A Inexecução Contratual do Transportador Aéreo e o Direito do Consumidor aos Pleitos Ressarcitórios sem Prévio Limite Indenizável Ante o Overbooking

The Air Carrier’s Contractual Failure and the Consumer’s Right to Reimbursement Claims without Prior Indemnifiable Limit Before Overbooking

Hirlla Gabrielle Ferreira de Sousa [1]

Ingrid Thaís Silva Dantas [2]

Maria Laura Lopes Nunes Santos [3]

Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA

Resumo: Tendo em vista a eminente importância do Direito do Consumidor, pesquisa-se sobre a Inexecução contratual do transportador aéreo e o direito do consumidor aos pleitos ressarcitórios sem prévio limite indenizável ante o overbooking, a fim de averiguar as consequências e os direitos do consumidor lesado por esta prática. Para tanto, é necessário revisar a bibliografia em Direito do Consumidor sobre a prática do Overbooking pelas companhias aéreas no Brasil, analisar o direito brasileiro e internacional referente ao Overbooking e  buscar doutrinas para embasamento na análise da prática do Overbooking no Brasil e averiguar o direito à indenização por dano moral ao consumidor lesado, além de eventuais créditos compensatórios. . Realiza-se, então, uma pesquisa bibliográfica com abordagem dedutiva. Diante disso, verifica-se que defronte da relação consumerista entre transportador e transportado, ainda que a companhia aérea ofereça assistência material e eventuais créditos compensatórios ao consumidor lesado, resta demonstrada a necessidade de reparação integral dos danos provocados ao passageiro, sem prévio limite indenizável.

Palavras-chave: Direito do consumidor. Responsabilidade civil. Transporte aéreo. Overbooking.

Abstract: In view of the eminent importance of Consumer Law, research is carried out on the contractual failure of the air carrier and the consumer’s right to compensation claims without prior indemnifiable limit in the face of overbooking, in order to ascertain the consequences and rights of the injured consumer. this practice. Therefore, it is necessary to review the Consumer Law bibliography on the practice of Overbooking by airlines in Brazil, analyze Brazilian and international law regarding Overbooking and seek doctrines to support the analysis of the practice of Overbooking in Brazil and ascertain the right to indemnity for moral damage to the injured consumer, in addition to any compensatory credits. . Then, a bibliographic research with a deductive approach is carried out. In view of this, it appears that in the face of the consumer relationship between the carrier and the carrier, even if the airline offers material assistance and any compensatory credits to the injured consumer, the need for full reparation of the damages caused to the passenger, without prior indemnified limit, remains to be demonstrated.

Keywords: Consumer law. Civil responsability. Air Transport. Overbooking.

Sumário: Introdução. 1. Do transporte aéreo. 1.1. Análise histórica do desenvolvimento mundial do transporte aéreo. 1.2. Relação de consumo entre o transportador e o transportado. 1.3. O contrato de adesão do transporte aéreo. 2. Da responsabilidade civil do transportador aéreo. 2.1. Responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro. 2.2. A Responsabilidade Civil do transportador aéreo conforme a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor. 3. Overbooking. 3.1. O direito do consumidor à reparação integral do dano ante a prática do Overbooking. 3.2. Entendimento jurisprudencial. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O Transporte aéreo é de suma importância para a economia global, posto que a sua rapidez e segurança são fatores que se sobressaem ante as outras modalidades de transporte. Além da economia, esta modalidade específica de transporte tem forte influência na solidificação das relações nacionais e internacionais, a exemplo das organizações e convenções internacionais.

O marco histórico do transporte aéreo, em termos mundiais, foi a Primeira Guerra Mundial, que ocorreu nos anos de 1914 a 1918, quando o avião – uma recente invenção – teve importante destaque como utilidade bélica, na aviação militar. Findada a guerra, foi assinada a Primeira Convenção Aérea Internacional, em Paris, no ano de 1919.

Mesmo com o grande desenvolvimento da nova modalidade de transporte, era comum o acontecimento de acidentes aéreos, mas não existia até então um dispositivo norteador que tratasse da atribuição de responsabilidade civil pelos danos causados. Fazia-se necessária a criação de normas que regessem não somente os voos, mas todo o setor aéreo no âmbito global, principalmente em seu aspecto jurídico. Assim, foi assinada no ano de 1927 a Convenção de Varsóvia, que conferiu direitos, deveres e obrigações aos transportadores aéreos e aos transportados.

O Brasil, por outro lado, em 1931, criou um órgão capaz de controlar e fiscalizar o transporte aéreo público e privado: o Decreto nº 19.902/31, que deu origem ao Departamento de Aeronáutica Civil (DAC) com a finalidade de orientar, planejar e controlar a aviação civil no país.

Toda a história da aviação se desenvolveu sob a proteção do Estado colocando em segundo plano o usuário do serviço oferecido pela empresa aeronáutica. De tal maneira que, todas as situações prejudiciais ao consumidor do transporte aéreo são amparadas, tanto pela legislação nacional quanto internacional, dada a multinormatização desse setor, regulado pelos Tratados, Convenções e Atos internacionais, bem como pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, Código de Defesa do Consumidor e legislação complementar.

As empresas, ao praticarem alguma atividade no mercado, devem fazê-la no sentido de não provocar riscos à vida, à saúde, à segurança dos consumidores, devem também colocar à disposição produtos e serviços de qualidade. Da prática disforme dessas atividades é que será imputada a responsabilidade de se reparar os vícios e os defeitos ocasionados.

