Marcelo Brandão[1]
Resumo: o presente estudo tem por escopo analisar a vedação da intervenção de terceiros no processo consumerista, precipuamente pela impossibilidade da denunciação da lide por parte do(s) réu(s) pautada no artigo 88 do Código de Defesa do Consumidor, bem como o reduzido campo de atuação do instituto do chamamento ao processo previsto no artigo 101, II do mesmo diploma legal, e suas correlações com a (in)viabilidade da ação regressiva em face do real causador do dano, agravada pelo esvaziamento e defasamento temporal do conjunto probatório.
Palavras-chave: Direito do Consumidor. Provas. Ação Regressiva. Intervenção de Terceiros.
Abstract: the present study analyses the fence of the intervention of third ones in the process of the consumer, mainly for the impossibility of the denunciation for part of culprit(s) predicted in the 88th article of the Consumer Protection Code, as well as the reduced acting field of the institute of the convocation to the process predicted in the article 101st, II, in the same law, and his correlations with the viability or not of the regressive action in view of the reality which caused the damage, aggravated by the emptying and outdating of the probational set.
Keywords: Straight of the Consumer. Proofs. Regressive Action. Intervention of Third Ones.
Sumário: Introdução. 1. Solidariedade e ação regressiva. 2. Atualidade e integridade do conjunto probatório. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Uma das principais idiossincrasias debatidas na contemporaneidade é a do consumo excessivo, desenfreado, por vezes, imotivado; ou melhor, motivado pelas vicissitudes despropositadas da vida moderna. É a era do consumo que individualiza o sujeito perante a sociedade, atribuindo-lhe valor conforme sua capacidade aquisitiva. Esta banalização do consumo, nas palavras de Lipovetsky (2005, p.2), é como uma sedução à la carte que
“[…] identifica-se com a repetida multiplicação das escolhas que torna possível a abundância, levando a maioria das pessoas a permanecerem mergulhadas num universo transparente e aberto, ao lhes oferecer cada vez mais opções e combinações sob medida, permitindo, assim, circulação e escolha livres”.
Esta sedução à la carte apontada por Lipovetsky complementa o pensamento de Bauman (2008, p.20) de que somos aquilo que podemos comprar, da transformação das pessoas em mercadorias. Este estado de liquefação apontado pelo autor em outras obras, em especial em seu livro Modernidade Líquida[2], consubstancia, com exatidão, o momento pós-moderno no qual o consumismo ganha uma feição de (quase) regra de vida.
Para Bauman (2008, p.40), o consumismo poderia ser conceituado como,
“[…] um tipo de arranjo social resultante da reciclagem de vontades, desejos e anseios humanos rotineiros, permanentes e, por assim dizer, “neutros quanto ao regime”, transformando-os na principal força propulsora e operativa da sociedade, uma força que coordena a reprodução sistêmica, a integração e a estratificação sociais, além da formação de indivíduos humanos, desempenhando ao mesmo tempo um papel importante nos processos de auto identificação individual e de grupo, assim como na seleção e execução de políticas de vida individuais. O “consumismo” chega quando o consumo assume o papel-chave que na sociedade de produtores era exercido pelo trabalho”.
Embora não seja o principal escopo do presente estudo, revela-se necessária a contextualização da importância nas relações de consumo hodiernamente consideradas, demonstrando, mesmo que de forma sutil, a relevância de um latente reposicionamento filosófico do ser frente ao consumo desmesurado. As motivações e formas de aquisição de produtos e serviços contemporâneas (e com estas os problemas que advém nas relações entre consumidores e “fornecedores”) geram uma imensa demanda por soluções imediatistas, sejam consensuais ou litigiosas, judiciais ou extrajudiciais.
Nesta esteira, é fundamental a produção o e aprimoramento de mecanismos legais que tenham o condão de evitar, mitigar ou mesmo reparar eventuais prejuízos sofridos pelo consumidor. Não é, porém, somente este consumidor que deve ser amparado, mas também todas empresas atuantes na manufatura, fornecimento e comercialização de produtos e serviços, pois constituem o principal sustentáculo de um capitalismo evolutivo. Desta forma, evidencia-se a necessidade da ampliação das discussões acerca do sistema de responsabilização proposto pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), mormente quanto a possibilidade de que a parte condenada ao ressarcimento do autor/consumidor possa propor a ação regressiva em face do real causador do dano, vendo seus prejuízos tempestiva e efetivamente reparados.
