A Possibilidade do Teste de Gravidez na Rescisão do Contrato de Trabalho

Laura Machado de Oliveira[1]

Juliana Biguelini[2]

 

RESUMO

É preciso demonstrar a necessidade de uma normatização devida à lacuna legal para que o empregador, por ocasião do exame médico demissional da empregada, possa requerer o teste de gravidez Beta-HCG. Faz-se necessário, visto que este procedimento está diretamente ligado ao direito do nascituro, ou seja, o direito à vida, direito este que a legislação mais visa amparar. O que se quer demonstrar é que este ato, além de não visualizar-se como sendo discriminatório, poderá trazer garantias tanto para a empregada na questão da estabilidade em decorrência da proteção à maternidade, assim como ao empregador em função da constante dúvida sobre a possibilidade ou não de requerer o teste no demissional, além de evitar uma possível demanda judicial contra si. O teste de gravidez traria segurança para ambas as partes que, dependendo do resultado, estenderia o vinculo entre empregada e empregador ou, selaria de vez o contrato empregatício.

Palavras-chave: Exame de gravidez. Possibilidade. Demissional da empregada.

 

ABSTRACT

It is necessary to demonstrate the need for standardization because of the legal loophole so that the employer, on the occasion of the employee’s medical examination, can request the Beta-HCG pregnancy test. It is necessary, since this procedure is directly linked to the right of the unborn child, that is, the right to life, the right that the legislation aims to protect. What is wanted to demonstrate is that this act, in addition to not being seen as discriminatory, could provide guarantees for both the employee on the issue of stability as a result of maternity protection, as well as the employer due to the constant doubt about the possibility or not to request the non-dismissal test, in addition to avoiding a possible lawsuit against you. The pregnancy test would provide security for both parties which, depending on the outcome, would extend the bond between the employee and employer or, would seal the employment contract once and for all.

Keywords: Pregnancy test. Possibility. Employee’s dismissal.

 

INTRODUÇÃO

1 DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO

1.1 ESTABILIDADE DA GESTANTE

1.1.1 Súmula 244, item I: a responsabilidade objetiva do empregador

1.1.2 O direito à reintegração e o prazo prescricional do empregador

1.1.3 O contrato determinado. Uma análise antes e após alteração de 2012

1.1.4 Análise crítica à Súmula 244 do TST

2 DA ILICITUDE DO TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME ADMISSIONAL X A LICITUDE NO EXAME DEMISSIONAL

2.1 DA ILICITUDE DO TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME ADMISSIONAL

2.1.1 Da discriminação da mulher no ambiente de trabalho

2.1.2 O direito fundamental à intimidade e a vida privada

2.1.3 Tipificação criminal da exigência do teste de gravidez Beta-HCG no admissional da empregada

2.2 DA LICITUDE DO TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME DEMISSIONAL

2.2.1 Da possibilidade do teste de gravidez no demissional da empregada

2.2.1.1 Do aviso prévio

2.2.1.2 Exame médico ocupacional

2.2.1.2.1 No admissional

2.2.1.2.2 Periódico

2.2.1.2.3 No demissional

2.2.1.3 Homologação da demissão do empregado estável

2.2.1.4 Teste de gravidez Beta-HCG

2.2.2 Lei 9.029/95 – Lacuna legal

2.2.3 Da possibilidade de requerer o teste de gravidez no ato da dispensa da empregada após o aviso prévio trabalhado

2.2.4 Da possibilidade de requerer o teste gravídico após o aviso prévio indenizado

2.2.5 Da necessidade de uma normatividade sobre o tema

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

INTRODUÇÃO

É pacífico no âmbito jurídico o entendimento de que a exigência do teste de gravidez é considerada ilícita e crime quando realizado no exame médico admissional e durante o período do pacto laborativo da empregada. Porém, há manifestações favoráveis de que o mesmo teste quando requerido na rescisão contratual garante direitos tanto para o empregador como para a empregada. E isso que será estudado no presente artigo.

Será demonstrada a pertinência da possibilidade de o empregador requerer o teste de gravidez por ocasião do exame médico demissional da empregada, visto que essa medida se encontra diretamente vinculada ao direito do nascituro – que é o que a legislação brasileira mais visa proteger. Diante disso, o referido teste poderá trazer garantias tanto para a empregada na questão da estabilidade, assim como ao empregador que poderá desde já reintegrá-la, evitando com isso uma possível demanda judicial contra si.

Com base neste contexto, formulou-se o problema de pesquisa da seguinte forma: o empregador quando realizar o exame médico demissional da empregada poderá requerer o teste de gravidez em função da lacuna legal?

Esta pesquisa tem como hipóteses: a realização do teste de gravidez por ocasião da rescisão do contrato de trabalho é um meio de garantia aos direitos da empregada gestante e ao nascituro, assim como, o requerimento feito pelo empregador, como meio de coibir o ajuizamento de futuras reclamatórias trabalhistas.

O presente trabalho tem o objetivo de pesquisar de forma ampla a pertinência de o teste gravídico ser requerido pelo empregador por ocasião de exame médico demissional da empregada. Tem o intuito de demonstrar se tal determinação visa guarnecer as garantias e direitos que a referida possibilidade proporciona à empregada, ao nascituro e ao empregador. Da mesma maneira, se o requerimento do teste constitui ou não em ato discriminatório ou em apenas uma garantia de direitos a ambas as partes na rescisão contratual.

Apesar de haver um parecer favorável (inclusive sem evidente discordância) tanto doutrinário como jurisprudencial, o requerimento do teste de gravidez é uma medida ainda pendente de regulamentação, acarretando por vezes o desamparo da gestante, e por consequência, o nascituro visto que depende muitas vezes da morosidade da justiça.

 

1 DA PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO

Há de se destacar que por mais que os legisladores busquem criar leis que resguardem os direitos da gestante e do nascituro, frequentemente os empregadores adotam medidas com o intuito de violá-las. Não são de hoje as oportunidades em que o empregador interpreta a gravidez como algo que está voltado contra si ou contra o seu negócio e, a partir de então, surgem os atos de retaliações, humilhações e discriminações contra a empregada gestante. Remonta à própria historia do direito do trabalho, nos primórdios da revolução industrial.

A proteção à maternidade é uma das maiores conquistas das mulheres na relação de trabalho. É um direito expressamente protegido pela Constituição Federal, e tem como objetivo maior, a proteção à vida, conforme se verá abaixo.

1.1 ESTABILIDADE DA GESTANTE

Sergio Martins[3] esclarece que a Convenção n° 103 da OIT (Amparo à Maternidade), de 1952, aprovada por meio do Decreto Legislativo n° 20, de 30/04/1965 pelo Brasil, disciplina que é proibido dispensar a empregada durante a licença maternidade. A garantia de emprego justifica-se pelo fato de que, a empregada estando grávida dificulta sua admissão em outro emprego. Da mesma forma, a Súmula 244 do TST tem esta finalidade.

A Súmula 244 do TST tem a finalidade de proteger a empregada gestante em decorrência da estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II do ADCT. O artigo 10 da ADCT tem o propósito de proteger a empregada gestante de atos arbitrários e discriminatórios do empregador em decorrência da gravidez, que para um melhor estudo, será segregada de acordo com os seus itens.

1.1.1 Súmula 244, item I: a responsabilidade objetiva do empregador

O item I da Súmula 244 do TST determina que não há exigência da ciência da gravidez da empregada pelo empregador para que a mesma faça jus ao direito à estabilidade, pois basta o estado de gravidez no decorrer do contrato de trabalho, conforme a redação: “Súmula 244, I TST – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade”.

Ou seja, quanto à necessidade de comunicação ao empregador, exige-se como requisito de garantia de emprego apenas a existência da gravidez sendo irrelevante o momento em que foi comunicado o estado gestacional da empregada. Este entendimento encontra amparo na teoria objetiva, disposta no art. 932, III combinado com o art. 933 do Código Civil.

Dentre as várias teorias que informam a garantia de emprego da gestante, as mais citadas são as objetivas e subjetivas. Sergio Martins[4] ensina que pela teoria subjetiva há o entendimento de que, cabe a empregada o dever de demonstrar para o empregador sua gravidez, através de atestado médico ou exame laboratorial. Já a teoria objetiva não haveria o dever da empregada em comprovar seu estado de gravidez, assim a estabilidade está garantida independentemente da ciência do empregador. Da mesma forma entende Cassar, ao aduzir:

“A gestação é o fato jurídico que faz a empregada adquirir o direito à estabilidade. A comunicação é mero requisito da prova do ato e não de substância. Sendo assim, o empregador, mesmo que desconheça o estado gravídico da empregada, não pode demiti-la, porque sua responsabilidade é objetiva.”[5]

Trata-se, portanto, de responsabilidade objetiva, na qual o legislador constituinte visa resguardar, em última análise, o próprio nascituro, cujo direito de personalidade civil começa desde a concepção. Assim, ensina Delgado ao aduzir:

“Esta garantia, dotada de força constitucional, ultrapassa o âmbito do interesse estrito da empregada grávida, por ter manifestos fins de saúde e assistência social não somente com respeito à própria mãe trabalhadora como também em face de sua gestação e da criança recém-nascida.”[6]

Paula Newton ao interpretar o item I tem o mesmo entendimento. Acredita que o fato de o empregador desconhecer o estado gravídico da empregada não o isenta do dever de indenizar:

“[…] verifica-se que a confirmação da gravidez coincide com o momento inicial da gravidez em uma perspectiva médica. Interpretação que consolida o princípio protecionista do in dubio pro operário. Sendo assim, assimila-se a responsabilidade objetiva do empregador como ponto direcionante da confirmação da gravidez. Independentemente da ciência do estado gravídico de sua trabalhadora, o empregador responderá pelas consequências decorrentes da situação, posto que a tutela especial cabível envolve o próprio estado da trabalhadora e, efetivamente, tendo ou não conhecimento da gravidez da trabalhadora, ela seguirá grávida.”[7]

Já Sergio Martins, adepto à teoria subjetiva, acredita que a empregada tem o dever de comunicar o empregado para que ele tenha ciência do fato:

“O empregador não tem como ser responsabilizado se a empregada não o avisa de que esta grávida. Não se pode imputar a alguém uma consequência a quem não deu causa. Na data da dispensa não havia qualquer óbice à dispensa da trabalhadora, pois naquele momento não estava comprovada a gravidez ou era impossível constatá-la.”[8]

A estabilidade decorre da gravidez e advém da proteção à maternidade, portanto o fato de a notificação ao empregador ocorrer após a dispensa, não altera o direito da gestante. Isso porque se considera que, mais do que uma garantia da trabalhadora, a estabilidade da gestante também é um direito fundamental do nascituro, que pelo menos neste período, poderá contar com recursos para o seu desenvolvimento intrauterino.

