lugar do pai (a função). É uma espécie de adoção de fato. É aquele que ao dar abrigo, carinho, educação, amor…ao filho, expõe o fato íntimo da filiação, apresentando-se em todos os momentos inclusive naqueles em que se torna a lição de casa ou verifica o boletim escolar. Enfim, é o pai das emoções, dos sentimentos e é o filho do olhar embevecido que reflete aqueles sentimentos que sobre ele se projetam. Em suma, com base em tudo o que vimos anteriormente, entendemos que a parentalidade socioafetiva pode ser definida como o vínculo de parentesco civil entre pessoas que não possuem entre si um vínculo biológico, mas que vivem como se parentes fossem, em decorrência do forte vínculo afetivo existente entre elas” (NOGUEIRA, 2015, p. 119).
A paternidade afetiva está prevista de forma implícita na Constituição Federal e no Código Civil. O Art. 226, §6° CF, estabelece que todos os filhos são iguais, independente da sua origem, ainda na Carta Magna há outros artigos em que se faz menção a afetividade, como o art.226, §§§ 3°,4° e 7°. Por sua vez o Código Civil, traz em seu Art.1.593, abertura para o parentesco advindo do afeto, “o parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem” (BRASIL, 2002).
Todavia, é necessário apresentar que no Código Civil de 2002 existem outras referências em relação à paternidade socioafetiva, conforme se expõe o Quadro 1:
Esse assunto é hoje bastante discutido, principalmente quando ligado às questões práticas. Ou seja, de que forma isso afeta a família, principalmente a tradicional (pai, mãe e filhos).
Como bem descreve Lôbo (2017), “muito se avançou no Brasil no que a doutrina jurídica especializada denomina paternidade (e filiação) socioafetiva, entendida como a que se constitui na convivência familiar, independentemente da origem do filho. “
O supracitado autor analisa que esse tema deve ser visto sob duas óticas: uma, a integração definitiva da pessoa no grupo social familiar; outra, a relação afetiva tecida no tempo entre quem assume o papel de pai e quem assume o papel de filho. Em suas palavras: “Cada realidade, por si só, permaneceria no mundo dos fatos, sem qualquer relevância jurídica, mas o fenômeno conjunto provocou a transeficácia para o mundo do direito, que o atraiu como categoria própria. Essa migração foi possível porque o direito brasileiro mudou substancialmente, máxime a partir da Constituição de 1988, uma das mais avançadas do mundo em matéria de relações familiares, cujas linhas fundamentais projetaram-se no Código Civil de 2002” (LÔBO, 2017, p. 02).
O Direito de Família está necessariamente ligado ao afeto, pois a base da família é o vínculo afetivo, é o que concretiza o lar familiar e torna esse vínculo irrefutável. A família se fortalece quando o amor fala por ela. Dias (2015, p. 72) coloca que “o atual princípio norteador do direito de família é o princípio da afetividade, posto que é atribuído valor jurídico ao afeto”. Isso reflete nas inúmeras decisões em que o critério afetivo é colocado lado a lado ao critério biológico.
Flávio Tartuce em seu artigo O princípio da afetividade no Direito de Família (2016), explana três consequências deste princípio, incluindo a paternidade socioafetiva, a saber: “A terceira e última consequência da afetividade a ser pontuada é o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral “outra origem”, do art. 1.593 do CC/2002. Não se olvide que a ideia surgiu a partir de histórico artigo de João Baptista Villela, publicado em 1979, tratando da “desbiologização da paternidade”. Concluiu o jurista, na ocasião, que o vínculo de parentalidade é mais do que um dado biológico, é um dado cultural, consagração técnica da máxima popular pai é quem cria. Paulatinamente, a jurisprudência passou a ponderar que a posse de estado de filho deve ser levada em conta para a determinação do vínculo filial, ao lado das verdades registral e biológica. Nos acórdãos mais notórios, julgou-se como indissolúvel o vínculo filial formado nos casos de reconhecimento espontâneo de filho alheio, cumulado com a convivência posterior entre pais e filhos (por todos: STJ, REsp 234.833/MG, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 22/10/2007, p. 276; REsp 709.608/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 23/11/2009 e REsp 1.259.460/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 29/06/2012).” (TARTUCE, 2016, p. 33).