O Overbooking, ou, como é comumente denominado, preterição de embarque, se caracteriza pela prática da venda, pela companhia aérea, de passagens em número superior ao de assentos disponíveis para os passageiros, conduta que incorre na barragem de embarque dos indivíduos que excederem a capacidade da aeronave. Ato este praticado com a finalidade de evitar prejuízos econômicos para a companhia aérea, tendo em vista a possibilidade da compra do bilhete, mas o não aparecimento do cliente para efetuar o respectivo embarque.

Na importante observação de Furukawa (2015, p.156):

“o overbooking é inoponível aos passageiros como causa excludente da responsabilidade, pois é utilizado como conveniência das empresas aéreas e está fundado em evento futuro e incerto, baseado na conduta de terceiros que eventualmente não se apresentem para embarque. O consumidor que adquiriu regularmente sua passagem e se apresentou no horário correto para o check-in não pode ser prejudicado por causa de prováveis passageiros, com os quais não tem qualquer relação e que a empresa aérea supõe que não irão se apresentar. Ao contrário, além de não eximir a responsabilidade do transportador, o overbooking configura culpa grave da empresa aérea, pois a empresa aceita reservas em número superior à capacidade da aeronave, em razão de sua exclusiva conveniência econômica, estando ciente de que parte desses passageiros poderá não embarcar.”

Deste modo, tal conduta fere princípios básicos norteadores das relações de consumo, dentre eles, o da boa-fé objetiva, que visa uma relação consumerista pautada nos critérios de lealdade, honestidade e probidade; o da vinculação e cumprimento específico da prestação contratada pelo fornecedor, o qual obriga o fornecedor em relação à oferta realizada; e da prestação do serviço adequado e seguro, segundo a sua destinação.

Entrementes, o presente artigo tem o objetivo averiguar as consequências e os direitos do consumidor lesado pelo Overbooking, conduta abusiva das companhias aéreas, prezando pela necessidade da reparação do dano provocado pelas respectivas empresas.

1. DO TRANSPORTE AÉREO

O Transporte aéreo é um modal de grande valor para o comércio global, visto que suas características proeminentes de rapidez, segurança e comodidade são fatores que se sobressaem ante as outras modalidades de transporte. Desta forma, a Aviação Civil está intrinsecamente ligada à economia, de maneira que, o aumento da demanda de usuários do transporte aéreo implica, consequentemente, no crescimento expressivo da economia.

Nesse sentido, conforme dados da Confederação Nacional de Transporte, desde 2000, o número de passageiros no transporte aéreo cresceu 210,8%, enquanto que a oferta cresceu 103,5% no mesmo período. Sendo assim, dado o exponencial desenvolvimento desse modal, o Brasil possui um dos maiores mercados de voos domésticos do mundo.

No entanto, essa grande demanda no cotidiano brasileiro pelo transporte aéreo gerou alguns problemas, causados, principalmente, pela infraestrutura inadequada dos aeroportos e falhas na prestação de serviço do transporte, negligenciadas pelas companhias aéreas, que provocam danos aos seus usuários. Destarte, a legislação pátria dispõe de diversos dispositivos reguladores para a reparação dos referidos danos.

1.1 Análise histórica do desenvolvimento mundial do transporte aéreo

Mundialmente, o marco histórico do transporte aéreo foi a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), uma vez que, à época, o avião era uma invenção recente. Contudo, essa criação teve destaque, inicialmente, na aviação militar com utilidade bélica. Ulteriormente ao período pós-guerra, ou seja, a era pioneira da aviação, foi assinada a 1ª Convenção Aérea Internacional: Convenção de Paris de 1919.

A Convenção de Paris, por ser a primeira convenção aérea mundial, detinha cunho técnico com o objetivo de regulamentação e padronização a fim de garantir a segurança e eficiência dos voos. Com efeito, desta Convenção surgiu a Comissão Internacional de Navegação Aérea – CINA, órgão inédito responsável pela regulamentação da Aviação Civil mundial dos países signatários.

O período pós-guerra acarretou em uma crise econômica mundial. A Convenção de Paris se tornou um referencial histórico para a Aviação Civil, visto que da crise surgiu a necessidade de avanços tecnológicos e organizacionais no desenvolvimento das aeronaves e a regulamentação da aeronavegabilidade. Além disso, a Convenção simbolizou a união de nações com fins específicos de segurança e estruturação dos voos oportunizando o reerguimento da economia global (MOURA, 1992).

Ante a primitividade da segurança dos voos era inevitável a ocorrência de acidentes aéreos. Contudo, inexistia dispositivo norteador para atribuir a responsabilidade civil desses danos. Portanto, a partir do desenvolvimento desenfreado da Aviação e da precisão de um mecanismo para reger não somente os voos, mas todo o setor aéreo no âmbito global, principalmente em seu aspecto jurídico, foi assinado no ano de 1929 a Convenção de Varsóvia.

A Convenção de Varsóvia possuía natureza jurídica. A responsabilidade civil no direito aeronáutico teve eclosão nesse acordo, vez que dele foi criado o contrato de transporte aéreo atribuindo os respectivos deveres e obrigações entre os transportadores aéreos e os transportados.

Posteriormente, em 1944, foi assinada a Convenção de Chicago. Em decorrência dessa Convenção surgiu a International Civil Aviation Organization (OCAI – Organização Civil de Aviação Internacional). A criação dessa Organização acarretou a extinção da CINA, dada a expressiva adesão internacional à OCAI, pois foi ela a responsável pela ampla regulamentação do direito aeronáutico a fim do desenvolvimento seguro e ordeiro da Aviação Civil Internacional.