Assim como a Constituição Federal, igualmente a lei civil brasileira põe a salvo o direito do nascituro desde a concepção até o parto. Neste caso, além do empregador ter o dever de reintegrar ou indenizar, à empregada, em regra, também não cabe o poder de renunciar, visto que este direito visa à proteção mediata do nascituro, que já é sujeito de direito e de obrigações, pessoa absolutamente incapaz, cujos direitos, consoante disposto nos artigos 178, II, do Código de Processo Civil combinado com os artigos 2° e 3° do Código Civil, são tutelados pelo Ministério Público. Atualmente, este é o entendimento dos tribunais brasileiros.

“RECURSO DE REVISTA – GESTANTE – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA – COMPATIBILIDADE – EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA ESTABILIDADE – IRRELEVÂNCIA DA RECUSA À REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O único pressuposto para que a empregada tenha reconhecido seu direito à estabilidade provisória é o estado gravídico no momento da rescisão do contrato de trabalho, porque tal garantia visa à tutela do nascituro e o citado preceito constitucional não impõe nenhuma restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se por prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou por prazo indeterminado. Por conseguinte, a empregada admitida mediante contrato de experiência por prazo determinado tem direito à estabilidade provisória da gestante. Inteligência da novel redação da Súmula nº 244, III, do TST. O entendimento firmado por esta Turma julgadora é de que, nas hipóteses de reconhecimento de estabilidade em contrato por prazo determinado, ocorre a prorrogação do período contratual por força da norma constitucional, sendo certo, contudo, que essa circunstância não desnatura a índole do contrato de trabalho originalmente firmado entre as partes, qual seja contrato por prazo determinado, cuja extinção ocorre com o advento do seu termo final. Registre-se, por fim, que o fato de a reclamante ter recusado a proposta patronal de retornar ao emprego não pode ser admitido como renúncia ao direito à estabilidade provisória. Isso porque há norma de ordem pública a assegurá-lo e a autora não poderia dele dispor, pois tal direito visa à proteção do nascituro. Recurso de revista conhecido e provido.”[9] (Grifou-se).

Pelo julgado acima, percebe-se que apesar de ser irrenunciável o direito que visa a proteção à maternidade, pode a mulher recusar-se a voltar ao trabalho. Neste diapasão insere-se o princípio da boa-fé, um dos princípios basilares que norteiam os contratos, algo que se espera de ambos os contratantes. Jorge Neto ensina, ao aduzir:

“O principio da Boa-Fé consiste na afirmação de que as partes na relação de emprego devem agir com lealdade, cumprindo honestamente as obrigações assumidas. Empregado e empregador devem ser sinceros, leais e honestos, não só no ato da contratação, como também no desenrolar da prestação dos serviços.”[10]

A lei prevê à empregada o prazo de dois anos para que seus direitos sejam pleiteados, portanto, em decorrência da lei, ela possui o direito de reivindicar o auxílio maternidade em tal prazo prescricional (artigo 7°, XXIX CRFB) sem que para isso seja considerado abuso do exercício do direito de ação. Desse modo, cabe ao empregador o dever de indenizar desde a dispensa até a data do término do período estabilitário (OJ 399 da SDI-1).

Acontece que em razão do princípio da boa-fé, cabe à empregada o dever de ao constatar a sua gravidez, comunicar o fato para o empregador para que haja imediatamente a sua reintegração mesmo após a rescisão contratual. Neste caso, ela terá acesso a todos os benefícios decorrentes da maternidade e a contraprestação dos serviços prestados. Ressalte-se que esta reintegração só cabe no período da estabilidade da empregada, assim demonstra o item II da referida Súmula.

1.1.2 O direito à reintegração e o prazo prescricional do empregador

O item II da Súmula 244 do TST faz menção a reintegração da empregada gestante. Reza o item:

“Súmula 244, II TST – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.”

Essa reintegração se dá em decorrência da estabilidade provisória. Porém, a empregada  gestante terá direito a reintegração só se esta a requerer durante o período de estabilidade, ou seja, da concepção até cinco meses após o parto. Do contrário, à mãe só cabe o direito aos salários e demais benefícios decorrentes do período estabilitário. Contudo, para que ocorra é imprescindível a anuência de ambas as partes. Assim entende Vólia Cassar ao aduzir:

“Após a Constituição a gestante dispensada sem justa causa terá direito à reintegração enquanto estiver em curso sua estabilidade, salvo quando o julgador perceber que há animosidade entre empregada e empregador, quando poderá converter esta reintegração no valor pecuniário substitutivo.”[11]

Importa-se salientar que há divergência quanto ao direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ do ADCT, alguns compreendem que a estabilidade estaria garantida somente àquele contrato de trabalho rescindido de forma arbitrária, ou sem justa causa, ou seja, a empregada que voluntariamente rescindir o contrato com o empregador, não fará uso do benefício. Assim entende o TST em caso já transitado em julgado:

“Estabilidade da Gestante. Pedido de Demissão. Quando a rescisão contratual ocorre por iniciativa da empregada, não se cogita de direito à estabilidade a que alude o artigo 10, inciso II, alínea ‘b’ da ADCT, pois não se trata de dispensa arbitrária ou sem justa causa. Recurso Revista Reconhecido e Provido”.[12]

Portanto, se a iniciativa do rompimento do contrato de trabalho ser requisitado pelo desejo voluntário da empregada, sem ocorrer qualquer vício, afasta-se a estabilidade provisória, até porque, o desligamento voluntário do contrato por iniciativa da empregada em relação a estabilidade provisória não esta previsto na Constituição Federal.

Porém, há entendimentos de que o direito ao benefício maternidade deveria estender-se inclusive para as empregadas que pedem demissão, e que, ao ser constatada a gravidez no demissional, o empregador não poderia abster-se de reintegrá-la, ou indenizá-la. Assim entende Lima e Barroso ao aduzirem:

“Em que pesem os avanços, não se pode concluir que as gestantes não necessitam de novas proteções ou que seus direitos estão sendo integralmente reconhecidos e efetivados, pelo contrário, há muitas gestantes que têm os direitos violados pelos empregadores, como ocorre, por exemplo, com as mulheres que pedem demissão sem conhecimento do seu estado gravídico e, ao informarem ao empregador que estavam grávidas no momento do término contratual, têm o seu direito à reintegração negado.”[13]

Para eles, a gestante estaria amparada pelo princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas que impede que o trabalhador renuncie a seus direitos. Ademais, entendem que não se vislumbra uma contrariedade à norma constitucional, pelo contrário, “estaria sendo alcançada a sua finalidade que é proteger a gestante e o nascituro”. Acerca disso, há o art. 500 da CLT que versa a respeito do pedido de demissão do empregado estável, que será trabalhado mais adiante no item 2.2.1.3.

Ressalte-se que, inicialmente a Súmula 244, do TST só abrangia uma parcela das empregadas gestantes, somente àquelas com contratos a prazos indeterminados, ou seja, sem previsão de término contratual. Assim, a empregada contratada mediante prazo determinado, se porventura engravidasse no decorrer do contrato, findo o mesmo, restava desprotegida e junto o nascituro. Em função da necessidade de garantir a estabilidade provisória a todas empregadas gestantes, de forma a proteger o nascituro é que se fez necessário a alteração dada ao item III da Súmula 244, do TST.

1.1.3 O contrato determinado. Uma análise antes e após alteração de 2012

A Súmula 244 do TST em sua redação anterior, garantia a estabilidade somente a empregada gestante com contrato indeterminado, ou seja, o contrato de trabalho a prazo indeterminado era o fator determinante da garantia à estabilidade gestacional. Portanto, a empregada que trabalhava com contrato de experiência ficava desprotegida, mesmo gestante, e junto a ela, o nascituro. Esta era redação referente ao item III da Súmula de n° 244 do Tribunal Superior do Trabalho, antes da alteração dada em 14/09/2012:

“Súmula 244, III TST – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa”.

Percebe-se pela redação dada ao item III da referida Súmula era que somente as empregadas com contrato indeterminado tinham o benefício da garantia à estabilidade provisória. Jorge Neto[14] ensina que, se o contrato já tinha um prazo para terminar desde o seu início, não se considerava dispensa arbitrária ou sem justa causa a extinção da relação do emprego no término do contrato. Nesse sentido, várias decisões apontavam para a tese, como a que se segue:

“ESTABILIDADE DA GESTANTE – CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que o contrato de experiência afasta a estabilidade da gestante, nos termos da Súmula 244, item III: Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. Recurso de revista conhecido e provido.”[15]

Essa questão resultou em calorosas discussões entre os operadores do direito e o seu desfecho foi com o argumento de que os bens mais preciosos seriam a maternidade e a infância, e não a mãe. Partindo deste novo prisma, o dispositivo teve sua redação revisada. Após a mudança da Súmula 244 do TST, o item III da referida Súmula passou a seguinte redação:

“Súmula n° 244, III TST – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)”.