O sistema de responsabilização do CDC é consabidamente amplo em relação a toda a cadeia produtiva e distributiva de produtos e serviços (fabricante, produtor, importador, exportador, fornecedor, entre outros, pois o rol previsto na lei é meramente exemplificativo e não taxativo). Embora existam algumas atenuantes no sistema, como, por exemplo, a classificação subsidiária da responsabilidade do comerciante prevista no artigo 13 do CDC, pode-se considerar, em linhas gerais, que o principal objetivo do referido diploma legal foi edificar um sistema protetivo abrangente e desburocratizado em prol do consumidor,[3]de fácil acesso e lesta responsabilização, inclusive administrativamente, como ocorre com a atuação dos Procons[4] país afora.
Muito embora a lei tenha prescrito um modelo que objetiva a rápida e abrangente reparação dos danos sofridos pelo consumidor, é imperioso considerar que, em muitos casos, existem condenações em desfavor de empresas que não são efetivamente as reais causadoras dos danos pelos quais foram responsabilizadas. Por vezes, numa ação onde não seja demandado todo o rol de corresponsáveis, visto que, como bem lembra Miragem (2010, p. 466), a prerrogativa de formar o polo passivo plúrimo é do consumidor e não do fornecedor, o efetivo causador do dano acaba por furtar-se ileso da demanda principal, somente podendo ser responsabilizado pela via da ação regressiva, muitas vezes infértil, dada suas peculiaridades. Do ponto de vista processual, como recorda Nunes (2013, p.200), “a escolha do consumidor em mover a ação contra mais de um responsável solidário está garantida na forma de litisconsórcio facultativo”.
Desta forma, o presente estudo está centrado na análise das dificuldades apresentadas pela via regressiva de responsabilização do efetivo causador do dano, precipuamente na relação de consumo estabelecida de modo colaborativo, máxime quanto à complexidade na produção da prova pelo seu esvaziamento e defasamento temporal.
- SOLIDARIEDADE E AÇÃO REGRESSIVA
O processo consumerista tem suas especificidades, suas singularidades frente aos demais microssistemas presentes no ordenamento jurídico brasileiro. Não obstante seja quase um “trintão”, o Código de Defesa do Consumidor ainda é uma legislação de fértil terreno para discussões acadêmicas, doutrinárias e mesmo jurisprudenciais. Tais argumentações, porém, demandam a análise de algumas esferas principiológicas do referido diploma legal, a fim de propiciar sua ampla cognição e contextualização.
Um dos pilares do sistema consumerista assenta-se no princípio da duração razoável do processo, pois a Constituição Federal, em seu artigo 5º inciso LXXVIII, assegura às partes tal prerrogativa, garantindo-se os meios adequados que permitam a celeridade na tramitação processual. Como explica Theodoro Júnior (2016, p. 65), “não sendo rápida a resposta do juízo para a pacificação do litígio, a tutela não se revela efetiva”. Assim, o reconhecimento de um direito violado não deve perpetuar-se no tempo, de modo que a privação do bem jurídico tutelado que permanece fora do alcance de seu titular por um período demasiado longo, afigura-se como medida de injustiça.
Na esteira deste pensamento, o princípio da solidariedade, estrutura basilar do código consumerista, norteia a amplitude do sistema de responsabilização. Nas palavras de Miragem (2012, p. 109), o princípio da solidariedade
“[…] apresenta-se como importante princípio informador do direito do consumidor, uma vez que promove a repartição de riscos sociais em vista da melhor satisfação dos consumidores vítimas de eventos no mercado de consumo, assim como fomenta uma nova compreensão do contrato para além dos efeitos tradicionais e exclusivos entre os contratantes, mas igualmente frente ao mercado e terceiros”.
A solidariedade, assim, é consagrada em vários dispositivos esparsos pelo CDC, como o parágrafo único do artigo 7º, que determina que “tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo”. Como rememora Nunes (2013, p. 200), a regra da solidariedade ainda é consagrada no caput do artigo 18, caput do artigo 19, §§ 1º e 2º do artigo 25, §3º do artigo 28 e no artigo 34 do CDC; ou seja, a legislação preza, e muito, pela efetividade da reparação ao consumidor, quando delibera exaustivamente acerca da mesma em vários de seus dispositivos.
A amplitude que permite a solidarização de todos os envolvidos na cadeia produtiva/distributiva de consumo encontra guarida na teoria da aparência. O consumidor, muitas vezes desconhecendo as etapas de produção, distribuição e comercialização dos produtos e serviços, é levado a acreditar no descumprimento contratual do imediato contratado (ou seja, aquele com quem efetivamente realizou a aquisição, o comerciante), ignorando a complexidade com que estas atividades se desenvolvem, na “presença” de inúmeros atores. Baseado nesta ignorância, como atesta Miragem (2012, p. 207),
“[…] desenvolveu-se na doutrina e jurisprudência brasileira a teoria da aparência, fundamento da responsabilidade daqueles a quem, em face da boa-fé despertada na contraparte, no outro sujeito da relação negocial, ou por uma conduta social típica, ensejava responsabilidade daquele a quem se aparentava representar”.