A exploração do modal aéreo teve início no Brasil no século XX com o escopo de transportar cargas e correspondências. No setor aéreo nacional, a princípio, a responsabilidade civil era regulada pelo Código Civil de 1916. Entretanto, vale salientar que, como signatário da Convenção de Varsóvia de 1929, o Brasil a ratificou por meio do Decreto nº 20.704/31.

Em 1926, Otto Ernst Meyer, um empresário teuto-brasileiro firmou uma parceria com a companhia aérea alemã “Condor Syndicat”. Em 1927, foram criadas as primeiras companhias aéreas do Brasil, Viação Aérea Rio-Grandense – VARIG e a Sindicato Condor, frutos desta parceria e responsáveis pela realização dos primeiros voos comerciais no Brasil.

O crescimento promissor da aviação civil brasileira instigou o Governo a criar um órgão capaz de controlar e fiscalizar o transporte aéreo público e privado. De tal maneira que, em 1931, por meio do Decreto nº 19.902/31 se originou o Departamento de Aeronáutica Civil – DAC com a finalidade de orientar, planejar e controlar a aviação civil no país (CNT, 2015).

As décadas de 1940 e 1950 foram marcadas pelo crescente e rápido surgimento de empresas aéreas no comércio nacional. Nessa época, se fez predominante a livre concorrência no mercado aéreo entre as companhias já existentes e aquelas que estavam a surgir. Portanto, as empresas aéreas detinham liberdade para fixar tarifas e preços das passagens aéreas.

O período de livre concorrência no mercado do transporte aéreo nacional perdurou até o final da década de 50. No início da década de 60, como resultado da livre concorrência adotada anteriormente entre as empresas aéreas, a crise econômica na aviação comercial foi inevitável, dado o excesso de oferta estabelecido diante da baixa demanda e os elevados custos da manutenção do setor aéreo (MALAGUTTI, 2001).

Diante da crise econômica na aviação comercial brasileira, o período de 1960-1980 foi marcado por um rígido controle do Governo no setor de transporte aéreo. Nesse contexto, as empresas aéreas se reuniram com o Governo por meio de Conferências Nacionais de Aviação Comercial (CONAC) para discutir soluções plausíveis capazes de assegurar a continuidade do transporte aéreo no Brasil. Sendo assim, a fixação de tarifas, escolha de rotas, dentre outras disposições passaram a ser deliberadas pelo Estado e a inibição de competição entre as empresas aéreas substituiu a livre concorrência.

Na tentativa de solucionar a crise financeira, o Governo adotou uma nova política de Rede de Integração Nacional (RIN) custeando empresas aéreas que circulavam em regiões com baixo índice de rotação. No entanto, essa política foi extinta no final da década de 80 devido à insuficiência orçamentária para o custeamento destas empresas.

No ano de 1975, novamente no intuito de incentivar a Aviação Regional e a circulação de passageiros nas rotas mais remotas do país, o Governo criou o Sistema Integrado de Transporte Aéreo Regional) – SITAR. O sistema consistiu em dividir o mercado de aviação entre cinco empresas e cinco áreas, respectivamente. Dada a divisão, cada empresa seria responsável pelas operações de transporte aéreo da região determinada pelo sistema com o objetivo de intensificar o tráfego aéreo nas rotas menos utilizadas.

A década de 1980 foi marcada por uma vulnerabilidade financeira no país, resultado da alta inflação e falência de várias empresas aéreas. O Governo, em contrapartida, como forma de combate à crise financeira nacional, aumentou veemente o preço das tarifas aéreas. Todavia, a situação se alastrou ainda mais, dada a incapacidade do país de se reerguer daquela situação.

No início da década de 1990 as tendências neoliberais dominavam o mundo. No Brasil, diante da baixa concorrência no comércio aéreo, teve início o processo de desregulamentação da Aviação Civil. Nesse cenário o Governo adotou uma política de flexibilização e como resultado as empresas aéreas começaram a deliberar sobre a sua própria fixação tarifária (OLIVEIRA, 2009).

A liberalização intensificou a competição entre as companhias aéreas brasileiras. E, no início do século XXI, após sucessivas crises financeiras, a Agência Nacional de Aviação – ANAC substituiu o Departamento de Aviação Civil – DAC com o objetivo de viabilizar maior desempenho no setor de transporte aéreo.

Portanto, toda a história da aviação se desenvolveu sob a proteção do Estado colocando em segundo plano o usuário do serviço oferecido pela empresa aeronáutica. De tal maneira que, todas as situações prejudiciais ao consumidor do transporte aéreo são amparadas, tanto pela legislação nacional quanto internacional, dada a multinormatização desse setor, regulado pelos Tratados, Convenções e Atos internacionais, bem como pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, Código de Defesa do Consumidor e legislação complementar.

1.2 Da relação de consumo entre transportador e transportado

Inicialmente, cumpre ressaltar que, a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor só é possível nas relações de consumo. A relação consumerista é qualificada pela existência de um consumidor, pessoa física ou jurídica, que adquire produto ou serviço, como destinatário final, de um fornecedor de produtos ou serviços.

O referido Código define serviço como o fornecimento de qualquer atividade, mediante remuneração, no mercado de consumo. Como é cediço, o contrato de transporte aéreo é caracterizado pelo dever do transportador de transportar, pessoas ou bagagens, de um lugar para outro, via deslocamento aéreo, por meio de contraprestação pecuniária.