A partir da nova redação dada, estando a empregada grávida, a garantia à estabilidade provisória estaria definida, independentemente do tipo de contrato. Esse entendimento tem como objetivo maior o amparo à proteção à vida, ou seja, ao nascituro.

Portanto, como a estabilidade da gestante é uma proteção à maternidade, não se pode limitá-la pela predeterminação contratual. Este é o entendimento de Jorge Henrique Elias, ao reportar-se a antiga redação dada à Súmula 244:

“Ofendia aos preceitos constitucionais o posicionamento anterior, uma vez que o artigo 6° da Constituição Federal visa dar garantias reais a maternidade, e não a mãe, termos que apesar de parecidos não se confundem, dando-se hoje proteção a quem efetivamente está em situação de desproteção: o nascituro.”[16]

Para Sergio Martins[17] “a gestante deve ter direito ao emprego em razão da proteção do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida”. Assim sendo, não importa o tipo de contrato, mesmo determinado, estando a empregada grávida, existe a estabilidade provisória, em decorrência do artigo 10, inciso II, alínea “b” da ADCT. Deste modo entende o TST ao julgar sobre a estabilidade provisória:

“RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. ART. 10, II, b, DO ADCT. CONTRATO TEMPORÁRIO. SÚMULA Nº 244, III, DO TST 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho evoluiu no sentido de reconhecer o direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT à empregada gestante submetida a contrato de trabalho por tempo determinado, gênero de que é espécie o contrato temporário regulamentado pela Lei nº 6.019/74. Diretriz sufragada na nova redação do item III da Súmula nº 244 do TST. 2. Recurso de revista da Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento.”[18]

Portanto, todos os tipos de contratos, tanto determinados como indeterminados, estão assegurados pela estabilidade provisória assim como ao benefício maternidade. Conclui-se pela doutrina e julgados que houve um grande avanço em virtude da alteração dada a Súmula 244 do TST em seu item III, haja vista que a proteção à maternidade tem como objetivo maior proteger o nascituro. Ao conceder o benefício também às empregadas com contrato determinado, o legislador alcançou o objetivo fim da norma em destaque, proteger o bem maior, qual seja: o direito fundamental à vida.

Ressalte-se que, até então havia um consenso em conceder a estabilidade provisória para a empregada gestante, não importando o tipo de contrato. Porém, em recente julgado, a 1ª Turma do TST deixou dúvidas. Ao jugar improcedente um pedido de estabilidade feito pela empregada com contrato temporário, o relator Hugo Carlos Scheuermann, ao não prover o recurso, alegou que a mesma não tinha direito ao reconhecimento da garantia de emprego visto que, o contrato temporário da Lei n. 6.019/1974 teria como finalidade somente o de atender situações excepcionalíssimas, sem continuidade da relação de trabalho, e mais, entende que o mesmo não garante a estabilidade de emprego prevista na Súmula 244, item III do TST. Veja-se o julgado:

“RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. GESTANTE. TRABALHO TEMPORÁRIO. LEI Nº 6.019/74. GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. SÚMULA 244, III, DO TST. INAPLICABILIDADE.

  1. O reconhecimento da garantia de emprego à empregada gestante não se coaduna com a finalidade da Lei6.019/74, que é a de atender a situações excepcionalíssimas, para as quais não há expectativa de continuidade da relação ou mesmo de prestação de serviços com pessoalidade.
  2. No caso dos autos, consta da petição inicial que a trabalhadora foi admitida em 08/10/2013, pelo prazo de 90 (noventa) dias, para atendimento de necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de demanda, sendo renovado o contrato por mais 90 (noventa) dias, findo o qual foi rescindido, a despeito da notificação da gravidez à empresa de trabalho temporário em 20/02/2014. 3. Assim, cumprido integramente o período de contratação, o qual se ajusta ao prazo máximo permitido para o trabalho temporário destinado ao atendimento de acréscimo extraordinário de serviços, não se cogita de prorrogação do liame, por força de garantia provisória de emprego à trabalhadora gestante. 4. Ressalte-se que, tanto os precedentes que orientaram a redação da Súmula 244, III, do TST, quanto as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, não se atém às particularidades que envolvem o trabalho temporário previsto na Lei6.019/74, não havendo como equipará-lo às demais hipóteses de contratação a termo. Recurso de revista conhecido e não provido.”[19]

Para Hugo Scheuermann, o contrato temporário comporta muitas discussões ainda no âmbito do TST pelas suas particularidades, e acredita que este tipo de contratação por ter regramento próprio, difere dos contratos determinados regulados nos artigos 479 a 481 da CLT.

Em função da celeuma ocorrida no TST, em 06 de outubro de 2017, foi publicado edital para interessados se manifestarem acerca da instauração do Incidente de Assunção de Competência apresentada pelo Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, submetendo à deliberação do Tribunal Pleno a admisssibilidade do referido incidente, cuja tese diz respeito ao tema “Gestante – Trabalho Temporário – Lei nº 6.019/1974 – Garantia Provisória de Emprego – Súmula nº 244, item III, do TST”, nos termos dos arts. 947 do CPC e 20 da Instrução Normativa nº 38/2015 do Tribunal Superior do Trabalho. Dessa forma, ficam suspensos os agravos de instrumento, recursos de revista e de recursos de embargos em tramitação no âmbito do TST que versem o tema supracitado, pois é regido pelo mesmo procedimento dos Incidentes de Recursos Repetitivos também previsto no CPC.[20] Assim,  a controvérsia será dirimida através do instituto, e por enquanto, os processos que tramitam sobre esse assunto não serão resolvidos, pois ficarão aguardando a decisão do TST acerca da matéria.

1.1.4 Análise crítica à Súmula 244 do TST

A Súmula 244 do TST garante à empregada gestante todos os direitos relativos à maternidade até porque o bem protegido não é a mãe, e sim o nascituro. Acontece que muitas vezes, assim como o empregador age de má-fé, a empregada também pode ter este intuito, acarretando dessa forma algumas injustiças. Portanto, cabe ao operador do direito a devida análise no caso concreto.

Veja-se a exemplo da empregada que engravida no decorrer do aviso prévio trabalhado ou indenizado, é detentora de estabilidade conforme consta no art. 391-A CLT. Alguns doutrinadores acreditam que em determinadas hipóteses, torna-se injusto para o empregador visto que a empresa não pode ser penalizada apenas a pagar salários sem ter a contraprestação dos serviços, principalmente em função do fato do empregador já ter comunicado a sua vontade de rescindir o contrato de trabalho através do aviso prévio. Até porque se a confirmação da gravidez se der quase no término do aviso prévio não teria como a empresa “adivinhar” a situação da empregada e, por mais essa razão não poderia ser penalizada.

Assim como o aviso prévio, alguns doutrinadores acreditam que há outras situações injustas, como é o já citado caso do contrato determinado, quando o empregador que tem como objetivo somente o de contratar funcionários (apenas do sexo masculino) para trabalhar por um determinado período, pois sabe que contratar funcionárias mulheres em faixa etária de período fértil, poderá trazer prejuízos futuros para a empresa em razão do risco de ter que permanecer com a empregada, caso engravide no decorrer do contrato a prazo.

Em relação ao contrato de experiência, para Vólia Cassar, “garantir o emprego durante todo o período de estabilidade, acaba com algumas espécies de contrato determinados típicos”.[21] Ao referir-se ao contrato de experiência, a doutrinadora acredita que algumas questões tornam-se frágeis em decorrência do novo entendimento do TST. Para ela, o item III deveria proteger somente as empregadas com contratos de experiências, até porque o objetivo final seria o de contratar a empregada, tornando-o contrato indeterminado. Acontece que, pelo entendimento atual, todos os contratos determinados se transformarão em indeterminado se o período da estabilidade ultrapassar seu prazo. Veja-se:

“Na verdade, todos os precedentes se basearam na impossibilidade de discriminação da gestante quando o contrato tivesse sido ajustado por experiência. Isto se explica porque o fim do contrato tem cunho subjetivo (passar ou não na experiência), o que poderia ensejar discriminação. Ora, melhor teria sido inverter o ônus da prova na hipótese da ocorrência da estabilidade durante o contrato de experiência, de tal forma que ao empregador caberia o encargo de comprovar que não foi discriminatório o fato de a empregada não ter sido aprovada na experiência. Além disso, os respectivos incisos deveriam ter sido expressos no sentido de que a regra só se aplica ao contrato de experiência e não aos demais tipos de contratos por prazo determinado.”[22]

Assim sendo, percebe-se que o contrato de experiência tem como objetivo verificar se o funcionário possui competência para exercer a função proposta. Se o funcionário atender as expectativas, o contrato que até então era determinado, passa a ser um contrato indeterminado. Porém, ocorre outro problema, pois se for candidata, corre o risco de o empregador ter que permanecer com a funcionária caso engravide no decorrer do contrato de experiência, mesmo não atingindo à expectativa do emprego proposto.

Este também é o entendimento de Clênio Pereira ao fazer referência a uma doutrina citada em sua obra:

“A referida preocupação se dá em face dos excessivos ônus conferidos aos empregadores em detrimento de gravidez de trabalhadora em período de experiência. Vide que a doutrina aqui apresentada justifica que o contrato de experiência tem por finalidade realizar o teste dos obreiros recém-contratados para no final do período efetivá-los, revertendo-se, pois, a um contrato por tempo indeterminado. Bem a verdade, a iminência de que se transcorra tal fato é grande como nós mesmos defendemos neste feito, contudo, o empregador contratará empregada para período de 90 dias, no caso da experiência, correndo o risco de permanecer com a mesma indiferentemente de sua vontade por um período mínimo de 14 meses.”[23]

Percebe-se que há coerência nas críticas acima apresentadas até porque, em determinadas situações, a Súmula dá margem para entendimentos diversos. Entende-se que realmente é injusto que o empregador indenize a empregada no caso de gravidez durante o curso do contrato determinado. Não se visualiza como um ato discriminatório a dispensa da empregada, até por que não há arbitrariedade. A dispensa ocorre pelo término do contrato pela expiração do prazo avençado. Ademais, na maioria das vezes, o empregador não tem conhecimento do fato, vindo a saber, somente em decorrência de reclamação trabalhista movida.