Por consequência lógica (ou às vezes por critério de conveniência processual da parte), o autor acaba por demandar somente este último ator da cadeia, sendo justamente neste cenário que a possibilidade/efetividade da ação regressiva ganha relevância. Esta importância ímpar poderá ocasionar, por vezes, inclusive a impossibilidade de continuidade da atividade empresarial desenvolvida em razão de uma eventual condenação de significativas proporções.
Em se considerando que uma eventual responsabilização imediata do comerciante possa ocorrer, a execução do julgado (em razão, por exemplo, do alto valor de uma condenação) poderia inviabilizar sua continuidade no mercado, pois a impossibilidade da participação do real causador do dano na ação, aliada ao tempo despendido numa futura demanda regressiva, por vezes, pode não corresponder à saúde financeira da empresa, que terá que aguardar o julgado da lide reparatória, podendo, assim, não conseguir suportar o ônus de uma imediata condenação. Tal fato poderia, ainda, ser agravado pela dificuldade em que a empresa condenada teria de produzir provas numa ação regressiva, justamente em razão da vedação da intervenção de terceiros, seja pelo defasamento temporal ou pelo esvaziamento do conjunto probatório a ser produzido em momento futuro. Oportuno salientar ainda que a inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º do CDC torna-se inaplicável em sede de ação regressiva, uma vez que, pela natureza da lide de regresso, esta não se afigura mais como uma relação consumerista e sim civil, contratual (onde em tese deve ser aplicado o pacta sunt servanda[5]), por versar quase que exclusivamente em razão do inadimplemento contratual de alguma das partes da cadeia produtiva.
Para fins didáticos, mostra-se necessário, neste momento, estabelecer-se a diferenciação entre os institutos da denunciação da lide (artigos 125 a 129 do CPC) e o chamamento ao processo (artigos 130 a 132 do CPC). A denunciação da lide é utilizada para se evitar que haja uma ação de regresso posterior, podendo ser feita tanto pelo autor quanto pelo réu, muito embora não seja comum se presenciar a denunciação por parte do autor. É cabível ao alienante imediato (vendedor) na ação em que alguém reivindica o bem transferido ao denunciante de modo que este último (denunciado) possa ser ressarcido de eventual evicção (art. 125, I, CPC). É também cabível quando por força de lei (responsabilidade do empregador pelo preposto, dos pais pelos filhos, entre outros) ou do contrato (seguradora), houver obrigação de indenizar (art. 125, II, CPC). Vale registrar que o CPC trata da denunciação da lide em plena harmonia com o texto constitucional, pois na atual sistemática do processo, a denunciação da lide é uma ferramenta facultativa, podendo a parte, caso julgue conveniente, deixar este debate secundário para uma futura ação de regresso. Por seu turno, o chamamento ao processo também tem a característica de evitar que haja uma ação de regresso posterior, porém sua motivação é distinta, sendo certo que se trata de instituto que tem por objetivo que uma pessoa responda ao processo juntamente com o réu, nos casos em que a causa de pedir tenha como plano de fundo a existência de fiança ou dívida solidária, sendo que somente pode ser requerida pelo réu.
A denunciação da lide, nas palavras de Theodoro Júnior (2016, p. 377), “abrangeria qualquer situação de direito regressivo, fosse ela decorrente de indenização, reembolso, sub-rogação, garantia, etc.”, porém, conforme o próprio autor destaca (2008, p. 378), o Código de Defesa do Consumidor nega, nas ações de responsabilidade civil do fornecedor, o cabimento à denunciação da lide (artigo 88 do CDC), permitindo, tão somente, o chamamento ao processo da seguradora. Nestes casos, portanto, não tratar-se-á de configuração do direito de regresso contra o real causador do dano, mas unicamente de exigir-se que a seguradora faça o desembolso da devida indenização ao autor da ação, ampliando-se, assim, o campo de proteção do consumidor. Desta forma, não serão analisadas as provas que se afigurariam necessárias ao deslinde da causa, de forma a demonstrar qual seria o real agente causador do dano, uma vez que, por exemplo, nas causas onde há vários “fornecedores” (cadeia produtiva de produção e circulação de bens e serviços), o autor da ação (consumidor) tem a faculdade de optar qual ou quais empresas serão demandadas. Em contraponto, tais empresas não tem a faculdade de indicar o causador do dano (pelo impedimento legal da denunciação da lide nos processos consumeristas), mas tão somente chamar ao processo eventual ator securitário (na existência de apólice de responsabilidade civil, por exemplo), o que, por sua vez, é comumente negado pelo magistrado quando se está a discutir sobre as responsabilidades de fato do caso em análise. Tal opção do legislador, inexoravelmente, leva a uma maior proteção do consumidor, porém, por outro lado, poderia ser sinalizada como contrária ao princípio da celeridade processual (artigo 5º, LXXVIII da CF e artigo 4º do CPC), pois acarretará uma demanda regressiva (com ampla dilação probatória) que poderia ter sido conduzida juntamente com a lide principal, com a consequente produção das provas de forma atual, íntegra e profusamente participativa. Esta lide secundária poderia ser, por exemplo, julgada em autos apartados, não prejudicando o andamento da questão principal com relação ao consumidor, que teria seu julgamento de mérito antecipado ou ainda, alternativamente, prosseguir nos mesmo autos com a dilação probatória questionada entre os envolvidos acerca de quem seja o real causador do dano, objeto da lide principal.