Desta forma, é evidente que a empresa aérea, na qualidade de transportadora, é a fornecedora de serviços e o passageiro, na qualidade de transportado, é o consumidor. Portanto, o fornecimento de transporte aéreo se configura como relação consumerista sendo, pois, regido principalmente pelo Código de Defesa do Consumidor.

1.3 O contrato de adesão do transporte aéreo

O contrato de transporte, que passou a ser regulado pelo Código Civil de 2002, cuja disciplina é feita a partir do art. 730, pode ser definido, segundo Stolze e Pamplona (2017, p.900), “como o negócio jurídico bilateral, consensual e oneroso, pelo qual uma das partes (transportador ou condutor) se obriga a, mediante remuneração, transportar pessoa ou coisa a um destino previamente convencionado.”.

O supracitado artigo da referida lei dispõe que: “pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas.” É uma regulação básica que não exclui a possibilidade de outras normas também tratarem do mesmo assunto, como, inclusive, o próprio Código Civil abarca essa possibilidade em dispositivos específicos de seu texto legal: “Art.732. Aos contratos de transporte, em geral, são aplicáveis, quando couber, desde que não contrariem as disposições deste Código, os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais”.

O contrato de transporte como tipo geral, para o Venosa (2002, p.471), “é um negócio pelo qual um sujeito se obriga, mediante remuneração, a entregar coisa em outro local ou a percorrer um itinerário para uma pessoa”. Trata-se de um contrato que presume, incontestavelmente, uma obrigação de resultado: transportar a pessoa ou o bem, ao local de destino, em perfeita segurança.

Desta forma, nota-se que é um contrato bilateral, ou seja, que impõe obrigações para as duas partes: transportador e transportado. Além de ser oneroso, visto que a prestação de serviço se dá mediante a remuneração. Cumpre destacar que, especificamente, o contrato de transporte aéreo é tipificado como contrato de adesão, de tal maneira que, as partes não possuem condição de disciplinar as cláusulas deste contrato, somente podendo aderir ou não ao conteúdo previamente determinado unilateralmente pelo transportador.

O contrato de adesão tem traços específicos que o caracteriza:

“a) uniformidade: o objetivo do estipulante é obter, do maior número possível de
contratantes, o mesmo conteúdo contratual, para uma racionalidade de sua atividade e segurança             das         relações estabelecidas;
b) predeterminação unilateral: a fixação das cláusulas é feita anteriormente a qualquer
discussão sobre a avença. De fato, a simples uniformidade não é suficiente para se
considerar um contrato como de adesão, pois é imprescindível que tais cláusulas
uniformes sejam impostas por somente uma das partes 180;
c) rigidez: além de uniformemente predeterminadas, não é possível rediscutir as cláusulas
do contrato de adesão, sob pena de descaracterizá-lo como tal;
d) posição de vantagem (superioridade material) de uma das partes: embora a expressão
superioridade econômica seja a mais utilizada (até pela circunstância de ser a mais
comum), consideramos mais adequada a concepção de superioridade material, uma vez
que é em função de tal desigualdade fática que faz com que possa ditar as cláusulas
aos interessados. É o exemplo de alguém que, embora não sendo considerado um
potentado econômico, seja o detentor do monopólio de exploração de determinado
produto ou serviço, pelo que, no campo dos fatos, sua vontade prevalece sobre a dos
aderentes, ainda que mais fortes economicamente (STOLZE e PAMPLONA, 2017, p.903).”

Neste tipo de contrato, nas palavras de Farias e Rosenvald (2017, p.326), “de fato, um dos contratantes não possui a liberdade de estipulação do conteúdo das cláusulas, restando-lhe apenas a liberdade de aceitar ou não a contratação (take it or leave it)”. Pelo seu caráter limitador da liberdade contratual, a interpretação do contrato de adesão não poderia se dar da
mesma forma que em um contrato paritário tradicional. As cláusulas do contrato são elaboradas antes da negociação, são unilateralmente impostas.

O contrato de transporte aéreo é uma obrigação, na qual, o transportador se obriga, por meio de um pagamento de tarifa, a transferir pessoas ou coisas de um lugar para o outro e que possui dois elementos de suma importância: o interesse público e a segurança de voo, que nada mais é do que a proteção à vida, garantia constitucional tanto dos tripulantes, como dos passageiros.

E nesse sentido, preleciona Morsello (2007, p.50):

“o contrato de transporte aéreo de passageiros é aquele por meio do qual            um sujeito “transportador” se obriga, frequentemente (embora não necessariamente), por meio de contraprestação pecuniária, a transferir pessoas e suas bagagens de um lugar ao outro ou ao mesmo depois de escalas intermediárias, por via aérea, com celeridade.”

Depreende-se, portanto, que se trata de um contrato de resultado. Diante da autonomia das partes, transportador e transportado, em oferecer uma prestação e uma contraprestação de serviços, os direitos e obrigações delas resultados para ambos, surgem como elemento caracterizador do contrato.

Cumpre ressaltar que, afere-se como pilar do contrato entre transportador e transportado a cláusula da incolumidade, já que tanto as pessoas ou coisas a serem transportadas deverão chegar ao seu destino sem ocorrência de dano algum. Além do dano, não pode haver atrasos consideráveis, em razão da segurança e celeridade, elementos indispensáveis na execução desse tipo de contrato.

No contrato de transporte aéreo o elemento “tempo” é de suma importância. Na contratação desse serviço, a rapidez, como principal razão de escolha do transportado dentre os outros meios alternativos de transporte e a pontualidade na execução do serviço são essenciais, tanto para fins de lazer e compromissos de trabalho, como de emergência.