Acontece que, na maioria das vezes, a lei ao garantir um direito acaba por cometer algumas injustiças até pela particularidade de cada caso, ficando a cargo do julgador interpretar a situação no caso concreto. Fato é que pelo entendimento majoritário, a finalidade da Súmula 244 do TST é a proteção ao nascituro. Pelos fatos até então demonstrados, percebe-se a extensão da proteção que existe em decorrência da maternidade (também existe em casos de adoção, mas não é o foco do presente trabalho). Toda essa garantia tem o intuito de proteger à vida. Portanto, o ato que impeça este direito é coibido de tal forma, que, a depender da prática, o empregador poderá até mesmo responder criminalmente, que será abordado no próximo item.

 

2 DA ILICITUDE DO TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME ADMISSIONAL X A LICITUDE NO EXAME DEMISSIONAL

A exigência do empregador para que a empregada realize o teste de gravidez no admissional e durante o período do pacto laboral é ilícito. Esse entendimento já é pacífico na lei, assim como na doutrina e jurisprudência.

A dúvida que emerge – até porque a Lei 9029/95 não faz alusão – é de que: se o referido teste for solicitado no demissional da empregada, com o intuito de garantir que a mesma permaneça no emprego caso o mesmo resulte positivo, ensejar-se-ia em um ato discriminatório? Ou pelo contrário, resultaria em uma cautela útil a ambas as partes contratantes evitando, inclusive para o empregador, uma possível demanda judicial.

Os próximos itens possuem o propósito de demonstrar que, apesar da ilicitude da exigência do teste de gravidez quando do admissional da empregada, o mesmo não ocorre se for requerido no demissional da empregada, até porque, além de não vislumbrar-se um ato discriminatório, não há previsão legal da sua proibição.

2.1 DA ILICITUDE DO TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME ADMISSIONAL

2.1.1 Da discriminação da mulher no ambiente de trabalho

Conforme Renault, Viana e Cantelli[24], “discriminação é excluir, negar cidadanias e a própria democracia. Não se trata de eliminar as diferenças, mas de obter a igualdade, identificando as origens da desigualdade, para que a igualdade possa ser garantida a todos”. Para eles, o preconceito se origina de algumas falhas de personalidade, como o medo, a insegurança, a intolerância e o egoísmo. Ensinam que, assim como introduz a discriminação, o preconceito tolhe a liberdade, despreza valores e crenças, insere a desigualdade e a injustiça entre as pessoas.

Para Cristina Olmos, “a preocupação com a discriminação e a busca de seu combate é medida presente em todo mundo, quer nos países desenvolvidos, quer nos em desenvolvimento”. Ao fazer essa colocação em sua obra, a autora cita Tratados que as Organizações Internacionais, em especial, nas relações de emprego, ressaltando como a mais importante, a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho promulgada pelo Decreto de n° 62.150, de 19 de janeiro de 1968 sobre discriminação em matéria de emprego e profissão. A Convenção defende que, os países signatários deverão desenvolver políticas nacionais, que consiste em aplicar métodos de prevenção de qualquer tipo de discriminação no ambiente de labor. Para ela, é fundamental o comprometimento e a abrangência de todos os países ao concluir:

“Revela-se, nesse sentido, que o combate à discriminação não é medida local, tampouco se destina apenas e tão somente a determinado país. Ao contrário, a proteção contra a discriminação é preocupação internacional, de maneira que todos os países devem atentar para o assunto, adotando, em nível nacional, medidas próprias.”[25]

O princípio da isonomia garante que não pode haver discriminação por sexo, por idade, estado civil, credo, cor, origem social, opinião política, parentesco, estado de saúde, etc., e pode-se dizer que os critérios legais que proíbem este tipo de discriminação decorrem deste princípio. A Constituição, precisamente no seu artigo 3°, IV, promove o bem-estar de todos, sem preconceitos ou qualquer outra forma de discriminação. Para Regina Rufino, as “peculiaridades” existentes entre o homem e a mulher no âmbito do trabalho acabam gerando condutas discriminatórias em relação à mulher. Dessa forma complementa:

“Em virtude das peculiaridades entre homens e mulheres no cenário trabalhista, a legislação teve que se adequar para tentar garantir um tratamento isonômico para ambos nos limites de suas diversidades, considerando o papel fundamental que a mulher possui na sociedade, além de suas múltiplas jornadas, sua posição dentro da família, buscando, com isto, coibir qualquer tipo de discriminação e desigualdade abusiva no tratamento da trabalhadora, através da adoção de regras protetoras que se adaptem às reais necessidades da mulher empregada.”[26]

O inciso XX do artigo 7° da Constituição Federal, versa sobre o a proteção do mercado de trabalho da mulher, e através de incentivos específicos, o constituinte visa dirimir a discriminação das mulheres no ambiente laboral.

Apesar destes incentivos, ainda há uma grande desigualdade entre homens e mulheres junto ao mercado de trabalho. Para Sandro Godoy, “a mulher tem encontrado dificuldades quase intransponíveis de acesso ao mercado de trabalho”, deixando a cargo do legislador a devida proteção legal para minimizar as discriminações que ocorrem, e complementa:

“Não há, pois, como fechar os olhos para a evidente necessidade de proteção à inserção da mulher no contexto laboral, uma vez que decorre exclusivamente de medidas discriminatórias praticadas por grupos interessados em privilegiar-se em detrimento do sacrifício feminino.”[27]  

Fato é que, devido à dificuldade que a mulher encontra para inserir-se no mercado de trabalho, faz com que, muitas vezes, se sujeite às exigências impostas pelo empregador. Desta forma, percebe-se a importância que há nos limites impostos pela lei para que o empregador não adentre na intimidade de seus possíveis candidatos ao cargo de forma discriminatória e retaliativa.

2.1.2 O direito fundamental à intimidade e a vida privada

Quando se fala em direitos fundamentais, logo vem à tona o direito à dignidade da pessoa humana, visto que a dignidade é um dos fundamentos dos direitos fundamentais, garantido na Constituição Federal em seu art. 1°, III. Honra e virtude são consequências da dignidade, porém conceituar dignidade não é tarefa fácil, visto que, apesar de inerente a pessoa humana, está sujeita às intempéries da vida, às oscilações do governo, e a inflexibilidade do tempo e do espaço.

Sendo um dos alicerces do próprio Estado Democrático de Direito, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve nortear as relações trabalhistas visto que esse principio exige também o reconhecimento e a proteção da identidade pessoal de cada um, que se materializa no respeito pela intimidade, honra e imagem. De todos os direitos de personalidade, a intimidade e a privacidade são os mais atingidos durante as tratativas do contrato de trabalho.

Sergio Moraes[28] ensina que a intimidade “relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa”, enquanto que a vida privada, “envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc.”

Alexandra Candemil[29] acredita que “a intimidade caracteriza-se como a esfera secreta da vida do indivíduo na qual ele tem o poder de evitar a intromissão dos demais, sendo uma das manifestações do direito à privacidade”. Conforme a autora, há uma diferença tênue entre as duas, sendo que a intimidade tem uma abrangência mais restrita em relação à privacidade.

No que tange à relação de trabalho, o direito em questão é fundamental, acreditando que “é frequente o conflito que se estabelece entre o poder de comando do empregador e o direito de resistência do empregado” e julga de extrema importância que seja respeitado que o empregado no processo seletivo, em fase de contratação, haja o direito de se abster de expor informações que julga confidencial.

Para ela, “essa superioridade no ato de contratar” geralmente é até mais excessiva do que no próprio decurso da relação de trabalho. Demonstra que estas atitudes não podem ser aceitas e inclusive devem ser “socialmente reprováveis”, e por mais que o empregador acredite ser este um ato legitimo no momento da contratação, na verdade, se trata de um procedimento abusivo, violador de direitos e totalmente discriminatório. Neste entendimento ressalta que muitas vezes o empregado se sujeita às exigências do empregador, aduzindo:

“Nem se afirme, para lidimar tais abusos, que a coleta de dados confidenciais no processo de seleção é obtida mediante autorização expressa do candidato. Diz-se que esse argumento é inócuo, porque no estado que se encontra o indivíduo, ávido por conquistar a vaga, a autorização concedida para descortinar aquilo está guardando nos refolhos da alma, no mais íntimo recôndito do ser, é visceralmente nula e não tem o condão de produzir efeitos jurídicos válidos.”[30]

O empregador, ao adentrar na intimidade e na privacidade do empregado, age de forma discriminatória como forma de “filtro empregatício”. Os meios para isso são variados, como testes psicológicos, certidões negativas de antecedentes criminais ou de ações na justiça, testes de saúde, etc. Para Lia Simon, o empregador até pode realizar testes de modo a selecionar o melhor candidato para o cargo, desde que a investigação seja restrita ao aspecto profissional. Desta forma, aduz:

“Além de observar o princípio da não-discriminação, o empregador, no exercício no poder de direção, deverá limitar-se a tomar informações relacionadas às atividades profissionais que o candidato desempenhará se contratado, para aferir as suas aptidões. Consequentemente, não advém serem admitidos métodos que, sub-repticiamente, tem por objetivo ‘desvendar’ aspectos da personalidade do candidato, no que diz respeito à sua esfera íntima e privada. Isso não significa que não possam ser realizados exames psicotécnicos, grafológicos ou, até mesmo, astrológicos, mas a investigação deve ater-se aos aspectos profissionais (como por exemplo, se o candidato tem espírito de equipe).”[31]

Quanto a mulher, se o empregador exigir teste de gravidez no seu admissional, age de forma ilegal visto que transgride dois valores fundamentais, tanto o direito à intimidade e à vida privada, assim como o direito da não discriminação, e reforça, “submeter a mulher a esse tipo de tratamento pala condição pura e simples de ser mulher fere, portanto, o princípio da igualdade”.[32]

Assim sendo, cabe a mulher o direito de não realizar nenhum procedimento imposto pelo empregador que possa ofender sua integridade, moral, física ou psicológica. Neste caso, é garantido por lei, à mulher, de não realizar o teste de gravidez no admissional exigido pelo empregador, por ser considerado este um ato discriminatório, e até mesmo criminoso.

