Nome do autor: Jamile Leal Rodrigues Soares – Acadêmica do curso de Direito na Faculdade de Integração do Sertão – FIS, Serra Talhada – PE (e-mail: [email protected])
Nome do orientador: Amanda Patrycia Coutinho de Cerqueira – Doutora (2017) em Ciências Sociais na Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP), Mestrado (2013) em Ciências Jurídicas na Universidade Federal da Paraíba (UFPB) – (e-mail: [email protected] )
Resumo: A pesquisa pretende demonstrar que a norma brasileira quanto ao dano extrapatrimonial devido ao trabalhador ainda encontra respaldos constitucionais em relação a desigualdades e a garantia à valorização da pessoa humana. O dano extrapatrimonial na consolidação das leis do trabalho, após a reforma trabalhista apresenta algumas inconstitucionalidades, por estarem contrárias a alguns princípios como da isonomia e da dignidade da pessoa humana. A utilização do salário do ofendido como base para a tarifação do dano, contraria toda a perspectiva de direito e igualdade para o empregado. Dessa forma, é preciso que os ideais de justiça e proteção ao trabalhador torne-se o principal objetivo para que se tenha leis que cumpram com princípios fundamentais garantidores da constituição brasileira.
Palavras-chave: Dano Extrapatrimonial. Inconstitucionalidade. Isonomia. Dignidade da Pessoa Humana.
Abstract: The research intends to demonstrate that the Brazilian norm regarding the off-balance sheet damage due to the worker still finds constitutional support in relation to inequalities and the guarantee to the valorization of the human person. The off-balance sheet damage in the consolidation of labor laws, after the labor reform, presents some unconstitutionalities, as they are contrary to some principles such as isonomy and the dignity of the human person. The use of the victim’s salary as a basis for charging the damage contradicts the whole perspective of rights and equality for the employee. Thus, it is necessary that the ideals of justice and protection for the worker become the main objective in order to have laws that comply with fundamental principles that guarantee the Brazilian constitution.
Keywords: Off-balance sheet damage. Unconstitutionality. Isonomy. Dignity of human person.
Sumário: Introdução. 1. Dano extrapatrimonial na CLT. 2. Características dos danos extrapatrimoniais. 3. Reparação do dano com base no salário do ofendido. 4. Inconstitucionalidade aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Conclusão. Referências.
Introdução
A reforma trabalhista trouxe várias mudanças para a consolidação das leis do trabalho, com o intuito de estabelecer novos direitos e sanar questões controvertidas. Porém, as críticas ao texto normativo atualmente não cessaram a respeito da pertinência ao art. 223-G da CLT. O dano extrapatrimonial está previsto a partir do art. 223-A, em que se garante o direito a indenização ao empregado que sofrer ofensa moral ou existencial em relação a pessoa física ou jurídica.
Ademais, será tratado a respeito da inconstitucionalidade, presente no art. 223- G da CLT no que concerne o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, os princípios constitucionais são norteadores para o direito brasileiro, como também servem de resguardo a direitos e garantias fundamentais a qualquer pessoa, a uma existência digna e de paridade, independentemente do valor remuneratório adquirido pelo seu trabalho.
Destarte, a utilização do salário do empregado como base para a tarifação do dano tem gerado discussões e críticas principalmente a utilização de limitação ou tabelamento ao valor atribuído as indenizações por danos morais, visto que já foram determinadas pela tribunais superiores a inconstitucionalidade dessa medida. Porém, advinda da reforma trabalhista em 2017, devido à falta de regulamentação aos danos extrapatrimoniais, principalmente aos danos morais sofridos no ambiente de trabalho, tornou-se necessário a normatização da matéria.
Assim, por meio de pesquisa bibliográficas por autores como Mauricio Godinho Delgado, Carla Teresa Martins Romar, doutrina e decisões dos tribunais superiores, artigos científicos e monografia, a pesquisa tem o objetivo de trazer maior reflexão sobre a temática, como também estimular a discussões sobre a norma jurídica brasileira inerentes aos direitos e proteção fundamentais ao trabalhador e a qualquer ser humano.