Calcado nas hipóteses previstas precipuamente no Código Civil (em especial no artigo 934), o direito de regresso (ação regressiva) encontra seus fundamentos amplamente aceitos pela doutrina e jurisprudência pátrias. Nas palavras de Venosa (2011, p. 117), “o terceiro que suporta a indenização pode voltar-se contra o causador do dano para receber o que pagou”. Ainda, de acordo com o autor (2011, p. 117), “busca-se restabelecer o equilíbrio patrimonial, porém sabe-se que na prática nem sempre esse ressarcimento é possível, mormente por ausência de patrimônio ou de condições financeiras do ofensor”. Para Benjamin et al (2012, p. 172), “aquele que paga nem sempre causou o dano sozinho, ou, o que é pior, não foi sequer o real provocador do prejuízo”.
Assim, com fulcro na ampla solidariedade prevista na seara consumerista, Miragem (2012, p.207), explica que
“A solidariedade pela oferta, neste sentir, indica ao fornecedor o dever de responder pelos atos de todos os seus prepostos e representantes, mesmo que estes tenham agido com culpa, hipótese em que o fornecedor poderá exercer o seu direito de regresso, após satisfazer adequadamente os interesses do consumidor prejudicado”.
Pelo exposto, conclui-se que o direito de regresso é uma prerrogativa legal facultada àquele que foi condenado a reparar o dano causado por outrem. Se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Mas quando o verdadeiro culpado pelo dano é alguém que não foi atingido na ação principal, contra este cabe a chamada ação regressiva.
Não há, portanto, significativas discussões doutrinárias, jurisprudenciais ou acadêmicas que relutem em reconhecer legitimidade ao corpulento sistema de responsabilidade aplicado pelo CDC, porém, mostra-se oportuno que possam ser objeto de estudo alguns de seus efeitos colaterais, ou seja, as implicações que a responsabilização sumária de um dos coobrigados podem causar no ensejo da propositura de uma lide reparatória, bem como as complexidades apresentadas em sede de ação regressiva.
2. ATUALIDADE E INTEGRIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO
O contraditório e a ampla defesa, dispositivos de envergadura constitucional (art. 5º, inciso LV), espelham o prestígio e a relevância que os meios de prova dispõem no processo civil. Esta posição de destaque reitera, por exemplo, a teoria da carga dinâmica da prova prevista no CDC em seu artigo 6º, VIII, que garante ao consumidor “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”. Para Thompsen Carpes (2015, p.149),
“A aplicação das regras que disciplinam o regime de distribuição do ônus da prova, no novo Código de Processo Civil, dependerá da aferição, caso a caso, de eventual prejuízo à igualdade entre as partes e quanto à imposição de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, isto é, de violação do direito fundamental à prova. Do texto do parágrafo §1º, art. 373, NCPC, é possível bem dimensionar tais critérios para a aplicação da dinamização do ônus da prova. O registro na legislação, espera-se, possa inibir arbitrariedades e colaborar com maior segurança no trato de tão importante problema do atual processo civil brasileiro”.
Importante relembrar que, regra geral, o ônus da prova cabe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele (artigo 373 do CPC).
Para Gonçalves (2016, p. 466), as “[…] provas são os meios utilizados para formar o convencimento do juiz a respeito de fatos controvertidos que tenham relevância para o processo”. Os artigos 371 e 372 do Código de Processo Civil, nessa acepção, corroboram a subsistência da liberdade na valoração das provas ao indicar que o juiz as apreciará atribuindo-lhes o valor que entender adequado, devendo, contudo, indicar as razões da formação do seu convencimento. Não há, por conseguinte, possibilidade de valoração da prova, de convencimento do juiz, sem a ampla e plena produção dos meios probatórios, configurando-se relativamente inapropriada a quase total impossibilidade da intervenção de terceiros no processo consumerista. Neste sentido, mesmo que a lei preconize a inviabilidade do acesso de terceiros no processo com o fito de tecer agilidade ao ressarcimento dos danos causados ao consumidor, é imperioso que se reconheça que tais dispositivos legais prejudicam o direcionamento posterior da ação regressiva ao real causador do dano, mormente quando se está diante de uma cadeia de fornecedores de produtos e prestadores de serviço interligados. É, inclusive, plenamente possível que em sede de ação regressiva haja nexo de causalidade que demande a imputação da responsabilidade pelo dano não somente a um dos coobrigados (o que é mais comum), mas a dois ou mais, o que cria ainda mais obstáculos para a produção das provas daquele que foi originalmente condenado a indenizar.