2.1.3 Tipificação criminal da exigência do teste de gravidez Beta-HCG no admissional da empregada

Para Jorge Neto[33] a Lei 9.029/95 (Lei Benedita da Silva) proíbe a prática discriminatória ou limitativa que impedem o acesso ao emprego ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros. Já o art. 373-A da CLT veda a prática discriminatória relativa à mulher, especificamente.

A Lei 9.029/95, em seu artigo 2° considera crime a prática da exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outra forma para demonstrar a esterilização ou a não gravidez, estipulando pena de detenção de 1 a 2 anos e multa. Este é o entendimento de Sandro Godoy: “A norma infraconstitucional proíbe veemente qualquer forma de discriminação que dificulte ou impeça o acesso da mulher ao mercado de trabalho com a exigência de apresentação de atestados ou exames comprobatórios de gravidez ou esterilidade.”[34]

A além dessas sanções, o artigo 3° da referida Lei dispõe que estas infrações poderão ser cominadas com: a) multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em 50% em caso de reincidência; b) proibição de obter empréstimo ou financiamento junto às instituições financeiras oficiais.

Esse ato também é vedado pelo artigo 373-A, II da CLT, que proíbe o empregador de recusar, promover assim como dispensar a empregada grávida, exceto quando a atividade ofereça risco à gestação.   Ressalte-se que a própria Convenção 111 da OIT já mencionada, assim como o art. 373-A, admitem que, a depender da situação (biotipo ou função dentro da empresa), possa haver restrição ao cargo pretenso, desde que ofereça risco a segurança do empregado ou quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível com a situação gestacional.

Para Rubens Mota[35] a Convenção, em seu artigo 1°, bem como o artigo 4°, não considera discriminação quando a medida tomada pelo empregador tem o propósito de evitar que o empregado exerça ou continue numa atividade prejudicial à sua integridade. Da mesma forma, o caput do art. 373-A, da CLT defende a recusa do empregador da empregada quando a mesma tiver que laborar em atividade que ofereça risco à gestação. Em consonância com o artigo citado, Sandra Símon[36] acredita que, o poder diretivo do empregador em tomar a medida, fica limitado “no que tange às atividades que ela poderá desempenhar.”

Fora algumas exceções, exigir o teste de gravidez de funcionárias ou candidatas a uma vaga de trabalho é prática discriminatória, podendo levar a punição de ordem criminal e a ação de indenização por danos morais. Este também é o entendimento de Ana Beatriz Ribeiro: “A empregada que não for contratada por negar-se a apresentar o exame de gravidez no momento de sua admissão terá o direito de ingressar com ação por danos morais contra o empregador”.[37]

E mais, além de ingressar com uma ação por danos morais, requerendo a indenização pelo tempo que ficou inativa, conforme ela, “a empregada também possui no momento da discriminação o direito a integração, surtindo os efeitos como se o contrato tivesse sido celebrado”.[38] Dessa forma entende o Tribunal Regional do Trabalho da 4° Região:

“[…] Mérito Dano pré-contratual. Processo seletivo com exigência de exame de gravidez. Preterição de candidata grávida classificada no certame. Conduta ilícita e discriminatória perpetrada pela empresa prestadora de serviços. Impossibilidade de responsabilização subsidiária do ente público tomador dos serviços, por ausência de fundamento legal. Caso em que o Município de Tupanciretã contratou a 1ª reclamada tão somente para a o fornecimento de mão de obra terceirizada. Processo seletivo realizado por iniciativa única e exclusiva da 1ª ré, que não dispunha, de forma imediata, da mão de obra necessária para o cumprimento do objeto do contrato de prestação de serviços. Incontroversa a exigência de exame gravidez das candidatas classificadas. Não contratação da autora, que se encontrava grávida no momento de realização do processo seletivo, sucedendo-se a admissão de outra candidata, classificada em posição posterior à da reclamante. Evidente a prática, pela 1ª reclamada, de ato ilícito e discriminatório, ensejador de indenização por danos morais. Impossibilidade, contudo, de responsabilização subsidiária do ente público tomador dos serviços por ato praticado pela 1ª ré em fase pré-contratual. Existência de dever de fiscalização apenas quando o contrato já se encontra perfectibilizado e em plena execução. Inteligência da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331 do TST. Inexistência de fundamentos legais para a manutenção da condenação subsidiária imposta na origem. Recurso provido.”[39] (Grifou-se).

Até o presente momento, demonstrou-se, que, à empregada, atualmente, há o devido amparo da lei, especialmente no que concerne aos atos praticados pelo empregador. Acontece que, como bem salientado, alguns exames, a depender do momento, são utilizados de modo discriminatório por parte do empregador.

Porém, em decorrência da lacuna legal, dúvidas se fazem presente. Desta forma, pretende-se demonstrar que, o teste de gravidez no demissional da empregada não é visto da mesma forma como a até agora trabalhada, pelo contrário, ao ser solicitado, poderá garantir tanto os direitos da empregada gestante, como os do empregador.

2.2 DA LICITUDE DO TESTE DE GRAVIDEZ NO EXAME DEMISSIONAL

Cabe ao legislador todo o cuidado para que não haja ofensa aos princípios que regem a Constituição Federal e para que não ocorra nenhuma afronta aos direitos já conquistados por uma classe. Portanto, após trazer algumas referências sobre os direitos e garantias que a proteção à maternidade abrange, assim como a penalidade que o empregador sofre ao praticar atos considerados discriminatórios, chega-se enfim ao ponto proposto pelo trabalho, qual seja, demonstrar que o requerimento feito pelo empregador do teste de gravidez na dispensa da empregada não se vislumbra em nenhum momento como sendo um ato discriminatório, pelo contrário, além de trazer garantias para ambos, pois muitos conflitos, em decorrência da lacuna da lei, poderão ser evitados.

Anteriormente, foi feita uma análise referente aos tipos de contratos e sua devida estabilidade, porém, de nada adianta a garantia de estabilidade para a empregada gestante, se a mesma não fizer esta constatação no momento do término do contrato, até porque, o entendimento é lógico, só haverá a constatação se a empregada realizar o teste de gravidez por ocasião do exame demissional. Portanto, justifica-se o teste de gravidez para que a empregada garanta desde já, a estabilidade, bem como os demais benefícios ligados à maternidade.

2.2.1 Da possibilidade do teste de gravidez no demissional da empregada

Para que se possa falar sobre a possibilidade de o empregador requerer o teste gravídico no demissional da empregada, se faz necessário uma explanação sobre algumas particularidades que reforçam a ideia de que este procedimento não corre o risco de lesar a empregada, caso esteja grávida.

2.2.1.1 Do aviso prévio

Conforme a CLT, em seu capítulo VI, artigos, 487 ao 491, o aviso prévio é o ato realizado tanto pelo empregador, como pelo empregado, e tem como objetivo comunicar a rescisão do contrato de labor para extingui-lo. Esta comunicação deve ser realizada antecipadamente com prazo previsto em lei que é de no mínimo 30 dias.

O empregador, ao dispensar o empregado, sem justa causa, deverá optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado. Optando pelo aviso prévio indenizado, o empregador deverá efetuar o respectivo pagamento do período. Do contrário, em linhas gerais, se o empregado solicitar a demissão, dele será descontado o valor correspondente ao período do aviso prévio de suas verbas que seriam pagas a título da rescisão.

Tanto no período do aviso prévio trabalhado como no indenizado, permanecem todos os efeitos do contrato de trabalho, inclusive, quanto aos direitos e obrigações do contratante. Se durante o aviso prévio houver qualquer ocorrência pessoal que justifique a estabilidade do empregado, este terá as mesmas garantias como inexistisse o aviso de dispensa (uma ressalva é necessária ser feita: em casos de funções representativas, por exemplo, registro da candidatura do dirigente sindical no curso do aviso prévio, não há direito à estabilidade). Em razão disso, a empregada que engravidar durante o aviso prévio tem direito a estabilidade provisória e consequente reintegração, desde que a constatação ocorra dentro desse prazo.

2.2.1.2 Exame médico ocupacional

A CLT obriga que o empregador submeta o trabalhador à realização de exames médicos com a finalidade de atestar de modo preventivo o estado de saúde de seus empregados. Reza o art. 168 da CLT que o funcionário contratado deverá realizar os exames antes de entrar na empresa, durante o período contratual e no demissional. Estes exames são obrigatórios e os custos do exame são de responsabilidade do empregador. Conforme a Norma Regulamentadora 7, para cada exame médico que o empregado realizar, o médico deverá emitir o ASO – Atestado de Saúde Ocupacional – sendo este entregue em duas vias, uma para o empregado e outra para o empregador. O atestado tem a finalidade de informar se o empregado está apto ou não para realização de suas funções dentro da empresa.

O exame ocupacional visa a segurança tanto para o empregado, como para o empregador. Para o empregado, de forma a garantir a sua saúde visto que, o exame ocupacional tem a função de detectar qualquer infortúnio que possa prejudicar o desempenho de suas funções. Para o empregador, o exame ocupacional traz inúmeros benefícios, além de ser um procedimento obrigatório por lei.