1.Dano extrapatrimonial na CLT
O dano extrapatrimonial decorre de qualquer ofensa a integridade moral, física, psicológica, existencial e estética praticadas no ambiente de trabalho, não apenas pelo empregador, mas qualquer pessoa que o pratique, desde que possua relação de trabalho pode ser pleiteado o ressarcimento, como por exemplo a prática de ofensas por um colega que possui a mesma função. Dessa forma, por ser difícil de quantificar a extensão do dano causado por não se tratar de um bem material violado, a questão se torna complexa e ao mesmo tempo poderá trazer certas injustiças devido a sua tarifação com base no salário do ofendido como prevê o art. 223-G, §1º da CLT. Além disso, a competência é da justiça do trabalho para julgar e processar casos de danos morais decorrentes da relação de trabalho. Conforme prevê o Tribunal Superior do Trabalho:
“Súmula 392: DANO MORAL E MATERIAL. RELAÇÃO DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do trabalhador falecido. (redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015) – TST, Res. 200/2015, DEJT divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015)”
A lei exemplifica quais os bens e valores tutelados em numerus clausus que podem ser objetos de reparação quando houver ação ou omissão que ofenda: a honra, a imagem, a intimidade, a sexualidade, a autoestima, a saúde, lazer e integridade física. Caso seja pessoa jurídica, pode ser nos casos de ofensa: a imagem, a marca, o nome, segredo da empresa e sigilo de correspondência. Além de ser plenamente possível a cumulação de pedidos referente a danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo. Pode-se citar os casos de assédio moral e sexual para enquadrar nos casos de dano extrapatrimonial, passíveis de indenização.
Existem diferentes tipos de dano, pode-se citar o dano moral, o dano existencial, e o dano estético. O que não exclui a responsabilização na esfera cível, em que está presente nos arts. 186 e 927 do Código Civil, em que se pese a conduta, o nexo de causalidade e a culpa ou dolo da pessoa que praticou a ação ou omissão, será assegurado a devida restituição pela perda ou prejuízo causado.
Para chegar a uma decisão o juiz deverá apreciar alguns requisitos que estão presentes no art.223-G da CLT, para que corroborem com o fim de atingir o direito de justiça do bem tutelado: a extensão e os efeitos da duração da ofensa, o grau de dolo ou culpa, a possibilidade de superação física ou psicológica, a intensidade do sofrimento ou da humilhação, dentre outros. São critérios que servem para o magistrado possa avaliar o grau da ofensa e sua extensão, haja vista se trata de algo complexo de determinar. Assim, se for recepcionado o pedido o juiz fixará a indenização, sendo possível a sua cumulação, conforme súmula 37 do STJ:
A reparação do dano será feita de acordo com o último salário recebido, levando-se em consideração o grau de natureza da ofensa. Caso seja pessoa jurídica será estabelecido com base no salário do ofensor, e em casos de reincidência poderá o juiz fixar em dobro o valor da indenização.
- Características dos danos extrapatrimoniais
Os danos morais estão presentes e garantidos pela Constituição Federal e pelo Código Civil, que se trata de direitos personalíssimos, quando atingem à honra, à imagem, à integridade física, à saúde etc., têm ganhado maior relevância devido a necessidade de normatizá-lo ao direito do trabalhador. Na relação empregatícia, como o empregador possui uma posição de hierarquia, e pode exercer seus poderes diretivos, como o disciplinar, o de controle e de organização, em alguns casos lograrão abusos de uma das partes, tendo a lei função importantíssima para garantir proteção ao empregado.
As ações que ensejam situações vexatórias, de exclusão ou até mesmo agressões verbais, que mexem com o psicológico, a autoestima se enquadram dentro desse tipo de dano, como também se ocorrerem de forma constante poderá ser considerado assédio moral. Na mesma seara pode ser caracterizado o assédio sexual, se praticados com fins libidinosos, é considerado crime como prevê o art. 216-A do Código Penal, com pena de 1 a 2 anos de detenção. O constrangimento e a violação a pessoa no aspecto físico e moral, com reiteradas condutas que limitam a liberdade do empregado no seu ambiente de trabalho, ocorre na maioria dos casos com mulheres, através de piadas, insinuações e ameaças com o intuito de obter favores sexuais.
Além disso, existe o dano estético, este se refere a danos físicos que a pessoa pode sofrer, através de algum acidente de trabalho por exemplo. O que em alguns casos pode interferir na capacidade de realizar atividades do dia a dia, e as correspondentes ao trabalho, causando mudanças na sua autoestima, além de trazer um sentimento de inferioridade por não ter a mesma aparência de antes. O STJ se posicionou na questão relativa à cumulação do dano moral e dano estético, haja vista, que alguns tribunais têm decidido pelo valor da indenização do dano moral incluído pelo dano estético, dessa forma prevê:
Por fim, o dano existencial também pode ser identificado como extrapatrimonial, quando o ofendido ou vítima tiver problemas no seu meio social, fora do ambiente de trabalho, em decorrência da sua atividade laborativa. Visto que, serve de exemplo os casos em que se excedem o número de horas extras trabalhadas, não sendo garantido o período de descanso necessário ao empregado que é de 11 horas de intervalo interjornada, poderá lhe causar complicações principalmente à saúde.