Embora no plano prático as provas sejam utilizadas para se formar o convencimento do juiz, não se pode olvidar que significativa parte da corrente doutrinária moderna entente que o juiz não é o único destinatário da prova, mas também o são as partes e a própria coletividade, num movimento que compreende a importância de que todos os sujeitos do processo possam ser atingidos pela persuasão da fundamentação decisória exposta. Pautada no princípio do livre convencimento motivado disposto no artigo 371 do CPC, a decisão, portanto, quando ampla e precisamente fundamentada, está apta a produzir um julgamento que angarie uma melhor aceitação de seu resultado, catalogado no conjunto probatório de maior verossimilhança, formando também, por conseguinte, uma melhor aceitação do resultado pelo jurisdicionado.
É sabido que o direito pátrio é rico em suas disposições sobre os meios de prova, afinal tem-se a prova testemunhal, a ata notarial, as provas periciais, documentais, entre muitas outras, porém o cerne da análise está centrado na atualidade das provas no contexto de uma possível ação regressiva. Mesmo que haja a possibilidade da produção antecipada de provas (previstas nos artigos 381 a 383 do CPC), é incomum que este tipo de requerimento seja feito nas demandas que envolvem o direito consumerista, principalmente em função do amplo sistema de responsabilização solidária da cadeia comercial e produtiva.
A fim de se exemplificar o já exposto, propõe-se uma análise voltada a um caso concreto, qual seja, a comercialização de um pacote turístico por uma agência de viagem. Baseado na teoria da aparência e na amplitude do sistema de responsabilização consumerista, eventual descumprimento contratual por qualquer um dos fornecedores envolvidos na prestação dos serviços acarreta, em regra (existem algumas exceções pontuais), na imediata possibilidade da propositura de uma ação frente a todos envolvidos, pois, como lembra Miragem (2012, p. 466), “assiste ao credor (no caso o consumidor, credor da indenização) exigir de um ou de alguns devedores a dívida comum (artigo 275 do CC)”. Assim, imagine-se a prática de overbooking[6] por uma companhia aérea (ou poderia ser por um estabelecimento de hospedagem) que impossibilita o embarque (ou hospedagem) de uma família numa viagem de férias. Neste simples exemplo, está-se diante do inadimplemento contratual de um único fornecedor dos serviços envolvidos no pacote de viagem, pois comumente há, ainda, a prestação de serviços de traslados, passeios, alimentação, entre muitos outros, que seriam normalmente prestados se um dos envolvidos não tivesse falhado na sua quota parte.
No exemplo em tela, uma série de fatores endo e extracontratuais serão agravados em razão do inadimplemento de apenas um dos fornecedores, pois há, em tese, o comprometimento com a totalidade da prestação de serviço de todos os envolvidos. A possibilidade de cancelamento e o consequente reembolso dos serviços não prestados pelos outros coobrigados com hospedagem, execução de traslados, entre outros, torna-se, por vezes, muito onerosa, dada a característica dos produtos de turismo que se não “consumidos” (prestados) no momento oportuno (ou seja, num momento exato, único), não podem ser reutilizados. O lugar vago num voo que não poderá mais ser comercializado num momento futuro, o apartamento desocupado, os custos de deslocamento dos motoristas que realizam os traslados e não encontram o cliente no aeroporto (ou no hotel, no passeio) estão entre algumas das hipóteses dos prejudicados pela inexecução do contrato de apenas um dos prestadores de serviço. Assim, há uma multiplicidade de empresas afetadas que ainda poderão se tornar rés numa eventual ação de reparação, mesmo sem efetivamente terem lucrado com o serviço que seria regularmente prestado se não houvesse a falha pela inexecução de um dos coobrigados. Ou seja, além do risco de arcarem com despesas que não são originalmente de sua responsabilidade, ainda amargam os custos que a inadimplência do contrato acarreta.
Por óbvio, poder-se-ia tangenciar o exemplo proposto com a teoria do risco do empreendimento desenvolvida pelo Código de Defesa do Consumidor (artigos 12 e seguintes) ou ainda com relação à assunção dos riscos da atividade empresarial previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 2º), mas, frisa-se, este não é o escopo da questão: trata-se, de fato, apenas demonstrar alguns dos obstáculos que eventual ação regressiva terá de suplantar.