2.2.1.2.1 No admissional

No que tange ao exame médico admissional, possui o objetivo de verificar se não há nenhuma restrição em relação à atividade que o empregado exercerá na empresa. Da mesma forma entende Sandra Símon ao aduzir:

“A realização de exames médicos no ensejo da contratação dá ao empregador a possibilidade de conhecer o estado geral de saúde do seu futuro empregado, para verificar se este se encontra apto a desenvolver a função para qual esta sendo contratado. Da mesma forma, se forem realizados periodicamente, no caso de ser detectada alguma enfermidade, o empregador tem a oportunidade de encaminhar seus empregados ao tratamento necessário, evitando uma piora nas condições gerais, que poderia lhe causar um prejuízo maior.”[40]

Conforme Márcia Bello[41] o exame tem a finalidade precípua de averiguar se o candidato a ser contratado não apresenta nenhuma restrição referente à função que exercerá na empresa visto que, a depender da função, a tarefa a ser realizada poderá agravar alguma doença que o candidato já possua. Porém, ressalta que, esta avaliação médica deve ter somente relação com a função dentro da empresa, com o intuito de proteger o empregado. Neste caso, se o empregador tiver alguma dúvida em relação à exigência do exame, é importante que o mesmo questione o médico do trabalho, “do motivo da realização do referido exame”. Esse é o mesmo entendimento de Sandra Símon[42], para ela “o empregador, obrigatoriamente, deverá informar os tipos de exames que serão realizados”. Só assim haverá uma harmonia entre os direitos divergentes, incidindo, portanto, “a regra da máxima observância e da mínima restrição.”

No que tange a empregada, se o empregador usá-lo como meio discriminatório, e por conta disso dispensar ou não contratar a empregada que se negar a realizar o teste de gravidez, ou que estiver grávida ao tempo da admissão, deverá indenizá-la.

2.2.1.2.2 Periódico

Os exames ocupacionais são exigidos também, no decorrer do contrato, periodicamente. Nesse caso, os exames são realizados de modo preventivo como forma de promoção e preservação de saúde por parte do empregador para com seus funcionários. Conforme NR-7 os tipos de exames exigidos dependem dos riscos que envolvem as atividades exercidas pelo empregado e são solicitados de acordo com os intervalos mínimos exigidos no programa.

Em relação à empregada, a depender da função, a exigência do teste de gravidez não será considerado um ato discriminatório. Cite-se como exemplo, a empregada que trabalha com radiação ionizante, pela NR 32, nas medidas de proteção, a mesma, após gravidez confirmada, deverá ser remanejada para outra atividade. Ressalte-se, desde que seja compatível com sua formação e função.

Conforme Portaria ANVISA n° 453/1998, no item 2.13, das exposições ocupacionais, quando se refere à empregada gestante, alguns requisitos deverão ser observados com o objetivo de proteger o embrião ou feto. Nesse caso, é cristalino informar que, na constatação da gravidez, a mesma deverá imediatamente ser afastada da função, para preservação do nascituro.

2.2.1.2.3 No demissional

O exame demissional é procedimento obrigatório, previsto no art. 168, II, da CLT. Conforme NR 7, no item 7.4.3.5, o exame demissional deverá ser realizado até a data da homologação, desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de 135 dias, para empresas de grau de risco 1 e 2, e 90 dias, para empresas de grau de risco 3 e 4, segundo o quadro I, da NR 4. O Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) é documento obrigatório para a homologação da rescisão do contrato de trabalho, nos contratos com mais de um ano, e a não realização do exame médico demissional caracteriza a insuficiência documental prevista no artigo 22, VIII, da Instrução Normativa Secretário de Relações do Trabalho – SRT N° 15 de 14.07.2010.38. Ressalta-se que norma IN SRT N 15°, em seu art. 12, I, “a”, determina que a gravidez da empregada, dsde a sua confirmação, até 5 meses após o parto é considerado circunstância impeditiva de homologação.

Percebe-se, ao analisar os artigos supracitados que a realização do teste de gravidez no demissional não se visualiza como um ato discriminatório, pelo contrário, ao realizar a leitura do art. 12, I, “a” da referida norma, subentende-se que se faça o teste, até porque se o mesmo resultar positivo, a gravidez em questão será circunstância impeditiva de homologação.

2.2.1.3 Homologação da demissão do empregado estável

Todo o contrato de trabalho com pedido de demissão do empregado estável, para sua concretização, deverá observar algumas formalidades. Para que haja validade jurídica, quanto aos pagamentos e verbas rescisórias, exige-se um procedimento denominado assistência. Esta assistência tem amparo no art. 500 da CLT, que cumpre ressaltar, não foi alterado na reforma trabalhista. A mesma tem no seu intento dar o efetivo cumprimento da lei em relação ao pagamento das verbas rescisórias assim como, orienta e esclarece as partes na extinção do contrato, sobre seus direitos e deveres. Tanto o sindicato como na sua falta, a autoridade do Ministério do Trabalho ou a justiça do trabalho são competentes para assistir o empregado na rescisão contratual do trabalho nesses casos.

2.2.1.4 Teste de gravidez Beta-HCG

O teste de gravidez Beta-HCG[43] é o meio mais fidedigno para comprovar o estado de gravidez. É por meio deste teste que a empregada demonstra, caso positivo for, que faz jus aos benefícios ligados à maternidade, como as consultas médicas, a garantia no emprego e a consequente licença maternidade entre outros. É um direito irrenunciável que tem por objetivo o de proteção ao nascituro. É um direito que, quanto mais rápido for concedido, maior será seu intento.

2.2.2 Lei 9.029/95 – Lacuna legal

Após análise acima, tem-se uma base melhor para adentrar-se na questão principal do trabalho, qual seja, admitir o teste de gravidez da empregada quando da realização do exame demissional. Emílio Gonçalves acredita que a Lei 9.029/95 impede que o empregador recuse a possível empregada pelo conhecimento prévio da gravidez, porém, a referida lei não proíbe o teste no demissional da empregada até porque, o art. 168, II da CLT exige que o empregador faça os exames demissionais. Veja-se ao aduzir:

“A lei em apreço tem por finalidade impedir que o empregador, tendo conhecimento prévio do estado de gravidez, se recuse a admitir a candidata ao emprego. Daí a proibição de submeter a candidata a teste ou exame de gravidez, considerada a exigência nesse sentido como crime. Não assim no que se refere ao exame demissional, cuja obrigatoriedade decorre do art. 168, II da CLT. Nessa oportunidade o empregador poderá exigir teste ou exame de gravidez, com a finalidade de manter a deliberação de dispensar a empregada ou mantê-la no emprego, conforme o resultado seja negativo ou positivo”.[44]

Diante disso, e pela lacuna legal, nada impede que o empregador solicite o teste de gravidez nesse momento, mantendo-a no emprego ou dispensando-a conforme o resultado. Ademais, percebe-se que há uma tendência em aceitar o referido teste de gravidez no demissional da empregada, inclusive sem achados que contrarie tal conduta.

Tanto na visão de doutrinadores como em julgados, a possibilidade de o empregador requerer o teste de gravidez no ato da dispensa da empregada não está sendo visto como um ato discriminatório, pelo contrário, vislumbra-se uma nova garantia para a empregada gestante, assim como para o empregador. Além do mais, o referido teste poderá dirimir muitas situações de conflitos que assolam atualmente às relações entre empregado e empregador, atenuando potencialmente o número de ações trabalhistas que colaboram por abarrotar o poder judiciário.

Como bem visto anteriormente, conforme previsão legal, o empregador é obrigado a realizar o exame ocupacional para prevenção da saúde de seus funcionários. Estes exames são por conta do empregador e são realizados na dmissional, para a manutenção contratual e no demissional, em função da rescisão contratual. No que tange ao exame médico demissional, para a sua validação, faz-se mister que o mesmo seja realizado até a data de homologação, e como visto anteriormente, a gravidez da empregada é motivo de impossibilidade de homologação, porém, não há como constatar uma possível gravidez se ela não realizar o teste de gravidez. Portanto, a empregada deverá realizar o teste de gravidez juntamente com o exame demissional, para que homologação seja válida.

Acontece que, mesmo que a empregada realize o teste no ato do exame demissional, porém antes ou durante o aviso prévio trabalhado ou indenizado, por si só não garante que a empregada e empregador estejam protegidos, visto que, se a mesma engravidar até o término do aviso prévio não há como ter conhecimento da gravidez, e conforme já explicado através do art. 391-A da CLT, caso se engravide nesse período, é concedida a estabilidade no emprego. Por conta disso, interessante destacar que cabe ao empregador estender o prazo da homologação para depois do término do aviso prévio seja o indenizado ou trabalhado, para que a empregada possa realizar seu exame demissional com total segurança.