A filiação pode ser classificada sob a ótica biológica, jurídica e socioafetiva. Sendo ela socioafetiva, Carvalho (2017, p. 107) a define como sendo “construído na convivência familiar por atos de carinho e amor, olhares, cuidados, preocupações, responsabilidades, participações diárias”.
Para esta autora, investe-se no papel de mãe ou pai aquele que pretende, intimamente, sê-lo e age como tal: “troca as fraldas, dá-lhe de comer, brinca, joga bola com a criança, leva-a para a escola e para passear, cuida da lição, ensina, orienta, protege, preocupa-se quando ela está doente, leva ao médico, contribui para a sua formação e identidade pessoal e social” (CARVALHO, 2017, p. 108).
Ao longo das últimas décadas, diversos doutrinadores tinham chamado a atenção para o fato de haver uma necessidade de distinguir o que seja um genitor de um pai. Assim: “Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da função biológica da família. Afinal, qual a diferença razoável que deva haver, para fins de atribuição de paternidade, entre o homem dador de esperma, para inseminação heteróloga, e o homem que mantém uma relação sexual ocasional e voluntária com uma mulher, da qual resulta concepção? Tanto em uma como em outra situação, não houve intenção de constituir família. Ao genitor devem ser atribuídas responsabilidades de caráter econômico, para que o ônus de assistência material ao menor seja compartilhado com a genitora, segundo o princípio constitucional da isonomia entre sexos, mas que não envolvam direitos e deveres próprios de paternidade” (LÔBO, 2017, p. 02).
A paternidade é mais que o provimento de alimentos ou a causa de partilha de bens hereditários. Envolve a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência.
A paternidade é múnus, direito-dever, construída na relação afetiva e que assume os deveres de realização dos direitos fundamentais da pessoa em formação “à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar” (art. 227 da Constituição). É pai quem assumi esses deveres, ainda que não seja o genitor.
A filiação socioafetiva é vista como uma construção da realidade fática; pai não é apenas aquele que transmite a carga genética, é também aquele que exerce tal função no cotidiano.
Nesse sentido:
“PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO CIVIL. ANULAÇÃO PEDIDA POR PAI BIOLÓGICO. LEGITIMIDADE ATIVA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PREPONDERÂNCIA. 1. A paternidade biológica não tem o condão de vincular, inexoravelmente, a filiação, apesar de deter peso específico ponderável, ante o liame genético para definir questões relativas à filiação. 2. Pressupõe, no entanto, para a sua prevalência, da concorrência de elementos imateriais que efetivamente demonstram a ação volitiva do genitor em tomar posse da condição de pai ou mãe. 3. A filiação socioafetiva, por seu turno, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, frise-se, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família. 4. Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. 5. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. 6. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegrar a própria torpeza em seu proveito (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica.7. Recurso especial provido.” (grifo nosso)
Outra categoria importante é a do estado de filiação, em que é estabelecido entre o filho e pai afetivo, que assume deveres inerentes a paternidade, correspondendo aos direitos mencionados no art. 227 da Constituição Federal. Pode-se afirmar que o estado de filiação corresponde aos direitos e deveres considerados na relação de parentesco.
“O filho é titular do estado de filiação, da mesma forma que o pai é titular do estado de paternidade em relação a ele. Assim, onde houver paternidade juridicamente considerada haverá estado de filiação. O estado de filiação é presumido em relação ao pai registral” (SANCHES, 2016).
Seguindo os ensinamentos de Orlando Gomes (2009 apud OLIVEIRA, 2018, p. 26) a posse de estado de filho se dá pelo “conjunto de circunstâncias que expõem a qualidade do indivíduo como filho legítimo, e as consequências derivadas desta relação, tendo como requisitos: ter o nome dos genitores; ser tratado como filho legítimo de forma contínua e ser constantemente reconhecido como filho pelos pais e pela sociedade”.
É incabível, por exemplo, “o fundamento da investigação da paternidade biológica, para contraditar a paternidade socioafetiva já existente, no princípio da dignidade da pessoa humana, pois este é uma construção cultural e não um dado da natureza” (LÔBO, 2017, p. 03).
Ainda sobre essa questão, Lôbo (2017) aponta um fundamento equivocado, frequentemente utilizado pela jurisprudência dos tribunais, antes do Código Civil de 2002, é o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece ser o reconhecimento do estado de filiação direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.