2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TRANSPORTADOR AÉREO

Antes de adentrar com afinco na responsabilidade civil e os respectivos diplomas normativos que a regula, faz-se necessário ratificar que, no contrato de transporte aéreo, o transportador está obrigado a transportar, mediante contraprestação pecuniária, o passageiro de um lugar para outro.

Nesse sentido, a responsabilidade civil do transportador aéreo insurge a partir do momento em que a companhia aérea descumpre a obrigação a qual está vinculada contratualmente, sendo indispensável, para a configuração da responsabilidade, o dano provocado pela conduta do transportador.

No que concerne à responsabilidade civil do fornecedor do transporte aéreo, ora transportador, diversas normas que integram a legislação pátria são disponentes sobre a referida matéria como a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor, portanto, demonstrar-se-á qual delas prepondera às demais.

2.1 Responsabilidade Civil no ordenamento jurídico brasileiro

A responsabilidade civil, de uma perspectiva geral, se origina do descumprimento de uma relação, contratual ou extracontratual, cujo inadimplemento tenha causado dano para uma das partes e, consequentemente, a necessidade do ressarcimento do referido prejuízo. O instituto da responsabilidade civil tem função reparadora, a fim de compensar o dano; punitiva, com o propósito de punir o transgressor, e didática, com o escopo de evitar, concomitantemente, a reincidência do ato ilícito pelo inadimplente ou a prática do ato pela sociedade.

Nas palavras de Diniz (2003, p.34), a Responsabilidade Civil é:

“A aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).”

A responsabilidade civil contratual insurge do descumprimento de uma relação jurídica contratual cujo inadimplemento causador de dano gera o direito indenizatório à parte prejudicada em face daquela que provocou o prejuízo. Em contrapartida, a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana advém de ato ilícito, que dispõe no artigo 186 do Código Civil, como sendo “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”.

No que tange aos elementos, a responsabilidade civil pode ser subjetiva ou objetiva, a depender da comprovação ou não de culpa. De maneira que, a responsabilidade civil subjetiva configura-se pela conduta do agente; culpa, em lato sensu, abrangendo a culpa stricto sensu e o dolo; o nexo de causalidade, ou seja, o liame entre o dano provocado pela conduta do agente e o próprio dano. Destaca-se que, a subjetividade da responsabilidade é baseada na Teoria da culpa, e, consequentemente, a obrigatoriedade do ressarcimento pelo dano provocado advém, principalmente, da comprovação da culpa.

A responsabilidade civil objetiva abarca também a conduta do agente, a culpa, o nexo causal e o dano. Contudo, nessa espécie de responsabilidade civil, diversamente da subjetiva, a comprovação de culpa do agente é prescindível, alicerçada na Teoria do risco. Ao passo que, Cavalieri (2007, p.459), dispõe que “pela Teoria do Risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos independentemente de culpa.”.

2.2 A responsabilidade civil do transportador aéreo conforme a Convenção de Varsóvia, Código Brasileiro de Aeronáutica e Código de Defesa do Consumidor

O direito aeronáutico brasileiro é multi-normatizado. Na ascensão do setor aéreo, o Brasil participou ativamente de relações internacionais, por meio de Tratados, Atos e Convenções que resultaram na ratificação nacional de alguns diplomas normativos. Igualmente, no cenário pátrio, houve a criação de diversos dispositivos reguladores da aviação e seus aspectos técnicos, operacionais e jurídicos. Assim, destaca-se a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor como principais normas dispositivas sobre o transporte aéreo no Brasil.

A Convenção de Varsóvia foi um pacto realizado entre as nações e normatizadora de regras relativas ao transporte aéreo internacional, assinada em 12 de outubro de 1929 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº 20.704 em 1931. Assevera-se que, no Brasil, quanto à responsabilidade civil dos voos internacionais tem prevalência, perante as outras normas, a aplicabilidade das disposições normativas da Convenção de Varsóvia.

No contexto do transporte aéreo internacional, o referido pacto adota a responsabilidade subjetiva do transportador aéreo preconizando que, o transportador aéreo ficará isento, total ou parcialmente, da responsabilidade de indenizar o reclamante, se provar que a pessoa que pleiteia indenização ou da qual se originou o seu direito, causou o dano ou para ele contribuiu por negligência, erro ou omissão.

A partir da análise da referida Convenção, observa-se um viés mais benéfico para a empresa aérea do que para o passageiro, vez que os limites indenizatórios, a isenção de responsabilidade do transportador aéreo na hipótese de comprovação de culpa do passageiro e as omissões relativas à indenização por dano moral, sobre os quais ela dispõe, são fatores transparecedores concernentes à maior protetividade das empresas aéreas.

Em 1986, o Código Brasileiro de Aeronáutica foi incorporado na legislação pátria por meio da Lei nº 7.565/86. A referida norma aplica-se a voos domésticos e internacionais e foi editada, parcialmente à luz dos princípios da Convenção de Varsóvia. Contudo, o respectivo diploma normativo brasileiro abraçou a responsabilidade objetiva do transportador aéreo, vez que se baseia na Teoria do risco do negócio, pressupondo que a empresa aérea assume sua atividade e os riscos a ela inerentes.

Contudo, a presunção de culpa não é absoluta pelo viés deste Código, vez que o transportador aéreo se exime da culpa somente na hipótese do dano ser provocado exclusivamente por culpa da vítima nas situações taxativamente previstas em lei. Outrossim, assim como a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica com o escopo de proteger economicamente a indústria aeronáutica, lastreado pelo condão compensatório e não punitivo, sistematizou a indenização tarifada a título de responsabilidade civil do transportador aéreo.