2.2.3 Da possibilidade de requerer o teste de gravidez no ato da dispensa da empregada após o aviso prévio trabalhado

Para Sergio Martins, não há como a empregada ter conhecimento do seu estado gravídico da mesma forma que o empregador também não tem como saber. Para ele, não existe forma do empregador verificar se a empregada esta grávida ou não no momento de sua dispensa sem o exame. Ensina que o teste traz garantias tanto para a empregada na questão da estabilidade, quanto para o empregador, que poderá desde já reintegrá-la, evitando com isso uma possível demanda judicial contra si:

“Nada impede, contudo, à empresa solicitar exame médico na dispensa da empregada, visando verificar se esta está grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação de emprego, caso o resultado seja positivo. O empregador não poderá saber se a empregada está ou não grávida se não proceder ao exame. A prática de o empregador solicitar o exame médico para a dispensa da empregada é um ato de garantia para as próprias partes da condição de estabilidade da obreira, para efeito da manutenção da relação de emprego no caso de estar ela grávida, não representando crime, infração administrativa ou outra qualquer. Não se trata, assim, de discriminação, pois, ao contrário, está verificando se a empregada pode ou não ser dispensada, pois sem o exame não se saberá se a empregada estava ou não grávida quando da dispensa, que implicaria ou não a reintegração.”[45]

Na mesma linha, Massoni aduz:

“O exame solicitado no ato da dispensa, quando já concedido o aviso prévio à trabalhadora, não se vislumbra nenhuma conduta discriminatória. Muito pelo contrário. Assim como os empregados em geral realizam exames médicos para demonstrar que estão aptos ao trabalho, que é condição para a ilicitude da dispensa, também as empregadas, caso estejam grávidas, não poderão ter o vínculo empregatício rescindido.”[46]

Para o autor, no ato demissional, o teste do Beta-HCG, traria segurança tanto para a empregada, demonstrando com isso, “o zelo e a boa-fé do empregador com situações impeditivas da rescisão, e que de imediato, estando grávida teria o seu emprego preservado desde logo”, quanto para o empregador, no caso “a recusa injustificada da realização do exame pela empregada gestante já sabedora de sua gravidez quando da dispensa deverá ser sopesada pelo juiz da causa”, principalmente nos casos em que a ação é ajuizada quando já tenha se exaurido o período estabilitário e o antigo empregador não sabia, e não haveria como saber. Godoy tem o mesmo entendimento:

“A exigência de atestado ou exame de gravidez, em casos especiais, não caracteriza discriminação se tiver como único propósito proteger a mulher trabalhadora diante de uma especial condição e zelar pela regular relação de emprego à luz do princípio da boa-fé.”[47]

Da mesma forma que a doutrina ensina, há uma tendência jurisprudencial em aceitar o teste de gravidez no demissional, e por vezes sugere-se nitidamente que a empresa o faça no momento da dispensa. Assim entende o TRT da 22ª Região  ao aduzir:

“ESTABILIDADE GESTANTE. CONFIRMAÇÃO DA GRAVIDEZ. AUSÊNCIA DE EXAME DEMISSIONAL GESTACIONAL. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ARTIGO 168 DA CLT COM O INCISO IV DO ARTIGO 373-A DA CLT. Não tendo a reclamada realizado o exame demissional exigido pelo inciso II do Artigo 168 do texto consolidado, em interpretação sistemática combinada com os termos do inciso IV do artigo 373-A, também da Consolidação das Leis do Trabalho, não há se falar em ausência de comunicação do estado de gravidez da trabalhadora; há que se ter em mente que o exame demissional deve conter atestado acerca do estado gestacional da trabalhadora mulher, a fim de sepultar qualquer dúvida quanto à validade da terminação contratual. O artigo 373-A da Consolidação das Leis do Trabalho veda apenas que seja exigido atestado ou exame gestacional como condição de contratação ou manutenção de emprego, não tendo o legislador, propositadamente, inserido tal proibição no exame médico demissional, logicamente para que se mantivesse a obrigação contida no inciso II do artigo 168 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso da reclamante que se dá provimento.”[48]

Neste caso, o teste gravídico no demissional traria segurança jurídica para o empregador, sepultando qualquer incerteza quanto ao fim contratual. O teste ainda evitaria que a empresa tivesse que arcar posteriormente com salários e verbas dos 10 meses (9 meses de gestação, mais 5 meses após o parto, porém há os 120 dias da licença maternidade que o empregador poderá deduzir das contribuições previdenciárias) de estabilidade sem que a gestante tenha trabalhado durante a gravidez, visto que a empregada tem dois anos para pleitear judicialmente a estabilidade ou, se após o período estabilitário, ser indenizada. Portanto, o teste de gravidez se faz necessário, na dispensa da empregada, após o aviso prévio por ocasião do exame demissional visto que, a mesma poderá engravidar no decorrer do período.

2.2.4 Da possibilidade de requerer o teste gravídico após o aviso prévio indenizado

Assim como no aviso prévio trabalhado, da mesma forma no aviso prévio indenizado, a empregada tem direito à estabilidade. Para que isso ocorra, não há necessidade do conhecimento do empregador, visto que, muitas vezes, não há ciência, nem mesmo da empregada, que poderá vir a descobrir somente após o curso do período.

Assim, independentemente do conhecimento ou não do empregador da gravidez no curso do aviso prévio indenizado, a estabilidade da gestante esta garantida, a partir da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Este é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho ao dar provimento em um recurso de revista:

“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À ESTABILIDADE. ART. 10, II, -B-, DO ADCT. A empregada gestante possui direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a proteção da gestante contra a dispensa arbitrária quanto relativamente aos direitos do nascituro. Portanto, a rescisão do contrato de trabalho da obreira gestante, durante o período de gestação, ainda que desconhecida a gravidez pelo empregador ou até mesmo pela empregada, quando do ato da dispensa, não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade não usufruída, conforme entendimento das Súmulas 244, I e 396, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido.”[49]

Portanto, assim como a empregada realiza o teste de gravidez no momento da dispensa, após o aviso prévio trabalhado, da mesma forma a empregada que tem seu aviso prévio indenizado deverá realiza-lo, visto que, se a mesma engravidar neste período, não terá como sabê-lo.

Percebe-se que tanto no final do aviso prévio trabalhado, assim como no aviso prévio indenizado, para que a empregada possa fazer jus à estabilidade provisória há a necessidade da realização do teste de gravidez. Porém, para que isso aconteça, algumas medidas deverão ser adotadas visto que, atualmente é de praxe o empregador solicitar o exame demissional da empregada no ato da dispensa do aviso prévio indenizado ou após o término do aviso prévio trabalhado, algo que conforme já dito inúmeras vezes, no primeiro caso, não traria a segurança jurídica necessária para as partes.

2.2.5 Da necessidade de uma normatividade sobre o tema

Tudo indica, e ressalte-se, este é o objetivo da pesquisa que, pela doutrina e pelos julgados, o referido teste de gravidez, quando da dispensa da empregada não contraria e nem fere nenhum direito da trabalhadora mulher. O fato de o empregador requerer o teste de gravidez da empregada no exame demissional, assim como no final do aviso prévio, não torna o ato discriminatório visto que, não há mais vinculo empregatício entre empregada e empregador, e o teste selaria este rompimento caso o exame resulte negativo.

Em 30 de agosto de 2016, o Deputado Laércio Oliveira protocolou o Projeto de Lei n. 6.074/2016, para incluir o § 8º no art. 168 da Consolidação das Leis do Trabalho da seguinte forma: “Art. 168, § 8º – Poderá ser exigido teste ou exame de gravidez por ocasião da demissão.”       Conforme o justificativo presente no projeto:

“A possibilidade de se realizar tal exame traz benefícios principalmente à empregada, pois caso ela venha a descobrir sua gravidez durante a demissão, o ato não será concluído, ante sua estabilidade provisória. Será um avanço na proteção à maternidade, pois a mulher terá a tranquilidade de manter seu emprego e não passará por dissabores durante a gestação.

Que fique claro que a legislação vigente veda a exigência do atestado ou exame de qualquer natureza para comprovação de esterilidade ou gravidez apenas na admissão ou para a permanência no emprego, para fins de proteção da mulher à discriminação no trabalho. Assim, a proposta não contraria o ordenamento jurídico, ao contrário, visa a proteger também a empregada.”[50]

Em 22 de novembro de 2017, a Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público aprovado por unanimidade o parecer. Atualmente, está aguardando designação de relatoria na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

A empregada ao realizar o teste de gravidez não expõe sua intimidade ou privacidade até porque, é um simples exame de sangue, realizado no ato da dispensa da empregada juntamente com os outros previstos em lei. Ressalte-se que, caso o exame restar positivo, estende-se o vinculo entre empregado e empregador, para que a empregada gestante faça uso da licença maternidade, garantindo para si uma gama de benefícios do qual tem direito e de que o nascituro necessita.

Acontece que, mesmo havendo aceitações, tanto, doutrinária como jurisprudencial, ressalte-se, inclusive sem achados atuais que contrarie o ato, ainda assim persiste a dúvida do empregador em solicitar o teste de gravidez, devido a rigorosidade da lei em relação ao teste na admissão e permanência no emprego. Ademais, a normatização se faz necessária visto que, devido à lacuna legal, além de gerar dúvidas ao empregador sobre a possibilidade de requerer o teste de gravidez, também traz a incerteza de qual o momento que o teste deverá ser solicitado visto que, mesmo após a notificação da dispensa, a empregada ainda permanece com vínculo empregatício em decorrência do aviso prévio, ou seja, mesmo que a empregada realize o teste após o aviso prévio trabalhado, para constatação ou não de uma possível gravidez, a empregada que tiver seu aviso prévio indenizado restará desprotegida visto que, geralmente a empregada realiza o exame demissional no ato da notificação da dispensa, e não após o aviso prévio indenizado.

Ressalte-se que, a normatização também se justifica nos casos que envolvem os contratos determinados visto que, a empregada que engravidar durante o período contratual com prazo estipulado por lei, também fará jus à estabilidade provisória, em decorrência do item III da Súmula 244 do TST. Diante disso, faz-se necessário que se realize o teste de gravidez após o término do contrato.

Fato é que, por sua importância teórica e prática, o caso em tela mereceria ser consubstanciado por uma normatização sobre o tema, o que levaria a uma uniformização a ser seguida, sepultando de vez toda e qualquer dúvida do empregador que, ao solicitar um simples teste de gravidez no demissional da empregada, a depender do resultado, evitaria um grande transtorno futuro, coibindo qualquer possível ação trabalhista, findando definitivamente o vínculo entre empregador e empregada, assim como diminuiria a quantidade de ações trabalhistas que atualmente colabora para lotar o sistema judiciário. Neste caso, o interesse torna-se social, pois melhora a situação de: empregadas, empregadores e do Judiciário.