Para esse autor, o equívoco radica no fato de nele enxergar-se o direito a impugnar paternidade já existente. Estado de filiação resulta de convivência familiar duradoura. Assim, “se já existe, pouco importando sua origem, o art. 27 do ECA é imprestável. Se não existe, ou seja, quando não houver paternidade de qualquer natureza, então o artigo é aplicável, para assegurar o reconhecimento do estado de filiação àquele que nunca o teve” (LÔBO, 2017, p. 03).
Assim, a Posse de Estado de filho se faz necessário para haver o reconhecimento da paternidade socioafetiva perante a justiça, bem como a sociedade. Todavia, esse “Estado” não é exclusivo da paternidade socioafetiva, mas também da Biológica, devido os pais biológicos também possuírem o dever de oferecer o afeto necessário.
O Conselho da Justiça Federal traz em seu enunciado n° 519, e o Enunciado n° 7 do Instituto Brasileiro de Direito de Família corroboram com a importância deste Estado:
“Enunciado n° 519: Art. 1.593: O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais.”
“Enunciado n° 7 do IBDFAM: A posse de estado de filho pode constituir a paternidade e maternidade.”
Cabe ressalvar que todos os elementos que constituem a Posse do Estado de filho, devem ser públicos, notórios, estáveis e inequívocos, sendo assim a determinação da paternidade afetiva, através deste reconhecimento é realizado de forma objetiva, mantendo a segurança jurídica das relações sociais.
2.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA
Conforme exposto nos tópicos acima, a filiação socioafetiva encontrou brecha primeiramente na Constituição Federal de 1988 quando se ampliou as ramificações de família. Em seguida encontrou lugar no Código civilista atual nos arts. 1.593 e 1.596, sendo assim consagrada juridicamente no regimento brasileiro.
Apesar disso, na prática a filiação socioafetiva ainda causa dúvidas, aos quais nos últimos anos tem sido implantado normativas que busquem adequar essa situação no ordenamento jurídico, sem ferir a dignidade humana e o instituto da família.
A priori, necessário estabelecer critérios para o reconhecimento da filiação socioafetiva. Nesse sentido, a doutrina atenta a três requisitos: se o filho é tratado como tal, educado, criado e apresentado como filho pelo pai e pela mãe (tractatus), quando usa o nome da família e assim se apresenta (nominatio) e é conhecido perante a sociedade como pertencente à família de seus pais (reputatio).
Explica Souza (2017) que a doutrina na sua grande maioria, dispensa o requisito do nomem, de maneira que o fato do nome do filho não conter o correspondente patronímico, em nada altera a caracterização da posse do estado de filho, desde que presentes os demais elementos, quais sejam, tratamento (tractatus) e fama (reputatio).
Em relação a posse do estado de filho, ela corresponde à “relação de afeto, íntimo e duradouro, exteriorizado e com reconhecimento social, entre homem e uma criança, que se comportam e se tratam como pai e filho, exercitando os direitos e assumem as obrigações que essa relação paterno-filial determina” (TARTUCE, 2017, p. 53).
Assim sendo, o oficial de registro deve estar atento à comprovação da posse do estado de filho, mais especificamente, no tocante aos elementos do tratamento e da fama que, aliados ao requisito da manifestação de vontade, caracterizam a filiação socioafetiva.
Além da norma constitucional e do Código Civil/2002 no ano de 2017, o Conselho Nacional de Justiça publicou o Provimento 63, através do qual, dentre outros temas, disciplinou o procedimento de reconhecimento de filiação socioafetiva, perante os Ofícios do Registro Civil das Pessoas Naturais.
Com o provimento citado acima, a possibilidade do reconhecimento da filiação socioafetiva torna-se efetiva para sua consolidação, por meio de registro nos cartórios civil de qualquer unidade federativa, tendo assim, a possibilidade uniformização em seu procedimento. Isto pode ocorrer mesmo com alguns estados estarem realizando o reconhecimento extrajudicial da paternidade socioafetiva.