Tecidas referidas ponderações, na seara do transporte aéreo, acerca dos diplomas normativos em destaque no Brasil, cumpre analisar as disposições do Código de Defesa do Consumidor, no que tange à responsabilidade civil das empresas aéreas para com os passageiros. Inicialmente, vale salientar que, o Código supracitado está integrado à legislação brasileira desde 1990 pela Lei nº 8.078/90.

A vulnerabilidade é a viga mestre da responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor e possui quatro vertentes: a técnica, visto que o consumidor não detém do mesmo conhecimento técnico que possui o fornecedor a respeito do produto ou serviço fornecido; a jurídica, vez que o consumidor não detém pleno conhecimento sobre seus direitos; a fática, dada a desproporcionalidade econômica entre consumidor e fornecedor e a informativa, dada a carência informacional do consumidor a respeito do produto ou serviço comercializado. A vulnerabilidade mencionada é corroborada pelo que dispõe o artigo 4, I do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;”

Outrossim, a defesa do consumidor foi elevada à categoria de direito fundamental, à luz do artigo 5º, XXXII da Constituição Federativa da República do Brasil de 1988. Além disso, o Sistema de Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços para com o consumidor.

No código consumerista, dada a vulnerabilidade do consumidor, a objetividade da responsabilidade do fornecedor foi adotada baseada no risco que este assume ao exercer sua atividade profissional e desobrigado aquele que foi lesado de qualquer comprovação de culpa. Nesse sentido, sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, quando for causado algum dano ao consumidor o fornecedor tem a obrigatoriedade de exercer a reparação integral, dos danos materiais e imateriais, sofridos pelo consumidor, a título de indenização, vide o disposto no artigo 6º, VI do código consumerista:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[…]

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

Nesse sentido, mesmo com a evidente antinomia entres os dispositivos elencados, a relação entre transportador aéreo e passageiro figura uma relação consumerista, dada a presença dos elementos caracterizadores: fornecedor, consumidor e o serviço. Outrossim, como é cediço, na legislação pátria prevalece o entendimento de que na hipótese de conflito entre normas que dispõe sobre a mesma matéria, a mais específica prevalece sobre as genéricas. Portanto, o Código de Defesa do Consumidor prepondera sobre as demais normais.

3. OVERBOOKING

O Overbooking, ou, como é comumente denominado, preterição de embarque, se caracteriza pela prática da venda, pela companhia aérea, de passagens em número superior ao de assentos disponíveis para os passageiros, conduta que incorre na barragem de embarque dos indivíduos que excederem a capacidade da aeronave.

Nesse contexto, muito se discute que a principal causa do Overbooking é o no-show, vocábulo utilizado para caracterizar a conduta de passageiros que compram o bilhete aéreo, mas não efetuam o embarque a ele correspondente. De tal maneira que, o transportador aéreo incorre no Overbooking com o escopo de evitar prejuízos econômicos para a companhia aérea impedindo que a aeronave decole com assentos vazios, diante da probabilidade de eventuais desistências em razão do não comparecimento de passageiros em voos anteriores (OLIVEIRA e FERRAZ, 2008).

Contudo, o no-show não é justificativa viável para assegurar ao transportador aéreo o direito de adotar tal procedimento, pois, com base, portanto, nos fatores supramencionados e caracterizadores da referida prática, observa-se tratar de uma conduta ilícita da companhia aérea a falha no serviço de transporte aéreo.

3.1 O direito do consumidor à reparação integral do dano ante a prática do Overbooking

A ilicitude e abusividade da companhia aérea na prática do Overbooking fere princípios básicos norteadores das relações de consumo, dentre eles, o da boa-fé objetiva, que vislumbra uma relação consumerista pautada nos critérios de lealdade, honestidade e probidade; o da vinculação e cumprimento específico da prestação contratada pelo fornecedor, o qual obriga o fornecedor em relação à oferta realizada; e da prestação do serviço adequado e seguro, segundo a sua destinação.

Oportuno observar que, a Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, na sua Resolução de nº 400/16, regula sobre a matéria específica de direitos dos passageiros, na hipótese de falha de serviço no transporte aéreo, em decorrência dos atrasos ou cancelamentos de voos, interrupção do serviço e da preterição de passageiros.

No que concerne às disposições da referida resolução, a preterição de embarque será configurada quando o transportador deixar de transportar passageiro que tenha se apresentado no momento do embarque para um voo contratado originalmente. Não obstante, nesta ocasião, o transportador deverá oportunizar ao passageiro a sua reacomodação, reembolso do valor referente à passagem ou a execução do serviço por outro meio de transporte, ficando a escolha das referidas alternativas à mercê da vontade do passageiro.

Todavia a aludida resolução salienta que, havendo mais passageiros do que assentos disponíveis na aeronave, o transportador deverá incorrer na tentativa de reacomodar, mediante compensação negociada, passageiro voluntário, se houver, em outro voo. Desta forma, sem prejuízo das opções elencadas, o transportador aéreo deverá efetuar, imediatamente, o pagamento da compensação financeira ao passageiro, em voos domésticos, no valor de 250 DES (aproximadamente R$ 1.738,27) e de 500 DES (aproximadamente R$ 3.476,55) em voos internacionais.