- Reparação do dano com base no salário do ofendido
A reparação do dano trazida no art. 223-G, 1§ da CLT tem como base o último salário contratual do ofendido para a sua tarifação, como também o grau de natureza da ofensa. O que gera controvérsias a preceitos constitucionais, haja vista que o tabelamento para quantificar o valor que a dignidade ou a moral de cada ser humano varia de acordo com o pagamento obtido pelos seus serviços prestados ao empregador, vai de encontro aos art. 1º III e 5º, caput, da Constituição Federal. Pois, são garantidores para proteção da dignidade e de que todos sejam iguais perante a lei.
Além disso, houve referências a Lei da imprensa – Lei nº 5.250/67, que limitava o valor das indenizações por danos morais, e que mais tarde foi superada pela súmula nº 281 do STJ, ao decidir que a lei não faz menção a indenização por dano moral por ser inconstitucional:
“Súmula 281 – A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. (Súmula 281, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/04/2004, DJ 13/05/2004 p. 200)”
Porém, a CLT com a reforma trabalhista trouxe essa limitação para a fixação da reparação, causando problemas que pese a igualdade e a importância que se dá ao sofrimento do outro. Por exemplo, se em uma determinada empresa duas funcionárias sofreram pelo seu empregador as mesmas ofensas de natureza leve a sua sexualidade e resolvem pleitear uma reclamação trabalhista, para que sejam reparadas pelas sequelas advindas das ações do seu superior hierárquico. Entretanto, uma recebe apenas um salário-mínimo e a outra recebe cinco salários-mínimos, será feito a tarifação do dano de acordo com a CLT tendo como base o salário do ofendido, e então fixado o valor indenizatório. É evidente, portanto, que existe a desigualdade e as funcionárias que receberam o mesmo grau de ofensa e pela mesma pessoa, receberão valores diferentes, o que vai de encontro ao direito individual e subjetivo da pessoa humana.
O tabelamento das indenizações, não atende aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, por estar frente a princípios normativos. Devido à complexidade de identificar a proporção dos danos sofridos pelo empregado, a utilização do salário como base não tem se tornado o meio mais benéfico ao trabalhador, e em consonância foram propostas Ações Diretas de Inconstitucionalidade, como a ADI 6050 pela Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, determinando que o artigo estaria contrariando o princípio da isonomia e restringindo a atuação do poder Judiciário. Em conformidade com a jurisprudência, decisões têm sido tomadas no mesmo sentido como a edição da súmula n º 48 pelo TRT da 23ª Região do Mato Grosso, em que o art. 223-G da CLT estaria oposta aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, conforme esclarece:
“SÚMULA Nº 48 – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 223-G, § 1º, I A IV, DA CLT. LIMITAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL COM A CR/88. INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a limitação imposta para o arbitramento dos danos extrapatrimoniais na seara trabalhista pelo § 1º, incisos I a IV, do art. 223-G da CLT por ser materialmente incompatível com os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, acabando por malferir também os intuitos pedagógico e de reparação integral do dano, em cristalina ofensa ao art. 5º, V e X, da CR/88.”
Portanto, a reparação feita com base nos danos sofridos pelo trabalhador seria mais oportuna, haja vista que o art. 223-G vai de encontro a constituição, ao estado democrático de direito e a segurança jurídica do empregado. Dessa forma, deve-se ter como objetivo proporcionar maior proteção a dignidade e igualdade na medida dos direitos personalíssimos, sem que a norma limite ou quantifique o valor de cada ser humano na medida do seu labor.
- Inconstitucionalidade aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana
Os princípios constitucionais funcionam como norteadores para a norma jurídica brasileira, com o intuito de atingir os ideais de justiça aplicando-se diretrizes aos órgãos constituintes e para os agentes jurídicos, como forma de normalizar a realidade, respeitando os valores humanos e garantindo proteção aos direitos de qualquer pessoa.