O ponto fulcral de tal discussão direciona-se, dessarte, na possibilidade da produção da prova numa eventual ação regressiva. Questiona-se, por exemplo, como poderia a agência de viagens, frente a uma ação indenizatória, realizar prova de que a companhia aérea (muitas vezes não sendo parte da lide) praticara o overbooking, impedindo, assim, a realização dos demais serviços que seriam devidamente prestados numa condição de normalidade contratual. A execução do serviço da agência de viagens não é realizada in loco, mas opera-se pela intermediação na comercialização dos serviços turísticos que serão postos à disposição do consumidor. A possibilidade de provar-se o overbooking somente seria exequível se a companhia aérea estivesse no polo passivo da lide primária, ademais, a viabilidade de uma eventual prova testemunhal restaria prejudicada devido a necessidade de se conseguir o contato dos passageiros, prova esta que somente poderia ser produzida pela própria companhia aérea, uma vez que somente esta detém o controle de embarque dos passageiros[7]. Enfim, a produção da prova pela agência de viagem seria, em muitos casos, praticamente impossível de ser realizada, ainda mais em sede de ação regressiva, muitas vezes prejudicada também pela morosidade do judiciário na demanda primária. Se a demanda tramitar no juizado especial, dada a total vedação da intervenção de terceiros, sequer de forma assistencial (artigo 10 da Lei 9.099/95), está-se diante da improbabilidade quase total da produção da prova necessária em sede de ação regressiva.
Além dos critérios acima descritos, ainda é de suma importância considerar-se as atuais decisões do Superior Tribunal de Justiça na matéria, a exemplo do Resp. 1.321.655-MG[8] que, por unanimidade, reconheceu a limitação da multa contratual de 20% (vinte por cento) a ser cobrada pelo cancelamento de pacotes turísticos contratados com menos de vinte e nove dias da data efetiva da viagem. Neste importante julgado, a terceira turma do STJ reconheceu um limitador nas multas a serem cobradas pelas agências de viagem na hipótese de cancelamento dos pacotes turísticos a uma data limite, e não há aqui, aparentemente, nenhuma circunstância que ensejaria maiores discussões. Repisa-se, aparentemente. A questão crucial que não foi enfrentada pelo Egrégio Tribunal, porém, diz respeito à multiplicidade de subcontratos inerentes a toda a prestação do serviço turístico, pois, a despeito de haver uma cláusula geral do contrato unificado de serviços, há outros contratos a serem analisados, como os de transporte aéreo, hospedagem, traslados e assim por diante, obrigações estas que não seguem o mesmo regramento do “contrato geral”. Exemplificando: o contrato de transporte aéreo pode prever – e não é incomum – uma tarifa promocional que não seja passível de reembolso, ou seja, em caso de eventual cancelamento, não haveria o direito de reembolso do valor pago. Da mesma forma, o contrato relativo à hospedagem poderia prever uma multa de 50% (cinquenta por cento) para eventual cancelamento, maior, portanto, do que a jurisprudência do STJ definiu como um parâmetro desejável. Assim, o teor supracitado pode ocorrer em muitos ou até na totalidade dos outros subcontratos dos demais prestadores de serviço que operam em conjunto num pacote turístico.
A relevante decisão do STJ abre campo jurisprudencial para uma limitação das multas a serem aplicadas no mercado de turismo pelas as agências de viagem, porém silencia quanto aos demais coobrigados da cadeia prestadora de serviços, ignorando o fato de que estes serviços são prestados de forma conjunta, de maneira incindível. Produz, portanto, jurisprudência a ser aplicada somente para o comerciante a teor do artigo 13º do CDC, mas é omissa quanto aos demais prestadores de serviço mesmo ciente de que os contratos aplicados pelas agências de turismo são, em regra, a réplica das normas dos contratos dos fornecedores envolvidos, ou seja, limitam-se a seguir as cláusulas expostas pelos contratos dos demais fornecedores (visto que as agências não efetivamente executam os serviços operacionais). Isto posto, indaga-se como conseguiria, em se considerando a aplicação da tese STJ (mesmo em se reconhecendo sua importância a fim de “regulamentar” o mercado turístico, evitando as multas exorbitantes comumente aplicadas aos consumidor), a agência de viagens, em sede de ação regressiva (recordando-se da quase total impossibilidade da intervenção de terceiros no processo consumerista), trazer ao conjunto probatório os contratos paralelos dos demais fornecedores da cadeia a fim de demonstrar que os prejuízos suportados são geralmente superiores aos 20% defendidos pelo Tribunal, uma vez que não coube sua intervenção em momento oportuno. Assim, entre algumas das questões fundamentais a serem consideradas em eventual ação regressiva estão a possibilidade de que o comerciante consiga (agência de viagens no exemplo utilizado) produzi-las sobre determinadas matérias específicas (como no exemplo de eventual overbooking praticado pela companhia aérea), a demonstração da abusividade dos contratos paralelos que não puderam ser apresentados em momento oportuno ou ainda mesmo a litigância contra teses pacíficas dos tribunais superiores que muitas vezes ignoram a existência de demandas com nuances completamente distintas. Estes são apenas alguns dos óbices que a demanda de regresso impõe, sem contar também com a defasagem temporal do conjunto probatório, isso tudo, claro, desde que aquela condenação primária ainda permita a continuidade da exploração empresarial.