Porém, mais importante que beneficiar o empregador e garantir de imediato a reintegração da empregada ao seu posto, se possível fosse, a normatização teria um objetivo maior, qual seja, ampliar a garantia ao bem mais precioso que o poder constituinte visa proteger: o nascituro, que tem a garantia do direito à vida.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O teste de gravidez por ocasião do exame médico demissional da empregada teria por objetivo garantir de forma imediata o direito ao auxílio-maternidade, protegendo o bem maior, qual seja, o nascituro. Assim como, traria ao empregador, a certeza do término contratual ou a reintegração da empregada.

Ocorre que a legislação não acompanha o dinamismo das relações atuais e em função disso, o Tribunal Superior do Trabalho atua para suprir os atrasos da legislação em relação à realidade atual do mercado de trabalho editando Súmulas e Orientações Jurisprudenciais. Já o legislativo elabora algumas leis específicas, como a Lei 9.029/95, com delimitações ainda mais problemáticas, incompletas e com lacunas que geram dúvidas.

A Lei 9.029/95 proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, porém não faz referência ao teste por ocasião do demissional da empregada, levando a crer que este procedimento seja possível. Ocorre que há uma insegurança por parte do empregador em tomar esta atitude, visto que a sanção para quem comete algum tipo de ato discriminatório nas relações trabalhistas é pesado, ensejando inclusive em crime. Assim como não há a certeza do momento a ser requerido o teste de gravidez para que a empregada tenha a total garantia de previsão da estabilidade gestacional.

Muitas das reclamações trabalhistas que provém deste tipo de conflito poderiam ser evitadas com a aprovação do teste de gravidez, até porque o mesmo quando realizado no rompimento contratual não se vislumbra como um ato discriminatório, visto que, a princípio, não há mais um vínculo empregatício, e o teste resultando negativo, sepultaria de vez a relação contratual.

Porém, diante da constatação da gravidez da empregada, o vínculo se reestabeleceria. A empregada seria reintegrada ao serviço se possível fosse, com toda a garantia que a lei lhe garante, ou seja, a estabilidade gestacional e o benefício licença-maternidade, e para o empregador, a devida contraprestação dos serviços, e a certeza, de que, futuramente, por conta disso, não haveria nenhuma reclamação trabalhista.

Ressalte-se que a garantia em questão não tem como objetivo apenas o de proteger a empregada gestante ou o empregador, mas sim, também o nascituro. Portanto, a normatização se faz necessária para que este tipo de conflito seja evitado, e para que o objetivo maior seja alcançado, qual seja, proteger a vida.

 

REFERÊNCIAS

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[1] Professora da Faculdade Dom Bosco de Porto Alegre. Mestra pela UFRGS em Direito do Trabalho. Advogada especialista em Direito e Processo do Trabalho. Autora de diversos artigos trabalhistas. Citada reiteradamente em acórdãos do TST, além de ser bibliografia selecionada do mesmo tribunal. Autora do livro “O direito do trabalho penitenciário” pela editora Lumen Juris.

[2] Advogada trabalhista.

[3] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 481.

[4] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 481.

[5] CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p.1129.

[6] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2015. p. 590.

[7] NEWTON, Paulla Cristhianne da Costa. Manual dos direitos da mulher. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 336-337.

[8] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 482.

[9] TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo n. 15458120115090863 RR. Min. Rel.: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/08/2014. Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=190333&anoInt=2012>. Acesso em: 29 jan. 2018.

[10]            JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p.21.

[11]   CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p.1132.

[12]   TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo n. 436 – 83.2011.5.09.0749 RR. 8ª. Turma. Min Rel. Márcio Eurico Vitral Amaro. Data julg. 10 jun. 2015. Disponível em:< http://www.tst.jus.br/>. Acesso em: 29 jan. 2018.

[13] BARROSO, Fábio Túlio; LIMA, Lucas Barbalho de. Responsabilidade civil nas relações de trabalho. São Paulo, LTR, 2015. p. 108.

[14]   JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 412.

[15]   TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo n. 45900-87.2007.5.12.0038 RR. 2ª Turma. Min. Rel. Renato de Lacerda Paiva. Data de Julgamento: 07/12/2011. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>. Acesso em: 25 fev. 2018.

[16]   ELIAS, Jorge Henrique. A evolução da proteção constitucional à maternidade: e o direito à estabilidade gestacional mesmo quando a gravidez se der durante o aviso-prévio. Seleções Jurídicas ADV: advocacia dinâmica, Rio de Janeiro, n. 9, 2013. p. 36 – 37.

[17]   MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 481.

[18]   TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo n. 6251520145020082 RR. 4ª Turma. Min. Rel. João Oreste Dalazen. Data de Julgamento: 02/03/2016.  Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>.  Acesso em: 25 abr. 2017.

[19]   TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo n. 11434120145020070 RR. 1ª Turma. Min. Rel. Hugo Carlos Scheuermann. Data de Julgamento: 11/05/2016. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[20] FEIJÓ, Carmem. Edital abre prazo para manifestações sobre estabilidade da gestante em contrato temporário. Acesso em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/edital-abre-prazo-para-manifestacoes-sobre-estabilidade-da-gestante-em-contrato-temporario/pop_up?_101_INSTANCE_89Dk_viewMode=print&_101_INSTANCE_89Dk_languageId=pt_BR> . Acesso em 02 abr. 2018.

[21]   CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 584.

[22]   CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 584-585.

[23]   PEREIRA, Clênio Denardini. A estabilidade provisória da empregada gestante nos contratos de trabalho a termo. Revista de Direito do Trabalho. São Paulo: v. 40, n. 155, 2014. p. 94.

[24]   RENAULT, Luiz Otávio Linhares; VIANA, Márcio Túlio; CANTELLI, Paula Oliveira. Discriminação. 2 ed. São Paulo: LTR, 2010. p. 17.

[25]   OLMOS, Cristina Paranhos. Discriminação na relação de emprego e proteção contra a dispensa discriminatória. São Paulo: LTR, 2008. p. 43.

[26]   RUFINO. Regina Célia Pezzuto. Curso de direito material e processual trabalho. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 255.

[27]   GODOY, Sandro Marcos. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: Boreal, 2015. p. 58.

[28]   MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 58.

[29]   CANDEMIL, Alexandra. Curso de direito material e processual do trabalho. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 86-89.

[30]   CANDEMIL, Alexandra. Curso de direito material e processual do trabalho. São Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 86.

[31]   SÍMON, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTR, 2000. p. 130

[32]   SÍMON, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTR, 2000. P. 134.

[33]   JORGE NETO, Francisco Ferreira. Direito do trabalho. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 445.

[34]   GODOY, Sandro Marcos. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: Boreal, 2015. p. 59.

[35]   MOTTA, Rubens Cenci. A validade técnica do exame médico admissional. Suplemento Trabalhista 103/14. Ano 50, São Paulo: LTR, 2014. p. 474-475.

[36]   SÍMON, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTR, 2000. p. 134.

[37]   RIBEIRO, Ana Beatriz Ramalho de Oliveira. A Lei 9.029/95 no combate à discriminação nas relações de trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 84, jan 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8837>. Acesso em 05 abr. 2018.

[38] RIBEIRO, Ana Beatriz Ramalho de Oliveira. A Lei 9.029/95 no combate à discriminação nas relações de trabalho. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 84, jan 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8837>. Acesso em 05 abr 2018.

[39]   TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. Processo n. 00009665420115040611 RO. 7ª. Turma. Des. Rel. Flavio Portinho Sirangelo, Data de Julgamento: 15/05/2013, Disponível em:<https://www.trt4.jus.br/portais/trt4 >. Acesso em: 22 maio 2017.

[40]   SÍMON, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTR, 2000. p. 133.

[41]   BELLO, Marcia. Exames médicos obrigatórios do trabalhador. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília, v. 30, n. 1485, 2013. p. 8.

[42]   SÍMON, Sandra Lia. A proteção constitucional da intimidade e da vida privada do empregado. São Paulo: LTR, 2000. p. 133.

[43]   O Beta-HCG é um teste de gravidez realizado através da coleta de uma amostra de sangue, em laboratório, é especialmente indicado para obter a certeza de uma gravidez. Quando há a fecundação o feto passa a produzir o hormônio HCG, o qual será sintetizado posteriormente pela placenta. Com isto pode-se diagnosticar precocemente uma gestação. SAÚDE Medicina. Beta-HCG. Disponível em: <http://www.saudemedicina.com/exame-beta-hcg/>. Acesso em: 22 out. 2017.

[44] GONÇALVES, Emílio. Empregada gestante: exame demissional – teste ou exame de gravidez – admissibilidade. Genesis Revista de Direito do Trabalho. Curitiba v. 09 n. 55. jul. 1997. p. 27.

[45]  MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed., São Paulo: Atlas, 2015. p. 683.

[46]  MASSONI, Túlio de Oliveira. É lícita a realização de exame gravídico no ato demissional? Disponível em: <http://www.amaurimascaronascimento.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=669:e-licita-a-realizacao-de-exame-gravidico-no-ato-demissional-&catid=138:doutrina&Itemid=297>. Acesso em: 22 maio 2017.

[47]   GODOY, Sandro Marcos. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: Boreal, 2015. p. 61.

[48]   BRASIL, Tribunal Regional do Trabalho-2, RO 00024693920145020069 SP 00024693920145020069 A28 Relator: Celso Ricardo Peel Furtado de Oliveira, Data de Julgamento: 12/05/2015, 4ª TURMA. Publicação 22/05/2015. Disponível em:<http://trt-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/201969990/recurso-ordinario-em-rito-sumarissimo-ro-24693920145020069-sp-00024693920145020069-a28> Acesso em:22 maio 2016.

[49]   TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Processo n. 4907720105020038 RR. 3ª Turma. Min. Rel. Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 06/02/2013. Disponível em:< http://www.tst.jus.br/>. Acesso em: 27 jan. 2017.

[50] BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei 6.074/2016. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2110439>. Acesso em 06 jan. 2018.

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