Em seu texto, os requisitos para que o reconhecimento da filiação socioafetiva seja deferido extrajudicialmente são os seguintes:
“I – Requerimento firmado pelo ascendente socioafetivo (nos termos do Anexo VI), testamento ou codicilo (artigo 11, parágrafos 1º e 8º, do Provimento 63/2017 do CNJ); II – Documento de identificação com foto do requerente – original e cópia simples ou autenticada (artigo 11 do Provimento 63/2017 do CNJ); III – Certidão de nascimento atualizada do filho – original e cópia simples ou autenticada (artigo 11 do Provimento 63/2017 do CNJ); IV – Anuência pessoalmente dos pais biológicos, na hipótese do filho ser menor de 18 anos de idade (artigo 11, parágrafos 3º e 5º, do Provimento 63/2017 do CNJ); V – Anuência pessoalmente do filho maior de 12 anos de idade (artigo 11, parágrafos 4º e 5º, do Provimento 63/2017 do CNJ); VI – Não poderão ter a filiação socioafetiva reconhecida os irmãos entre si nem os ascendentes (artigo 10, parágrafo 3º, do Provimento 63/2017 do CNJ); VII – Entre o requerente e o filho deve haver uma diferença de pelo menos 16 anos de idade (artigo 10, parágrafo 3º, do Provimento 63/2017 do CNJ); VIII – Comprovação da posse do estado de filho (artigo 12 do Provimento 63/2017 do CNJ).” (BRASIL, 2017)
Em meio a esse provimento, a doutrina jurídica não corrobora com alguns pontos. Tem-se como exemplo, o apresentado pelo artigo 11, parágrafo 5º onde estabelece que “a coleta da anuência tanto do pai quanto da mãe e do filho maior de doze anos deverá ser feita pessoalmente perante o oficial de registro civil das pessoas naturais ou escrevente autorizado” (BRASIL, 2017).
Para Souza (2017, p. 04) essa determinação além de desarrazoada, é “inconstitucional, haja vista que estabelece tratamento discriminatório no reconhecimento da filiação a depender de sua origem, se biológica ou socioafetiva”. Por esse motivo, entende esse autor, ser descabido exigir que a aludida anuência seja dada presencialmente, sendo injustificável que ela não possa ser realizada através da apresentação de instrumento público ou particular com firma reconhecida, no qual constem expressamente os termos da anuência, ou, ainda, através de mandatário com poderes específicos.
A par desse fato, o importante é salientar que a filiação socioafetiva já está mais do que implantada no regimento jurídico pátrio. Não há porque não a implantar quando se verificar todos os requisitos e quando o caso concreto aponte para uma família que se une pelo afeto.
A própria jurisprudência brasileira já vem ao longo dos últimos anos acatando o entendimento da possibilidade de existência da filiação socioafetiva; como se pode aferir no presente julgado:
“RECURSO ESPECIAL Nº 878.941 – DF (2006/0086284-0) EMENTA: RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGUÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIADIANTE DO VÍNCULO SÓCIOAFETIVO. Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de pré questionar. Inteligência da Súmula 98, STJ.- O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação sócio-afetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil.- O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste deforma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido.” (grifo nosso)
Cabe também mencionar no que se refere à paternidade socioafetiva, ela é irrevogável, visto que o “vínculo afetivo é irretratável e irrenunciável, isto é, aquele que reconheceu como se filho fosse não pode mais romper esse vínculo depois de estabelecida a socioafetividade” (SUZIGAN, 2015, p. 15)
É nesse diapasão, que a jurisprudência está, pouco a pouco, reconhecendo a impossibilidade da desconstituição da paternidade alicerçada na socioafetividade. Para melhor ilustrar esse fato, apresenta-se o seguinte julgado:
“APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PAI REGISTRAL QUE REGISTROU MESMO SABENDO NÃO SER PAI BIOLÓGICO. INEXISTÊNCIA DE ERRO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA PROVADA. Caso de pai registral que efetuou o registrado sabendo não ser o pai biológico, uma vez que quando passou a se relacionar com a genitora ela já estava grávida. Na hipótese, não há falar e nem cogitar em erro ou em algum tipo de vício na manifestação de vontade. Por outro lado, foi realizado laudo de avaliação social que concluiu expressamente pela existência de paternidade socioafetiva entre o apelante e o filho registral que, hoje em dia, já é até maior de idade. NEGARAM PROVIMENTO.”