Cumpre ressaltar ainda que, independentemente de caso fortuito ou força maior, a empresa aérea, obrigatoriamente, terá de prestar assistência material, a partir do momento da preterição de embarque, ao passageiro lesado por tal conduta, ex vi do que dispõe o artigo 26 da Resolução nº 400/16 da ANAC. Nesse contexto, a assistência material tem o escopo de satisfazer as necessidades do passageiro, conforme o tempo de espera, além de ser oferecida de forma gratuita pelo transportador.

Assim, em razão da assistência material, a resolução determina que sendo o tempo de espera superior a 1 (uma) hora, o passageiro terá direito à comunicação, por meio de ligação e internet; quando for superior a 2 (duas) horas, o passageiro terá direito à alimentação e sendo o período de espera superior a 4 (quatro horas) o passageiro terá direito à hospedagem, no caso de pernoite, ou seja, quando o voo for realocado para o dia seguinte, além de translado ida e volta até o local de acomodação.

Oportuno destacar que, no caso de Overbooking, a prestação de assistência material oferecida pela companhia aérea, decorrente da falha de prestação do serviço, não exime o consumidor, ora passageiro, de seu direito à compensação, tendo em vista que, os danos causados ao consumidor lesado, transcendem à materialidade, provocando, portanto, abalo moral ao passageiro.

Considerando as referidas ponderações faz-se primordial, igualmente, observar que, mesmo o contrato de transporte sendo um contrato de adesão, o seu adimplemento e, por conseguinte, execução do contrato, somente se configura pelo cumprimento, tanto por parte do transportador aéreo, como por parte do passageiro, das obrigações no contrato estipuladas.

Portanto, em contrapartida, o descumprimento de quaisquer dos deveres por algum dos indivíduos importa automaticamente na inexecução contratual. Reitera-se que a inexecução contratual caracteriza, por conseguinte, um ilícito contratual à medida que o passageiro, ora consumidor, é impedido de embarcar pela indisponibilidade de assentos na aeronave, equivalentemente, é impedido de usufruir do serviço regularmente por ele contratado.

Cumpre ressaltar que, a prática do Overbooking está correlacionada diretamente com a lesão aos direitos da personalidade do consumidor que prejudicado por tal conduta abusiva, visto que, a infração contratual cometida pela companhia aérea, além de causar danos materiais ao passageiro, ultrapassa a limiar do mero aborrecimento da vida cotidiana, provocando danos imateriais ou morais, ocasionando desconforto, transtornos, angústia e aflição ao usuário lesado.

Nesse sentido, o dano extrapatrimonial, ou seja, moral, ocasionado pelo Overbooking ofende a dignidade da pessoa humana, direito fundamental assegurado no artigo 5º, X da Constituição Federal da República de 1988, cuja violação assegura ao indivíduo lesado o direito à indenização pelos danos sofridos.

Portanto, pautando-se nesses entendimentos, somente a assistência material e eventuais créditos compensatórios, oferecidos pelo transportador aéreo ao passageiro no momento da preterição do embarque, não são suficientes. Assim sendo, configurada a conduta lesiva da companhia aérea e o nexo causal entre o descumprimento contratual e o dano sofrido pelo consumidor, é direito deste e dever daquele a reparação do dano moral por meio: de indenização, sem prévio limite, de forma que, o usurário do transporte aéreo possa ser compensado em sua inteira totalidade e o dano sofrido seja reparado integralmente.

3.2 Entendimento Jurisprudencial

O dano moral incide na lesão de direitos, que não tenham cunho pecuniário, nem possam ser mensurados pelo dinheiro. Em outras palavras, pode-se afirmar
que é aquele que fere o âmbito personalíssimo da pessoa – aquilo que lhe é mais intrínseco, como         seus            direitos da personalidade –, ferindo, a exemplo, sua intimidade,     vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.

A reparação, segundo Stolze e Pamplona (2017, p.1120) “reside no pagamento de uma soma pecuniária, arbitrada judicialmente, com o objetivo de possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória pelo dano sofrido, atenuando, em parte, as consequências da lesão.”

Neste sentido, aduz a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“APELAÇÃO RÉ – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VIAGEM NACIONAL – OVERBOOKING – AUSÊNCIA DE PROVA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Restou incontroverso nos autos a ocorrência de overbooking, o que fez com que a viagem dos Autores se iniciasse com 7hs de atraso, com a perda de um passeio programado no destino. A responsabilidade da Ré é objetiva, restando clara a ocorrência do dano moral, o qual é presumido e deve ser indenizado. – QUANTUM DEVIDO. O valor fixado pelos danos morais causados aos Autores – R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada Autor -, está de acordo com os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, não havendo que se falar em redução. – RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. APELAÇÃO AUTORES – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – VIAGEM NACIONAL – OVERBOOKING – AUSÊNCIA DE PROVA DE EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – DANOS MORAIS CONFIGURADOS – AUTORES QUE RESTARAM VENCEDORES EM SEUS PEDIDOS – SÚMULA 326, DO STF – ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA A CARGO DA RÉ. – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DA RÉ IMPROVIDO – RECURSO DOS AUTORES PROVIDO. (TJ-SP – AC: 10006367620198260100 SP 100063676.2019.8.26.0100, Relator: Eduardo Siqueira, Data de Julgamento: 13/09/2010, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/09/2019).”

No caso em tela, o Tribunal dá provimento ao recurso dos autores e corrobora que o valor fixado pelos danos morais causados àqueles – a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor – está de acordo com os parâmetros da proporcionalidade e razoabilidade, e dá por improvido o recurso intentado pela ré. Diferentemente do dano material, na reparação do dano moral, o dinheiro não cumpre função de equivalência, mas sim, satisfatória, haja vista que se busca compensar a vítima pelos danos sofridos, pela dor e humilhação.