Conforme aponta Cintra (2014, p.403), os meios de prova são técnicas procedimentais destinadas à investigação de fatos relevantes para a causa, ponderando, ainda, que
“A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito a ela em um dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentais pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo (2014, p. 405)”.
Nesta seara, se a prova deve ser atual e íntegra, inaudita determinada testemunha ou não produzida determinada prova pericial no momento em que o objeto ainda tenha condições de ser periciado (deterioração ou a perda do objeto principal da demanda) por exemplo, entre ainda muitas outras possíveis intercorrências processuais e materiais, podem configurar a impossibilidade de se usufruir deste conjunto probatório numa eventual ação regressiva, prejudicando, assim, a parte sucumbente na lide principal que, pela demora e o esvaziamento do conjunto probatório, não poderá se valer das provas que deveriam ter sido produzidas em momento oportuno.
Se a lei permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, seja em razão da verossimilhança da alegação ou quando for ele hipossuficiente, natural seria também que a parte que fora encarregada de produzir o conjunto probatório tenha, ao menos, a possibilidade de chamar tempestivamente ao processo eventuais partes que tenham sido as reais causadoras do dano, sob pena de não mais conseguir produzir estas provas em sede de ação regressiva. Esta nova disputa poderia, por exemplo, se dar em autos apartados do processo que originou a demanda, seguindo sua tramitação sem que a dilação probatória deste atrapalhasse a tramitação daquele. Opção distinta, ainda, seria seguir nos mesmos autos sem a presença do autor que teria seu crédito protegido pela solidariedade natural das condenações nos processos consumeristas.
O processo, entendido como instrumento do direito, deve possibilitar a busca e satisfação dos direitos ofendidos, sejam eles ocasionados pela sua privação ou lesão. Mesmo que, conforme aponta Tesheiner (2015, p.60), o processo judicial não constitua um método de investigação da verdade, sendo meramente um instrumento para a produção de uma decisão jurídica, não se pode olvidar que, conforme entende Ramos (2015, p.131),
“O processo civil do Estado Constitucional tem que estar preocupado com a busca da verdade, assim como com o desenvolvimento de procedimentos que promovam a maior completude possível do material probatório, pois, somente assim, o processo torna-se mais truth-oriented, mais apto para a produção tendencial de decisões justas e, portanto, mais justo”.
É neste cenário que as condições de produção da prova no processo consumerista ganham contornos de grande relevância, sendo que o óbice decorrente da ampla vedação da intervenção de terceiros deve ser reanalisado, postulando-se pela possibilidade da criação de novos instrumentos legislativos aptos a posicionar em igualdade de condições todos os sujeitos processuais.
CONCLUSÃO
A possibilidade na “seleção” do polo passivo da lide pelo autor aliada às características dos institutos da intervenção de terceiros presentes nas demandas consumeristas se constituem em significativos óbices para a efetiva produção do conjunto probatório em sede de ação regressiva. O defasamento temporal e o esvaziamento do aparato probatório somados as dificuldades enfrentadas pelo agente da regressiva em produzir provas que deveriam ter sido promovidas em momento oportuno, podem, por vezes, inviabilizar a devida reparação dos danos sofridos, e ainda, ocasionalmente, levar a impossibilidade de continuidade da atividade econômica desenvolvida.
A celeridade e a integralidade dos ressarcimentos suportados pelo consumidor lesado devem, e sempre o deverão ser, escopos do diploma legal protetivo, mas tais beneplácitos não podem se configurar como entraves à atividade satisfativa-reparatória do prejudicado na demanda principal. O sistema legal deve conceber novos mecanismos que possibilitem a produção da prova necessária a ser utilizada em eventual demanda regressiva de forma atual, abrangente e íntegra.