Do mesmo modo, a paternidade socioafetiva não afasta o direito ao reconhecimento do vínculo biológico. “Existem cada vez mais decisões e posicionamentos jurídicos recentes, inclusive de tribunais superiores, que vêm mostrando a mitigação do absolutismo da irrevogabilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva em casos que um filho queira ter o reconhecimento de seu vínculo biológico registrado legalmente mesmo que conste um registro de pai socioafetivo, há precedente jurídico que o ampare e, caso a caso, faça não prevalecer a filiação socioafetiva frente a filiação biológica” (VELLSO, 2017).
“O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, através de uma de suas Turmas, no que diz respeito ao fato de que a filiação socioafetiva não é impedimento para o reconhecimento do vínculo biológico vem reafirmar que não pode a lei ou a doutrina obstaculizar a análise e a possibilidade de uma decisão favorável à desconstituição da paternidade socioafetiva quando visar o melhor interesse do filho” (VELLSO, 2017).
Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. IMPEDIMENTO PARA O RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA PELO FILHO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não se constata violação ao art. 535 do CPC quando a col. Corte de origem dirime, fundamentadamente, todas as questões que lhe foram submetidas. Havendo manifestação expressa acerca dos temas necessários à integral solução da lide, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte, fica afastada qualquer omissão, contradição ou obscuridade. 2. A existência de relação socioafetiva com o pai registral não impede o reconhecimento dos vínculos biológicos quando a investigação de paternidade é demandada por iniciativa do próprio filho, uma vez que a pretensão deduzida fundamenta-se no direito personalíssimo, indisponível e imprescritível de conhecimento do estado biológico de filiação, consubstanciado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (grifo nosso)
Portanto, como pode ser verificado acima, tanto a doutrina quanto a jurisprudência já entendem que a filiação socioafetiva não pode ser excluída do rol do Direito de Família, pois representa o que há de mais importante no seio de uma família: o afeto.
Por fim, há de se mencionar, como consequência do reconhecimento da paternidade socioafetiva, a sua relação com o Direito de Sucessão.
Por ausente a expressa previsão legal acerca da sucessão socioafetiva, o tema é abordado pela doutrina e jurisprudência, que reconhece de forma majoritária o direito à sucessão, como herdeiro necessário, com base no princípio da igualdade entre os filhos, trazido pela Constituição Federal, em seu artigo 227, § 6º, reforçado pelo artigo 1.596 do Código Civil.
A tutela jurídica dada à afetividade se torna maior que a disponibilizada para o direito consanguíneo. O reconhecimento da filiação socioafetiva produz todos os efeitos pessoais e patrimoniais que lhe são inertes, segundo o Enunciado 6 do IBDFAM, que prevê que “do reconhecimento jurídico da filiação socioafetiva decorrem todos os direitos e deveres inerentes à autoridade parental”.
Neste sentido e, ainda de forma bastante cautelosa, vem sendo proferidas recentes decisões sobre o tema, concedendo aos herdeiros socioafetivos igualdade no direito sucessório. É o que se observa dos julgados abaixo citados:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA POST MORTEM. INEXISTÊNCIA DE PAI REGISTRAL/BIOLÓGICO. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO PATERNO-FILIAL QUE CARATERIZA A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INCLUSÃO DO NOME PATERNO. ANULAÇAO DE ESCRITURA PÚBLICA DE INVENTARÁRIO E PARTILHA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Os apelantes pretendem a modificação da r. sentença da instância a quo para que seja julgado improcedente o pedido de reconhecimento de paternidade socioafetiva e, por consequência seja declarada a legalidade da partilha dos bens anteriormente registrada. 2. Os adquirentes dos direitos sobre o imóvel, objeto do pedido de anulação da Escritura Pública de Inventário e Partilha, alegam, em sede preliminar, a ilegitimidade passiva, sob entendimento de não ser possível incluir o espólio no pólo passivo, mas somente os herdeiros. A preliminar não merece prosperar em virtude da superveniência de fato modificativo do direito que pode influir no julgamento da lide, conforme art. 462 do Código de Processo Civil, com a possibilidade da ocorrência da evicção. 3. A paternidade socioafetiva é construção recente na doutrina e na jurisprudência pátrias, segundo o qual, mesmo não havendo vinculo biológico alguém educa uma criança ou adolescente por mera opção e liberalidade, tendo por fundamento o afeto. Encontra guarida na Constituição Federal de 1988, § 4º do art. 226 e no § 6º art. 227, referentes aos direitos de família, sendo proibidos quaisquer tipos de discriminações entre filhos. 4. A jurisprudência, mormente na Corte Superior de Justiça, já consagrou o entendimento quanto à plena possibilidade e validade do estabelecimento de paternidade/maternidade socioafetiva, devendo prevalecer a paternidade socioafetiva para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole. 5. No caso dos autos resta configurado o vínculo socioafetivo entre as partes, que se tratavam mutuamente como pai e filho, fato publicamente reconhecido por livre e espontânea vontade do falecido, razão pela qual deve prevalecer o entendimento firmado na sentença quanto à declaração do vínculo paterno-filial, resguardando-se os direitos sucessórios decorrentes deste estado de filiação, e respectiva anulação da Escritura Pública de Inventário e Partilha anteriormente lavrada. 6. Recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida integralmente.”