Em contrapartida ao entendimento supracitado, há também julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – Contrato de transporte aéreo internacional – Autora que alega ter sofrido dano moral em virtude de “overbooking”, que causou o atraso de cerca de 4 (quatro) horas no horário de partida do voo – Sentença que julgou improcedente o pedido da autora – Insurgência da requerente – Descabimento – Ausência de dano moral – Hipótese em que os elementos coligidos aos autos denotam a ocorrência de atraso de tão somente 2 (duas) horas – Ausência de demonstração de que a autora tenha sofrido danos psicológicos, lesão a algum direito de personalidade ou ofensa à sua honra ou imagem – Circunstâncias fáticas a indicarem mero dissabor cotidiano – Sentença mantida – RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1065774-87.2019.8.26.0100; Relator (a): Renato Rangel Desinano; Órgão Julgador: 11ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 22ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/12/2019; Data de Registro: 19/12/2019).”

No narrado acima, o Tribunal dá por não provido o recurso da autora por não assimilar os fatos expostos pela mesma à ocorrência de overbooking, pois há a alegação de que houve atraso de cerca de 4 (quatro) horas no horário de partida do voo, mas que os elementos reunidos nos autos demonstram atraso de 2 (duas) horas, diferentemente do exposto pela autora. A decisão é fundamentada também pela ausência de demonstração de que a autora tenha sofrido os danos aos direitos personalíssimos alegados (psicológicos, ofensa à honra ou imagem), caracterizando, por fim, em mero dissabor.

Para melhor pontuar referida decisão, é necessário se ter fixa a ideia de responsabilidade civil objetiva, que é aquela em que não há necessidade de discussão do elemento culpa, perfeitamente elucidada pelo Código de Defesa do Consumidor, que diz, em seu art. 14, que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços”. Ao quebrar a obrigação contratual, o fornecedor de serviços deverá, portanto, indenizar a vítima independentemente de ter agido ou não com dolo ou culpa.

De outra banda, o Código Civil, em consonância com o CDC, prevê em seu art. 734 que “o transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade.”

No tocante aos danos morais, o CDC apregoa, em seu art. 6º, VI, como direito do consumidor não só a prevenção, como reparação destes. Correlacionado a este artigo, há o Princípio da Reparação Integral que, nas palavras de Wilson Roberto (2018) “dispõe que se o consumidor sofre um dano, a reparação que lhe é devida dever ser a mais ampla possível, abrangendo, efetivamente, todos os danos causados”. Assim, dentre os direitos básicos do consumidor, o CDC lista a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais. Os danos devem ser reparados de forma efetiva, real e integral, de forma a ressarcir ou compensar o consumidor.

CONCLUSÃO

O transporte aéreo teve berço no plano internacional, inicialmente com função bélica, visto que seu surgimento se deu na Primeira Guerra Mundial. No período pós-guerra o crescimento do setor aéreo, de maneira significativa, ocasionou a necessidade de padronização e regulamentação desse modal de transporte. E, a partir dessa regulamentação, teve início a Aviação Civil Comercial.

Depreende-se do estudo que o contrato de transporte aéreo atribui obrigações às partes dele contraentes, portanto, o descumprimento de alguma cláusula desse contrato importa no inadimplemento contratual e, consequentemente, na responsabilidade civil do inadimplente. No ordenamento jurídico brasileiro, na seara do direito aeronáutico, a Convenção de Varsóvia, o Código Brasileiro de Aeronáutica e o Código de Defesa do Consumidor são as principais normas orientadoras dessa responsabilidade civil.

Nesse contexto, de análise do transporte aéreo, observou-se que o serviço fornecido pelo transportador é englobado pelo Código de Defesa do Consumidor e, como tal, é pautado na aplicabilidade da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, havendo a conduta do fornecedor e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano dela advindo. Sendo assim, nacionalmente, nesse aspecto da relação consumerista entre passageiro e companhia aérea, a referida norma prepondera sobre as demais.

No que tange ao Overbooking, ou preterição de embarque, essa conduta abusiva das companhias aéreas causa aos passageiros danos que transcendem a patrimonialidade e o mero aborrecimento, ou seja, além de danos materiais, provoca danos morais, imensuráveis, causados internamente à vítima. E, diante da preterição de embarque, a legislação pátria prevê a obrigatoriedade da companhia aérea de prestar assistência material imediata ao passageiro impedido de embarcar.

Nesse cenário, a doutrina e jurisprudência, norteadas, principalmente, pelo princípio da reparação integral, virtude do Sistema de Defesa do Consumidor, inclinam-se no sentido de que todo e qualquer dano causado ao consumidor deve ser reparado e indenizado integralmente a fim de compensar o dano por ele sofrido em sua totalidade.

Diante de todo o exposto, verificou-se que defronte da relação consumerista entre transportador e transportado, ainda que a companhia aérea ofereça assistência material e eventuais créditos compensatórios ao consumidor lesado, resta demonstrada a necessidade de reparação integral dos danos provocados ao passageiro, sem prévio limite indenizável, ante a prática do Overbooking, em razão da imensurabilidade de afronta aos direitos de personalidade do consumidor.

REFERÊNCIAS

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[1] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected].

[2] Acadêmica do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA. E-mail: [email protected]

[3] Orientadora Professora do Curso de Direito do Centro Universitário Santo Agostinho – UNIFSA, Doutora em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR. E-mail: [email protected].