Nesta senda, não se proclama a ampla habilitação da intervenção de terceiros no processo consumerista através de uma reanálise dos institutos da denunciação da lide ou do chamamento ao processo, mas sim, que atividade legiferante vindoura possa trazer novas respostas-possibilidades, aptas a simplificar e acelerar os procedimentos regressivos que buscam responsabilizar os efetivos causadores dos danos nas demandas consumeristas.
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[1] Graduado em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (2017) com obtenção de Láurea Acadêmica, graduado em Turismo pela mesma instituição (2008) com igual obtenção de Láurea Acadêmica, pós-graduado em Direito Civil e Processo Civil e Direito do Consumidor pela Faculdade Legale. Advogado. E-mail: [email protected].
[2] BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
[4] Em linhas gerais, Procon é a sigla de Programa de Proteção e Defesa do Consumidor, representada por uma fundação organizacional responsável por ajudar a mediar os conflitos entre os consumidores e os fornecedores de produtos e serviços. A principal finalidade do Procon é garantir a mediação de casos conflituosos entre os clientes e consumidores insatisfeitos com os serviços ou produtos disponibilizados por determinada empresa ou estabelecimento, por exemplo. Os consumidores podem procurar o Procon para registrar as reclamações e tentar uma composição amigável entre as partes ou podem requerer a tutela judicial de forma direta, sem o auxílio do órgão em questão.
[5] Palavra proveniente do Latim que significa que os pactos assumidos devem ser respeitados ou que os contratos assinados devem ser cumpridos, em síntese, que os acordos devem ser mantidos.
[6] Overbooking é uma expressão em inglês que significa excesso de reservas, que acontece quando a venda ou reserva de bilhetes ou passagens fica acima do número de lugares realmente disponíveis no veículo ou lugar.
[7] É importante salientar, neste sentido, que o atento leitor poderia questionar a existência de ferramentas aptas a dirimir eventuais dúvidas sobre a prática de overbooking, atrasos e cancelamentos gerados pelas companhias aéreas, que poderiam ter sido obtidas junto à ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil). Ocorre, na verdade, que o referido histórico dos voos obtidos no sistema da ANAC (https://www.anac.gov.br/assuntos/dados-e-estatisticas/historico-de-voos), denominado VRA – Voo Regular Ativo (que é uma base de dados composta por informações de voos de empresas de transporte aéreo regular que apresenta os cancelamentos, horários em que os voos ocorreram e as justificativas apresentadas pelas empresas aéreas), é de responsabilidade das próprias companhias aéreas, ou seja, é um sistema cujos dados são fornecidos pelas próprias empresas e que, portanto, podem não conter informações verídicas ou mesmo divergentes das informadas aos passageiros pelos funcionários das mesmas no ato dos procedimentos de embarque e desembarque. Desta forma, em síntese, são informações que naturalmente poderiam ser confrontadas com outras provas. Conforme informação disponível na própria ANAC, no sistema de consulta de voos passados (VRA): “Esclarecemos que os dados disponibilizados são de inteira responsabilidade das empresas aéreas, conforme estabelecido pela Resolução nº 440 e IAC 1504. Tais dados são confrontados de forma amostral com dados do Banco de Informações do Movimento de Tráfego Aéreo (BIMTRA) do DECEA (Departamento de Controle do Espaço Aéreo), a fim de apurar a exatidão dos mesmos. As empresas são obrigadas a informar os horários de realização e de motivos de atrasos dos voos se eles forem maiores do que 15 minutos em voos domésticos e 30 minutos em voos internacionais. Com relação a antecipação, elas são obrigadas a informar se os mesmos forem maiores do que 10 minutos em voos domésticos e 30 minutos em voos internacionais. Caso haja evidência do fornecimento de dados errados por parte da empresa será aberto processo administrativo sancionador. Encontrada alguma divergência, favor especificar o caso para apuração da ANAC no sítio eletrônico https://www.anac.gov.br/fale-com-a-anac”.
[8] RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL. PACOTE TURÍSTICO. PAGAMENTO ANTECIPADO. PERDA INTEGRAL DOS VALORES. CLÁUSULA PENAL. ABUSIVIDADE. CDC. INEXISTÊNCIA. 1. Inocorrência de maltrato ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, ainda que de forma sucinta, aprecia com clareza as questões essenciais ao julgamento da lide. 2. Demanda movida por consumidor postulando a restituição de parte do valor pago antecipadamente por pacote turístico internacional, em face da sua desistência decorrente do cancelamento de seu casamento vinte dias antes da viagem. 3. Previsão contratual de perda total do valor antecipadamente pago na hipótese de desistência em período inferior a vinte e um dias da data do início da viagem. 4. Reconhecimento da abusividade da cláusula penal seja com fundamento no art. 413 do Código Civil de 2002, seja com fundamento no art. 51, II e IV, do CDC. 5. Doutrina e jurisprudência acerca do tema. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