O princípio da dignidade da pessoa humana que versa sobre o valor enquanto ser humano está presente com fundamento no art. 1º, inciso III da Constituição Federal, que resulta na valorização à honra, à imagem, à vida, à liberdade, entre outros. Além disso, prevalece o direito individual como parte da essência de cada pessoa, como característica intrínseca e indispensável a vida, independentemente de qualquer distinção, além de servir como proteção ao estado e a sociedade.
Dessa forma, a norma que estiver contrária aos valores e princípios fundamentais será considerada invalida, e nesse caso a inconstitucionalidade da reparação do dano extrapatrimonial com base no salário do ofendido está presente, haja vista que a aplicabilidade do limite para a estipulação do valor da indenização não traz importância para a dor e a ofensa acometida ao empregado e das consequências advindas da ação do ofensor que podem perdurar por toda a vida. Visto que, a valorização na medida dos seus proventos vai de encontro a significação do ser humano e aos seus valores individuais.
O princípio da isonomia ou igualdade está presente no art. 5º, caput, da Constituição Federal, em que se garante que todos são iguais perante a lei, sem distinções, sendo garantidos direitos e valores internos de cada indivíduo. Logo, a sua relevância assegura para o trabalhador isonomia em meio ao ambiente empregatício, como por exemplo, a vedação a diferenciação de salários decorrentes de cor, idade, sexo ou estado civil, previsto no art. 7º, inciso XXX da CRFB.
Por conseguinte, a aplicação do art.223-G, 1º da CLT como dispositivo para determinar o limite das indenizações ao emprego trará desigualdades devido a existência da diversidade salarial entre funcionários. A fixação da reparação tendo como base o último salário do ofendido, é arbitrária, visto que não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade para atender aos danos sofridos pelo empregado, pois se refere a bens imateriais que possuem certa complexidade para sua quantificação. Em consonância ao que foi dito, a jurisprudência tem defendido nesse mesmo sentido, conforme o TRT da 4ª Região:
“DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PARÁGRAFO 1º DO ART.223-G DA CLT. É inconstitucional o parágrafo 1º do art.223-G consolidado, inserido na CLT pela lei nº 13.467/2017, já que ao preestabelecer o valor da indenização de acordo com o patamar salarial do empregado, indicando o salário contratual como único critério de arbitramento do valor da reparação, caracteriza inegável discriminação e afronta o direito à igualdade ao tratar desigualmente trabalhadores. Violação aos artigos 5º, caput, e 3º, IV, ambos da Constituição Federal de 1988, que se tem por configurada. (TRT-4ª-ROT: 00210899420165040030, Data de Julgamento: 01//07/2020, Tribunal Pleno)”
Os princípios, portanto, são referenciais para a aplicação da norma jurídica, principalmente para garantir os direitos e valores particulares de cada ser humano, proibindo qualquer distinção ou discriminação não só no ambiente de trabalho, mas também em qualquer situação ou local em que se possa ser reivindicado. Desse modo, como são norteadores e servem de regra geral, o que estiver contrário a igualdade e dignidade da pessoa humana será identificado a sua inconstitucionalidade.
Conclusão
A inconstitucionalidade ainda persiste na Consolidação das Leis do Trabalho, presente no art.223-G, devido a reparação pelo dano extrapatrimonial ser feito com base no último salário contratual do ofendido. Visto que, contraria os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana, pois a medida do dano não estaria na ofensa sofrida, mas no valor a ser recebido pelos serviços prestados ao empregador, em que na maioria dos casos são os ofensores.
As consequências auferidas pelo trabalhador pode persistir por toda a sua vida, causando problemas psicológicos e físicos, necessitando em alguns casos de tratamentos. Desse modo, a indenização a ser recebida servirá não apenas como forma de responsabilização pela prática do ofensor, mas também como medida de reparo para que o empregado que é o menos favorecido, possa de alguma forma se recuperar. Assim, é pertinente a relevância do valor a ser atribuído a reparação dos danos, sem distinção do valor a ser atribuído a reparação do dano, tendo apenas como parâmetro aquilo que de fato causou ao empregado.
Portanto, o estudo sobre o tema trouxe uma perspectiva sobre a importância de sempre reivindicar melhorias nas normas jurídicas e consequentes modificações que corroboram para garantir a aplicabilidade da justiça, da igualdade e do valor humano. A inconstitucionalidade prevista na CLT, que já foi questionada por algumas ADIs, precisa ser discutida a fim de obter melhorias ao trabalhador no seu ambiente de trabalho, como também contribuir para o conhecimento de profissionais e acadêmicos sobre a matéria.
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