E ainda:
“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. FILIAÇÃO. IGUALDADE ENTRE FILHOS. ART. 227, § 6º, DA CF/1988. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. VÍNCULO BIOLÓGICO. COEXISTÊNCIA. DESCOBERTA POSTERIOR. EXAME DE DNA. ANCESTRALIDADE. DIREITOS SUCESSÓRIOS. GARANTIA. REPERCUSSÃO GERAL. STF. 1. No que se refere ao Direito de Família, a Carta Constitucional de 1988 inovou ao permitir a igualdade de filiação, afastando a odiosa distinção até então existente entre filhos legítimos, legitimados e ilegítimos (art. 227, § 6º, da Constituição Federal). 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 898.060, com repercussão geral reconhecida, admitiu a coexistência entre as paternidades biológica e a socioafetiva, afastando qualquer interpretação apta a ensejar a hierarquização dos vínculos. 3. A existência de vínculo com o pai registral não é obstáculo ao exercício do direito de busca da origem genética ou de reconhecimento de paternidade biológica. Os direitos à ancestralidade, à origem genética e ao afeto são, portanto, compatíveis. 4. O reconhecimento do estado de filiação configura direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem nenhuma restrição, contra os pais ou seus herdeiros. 5. Diversas responsabilidades, de ordem moral ou patrimonial, são inerentes à paternidade, devendo ser assegurados os direitos hereditários decorrentes da comprovação do estado de filiação. 6. Recurso especial provido.”
Com esses julgados, fica evidente constatar que a paternidade socioafetiva além de consagrada na legislação brasileira e na doutrina, possui diversos efeitos, como em relação à sucessão patrimonial.
CONCLUSÃO
Como demonstrado, a família é o alicerce do ser humano, onde o mesmo se desenvolve e evolui. Considerando a família como instrumento de desenvolvimento humano e sociológico, o aspecto consanguíneo, tão difundido antigamente, hoje se recai na afetividade. O afeto é o que caracteriza uma família.
No presente estudo, foi abordado de forma geral a paternidade socioafetiva. Trata-se de uma relação construída pelo vínculo desenvolvido entre pai e filho, ainda que ausente herança genética-biológica. Este vínculo gera o parentesco socioafetivo.
Estando presente o que se chama de posse de poder de filho, restará reconhecida a relação de parentesco socioafetivo. A posse de estado consolida o vínculo parental, ainda que não assentados na realidade natural, ou biológica, possuindo relevância jurídica para todos os fins de direito, nos limites da lei civil.
Não há diferenciação entre os filhos, biológicos, adotivos, socioafetivos ou decorrentes de reprodução assistida. Assim, a consagração da afetividade como direito fundamental subtrai a resistência em admitir a igualdade entre filiação biológica e a socioafetiva.
Ainda que na lei existam diversas lacunas sobre o tema, a doutrina e jurisprudência vêm se aperfeiçoando no reconhecimento desta modalidade de filiação, garantindo àqueles que efetivamente preenchem os requisitos de posse do estado de filho a transferência de bens, direitos, encargos e obrigações, quando da abertura da sucessão, no caso de enquadramento como herdeiro, conforme ordem de sucessão hereditária.
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