José Raimundo da Silva
RESUMO: Em razão da desigualdade existente na relação de trabalho, o princípio protetor é comumente invocado através dos subprincípios do in dubio pro misero, da condição mais benéfica e da aplicação da norma mais favorável. Com base neste último, sustenta-se que a disposição jurídica mais favorável ao trabalhador prevalecerá sobre as demais aplicáveis ainda que esteja hierarquicamente situada abaixo delas. Seria tal princípio um instrumento a serviço da quebra da hierarquia presente no sistema jurídico, promovendo uma hierarquia dinâmica das normas jurídicas, de modo que até mesmo as disposições constitucionais se curvariam à mais proveitosa ao obreiro. A presente pesquisa centrou-se na análise da aplicação do princípio da norma mais favorável e a subordinação ou não desta à Constituição, cuja posição ostentada na ordem jurídica é a de Lei Suprema, servindo como fundamento de validade para as demais normas. Ao final, concluiu-se que, malgrado se fale numa hierarquia dinâmica decorrente da aplicação da norma mais favorável, a rigor não existe relativização da hierarquia normativa, vez que a aplicação da norma mais favorável emana da Lei Maior e também porque a superioridade ostentada por esta exigirá da norma situada abaixo conformidade com seus preceitos fundamentais, sob pena de, ainda que mais favorável ao obreiro, sofrer o devido controle.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio Protetor. Norma mais favorável. Constituição. Supremacia constitucional. Hierarquia dinâmica. Inconstitucionalidade. Controle de constitucionalidade.
ABSTRACT: Because of the existing inequality in the working relationship, the protective principle is commonly invoked through the subprinciples of in dubio pro misero, the most beneficial condition and the application of the most favorable norm. Based on the latter, it is maintained that the legal provision more favorable to the worker will prevail over the others applicable even if it is hierarchically situated below them. Such a principle would be an instrument in the service of breaking the hierarchy present in the legal system, promoting a dynamic hierarchy of legal norms, so that even the constitutional provisions would bow to the most fruitful to the worker. The present research focused on the analysis of the application of the principle of the most favorable norm and the subordination or not of it to the Constitution, whose position in the legal order is that of the Supreme Law, serving as the basis of validity for the other norms. At the end, it was concluded that, even if a dynamic hierarchy is mentioned as a result of the application of the more favorable norm, there is no relativization of the normative hierarchy, since the application of the more favorable norm emanates from the Major Law and also because the superiority the latter will demand from the norm situated below conformity with its fundamental precepts, under penalty of, even more favorable to the worker, to suffer the proper control.
KEYWORDS: Protective Principle. More favorable standard. Constitution. Constitutional supremacy. Dynamic hierarchy. Unconstitutionality. Control of constitutionality.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Princípio Protetor e Incidência da Norma mais Favorável. 2. Constitucionalismo e Supremacia da Constituição Escrita. 3. Supremacia Constitucional Vs Hierarquia Dinâmica das Normas Jurídicas. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Ao iniciar o estudo de um ramo jurídico, o pesquisador, inevitavelmente, deparar-se-á com um punhado de princípios, normas que exercem importante função dentro do sistema jurídico (inspirar, interpretar, integrar). Alguns princípios são gerais e outros próprios do ramo a ser investigado.
No Direito do Trabalho, a propósito, a doutrina catalogou basicamente os seguintes princípios peculiares: da proteção, da imperatividade das normas trabalhistas, da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, da inalterabilidade contratual lesiva, da intangibilidade salarial, da primazia da realidade e da continuidade da relação de emprego.
Dentre os mandamentos listados acima, merece destaque o princípio protetor, cuja missão é a amenizar a desigualdade patente na relação jurídica firmada entre empregador e trabalhador. De se destacar que tal princípio é analisado tripartidamente, desdobrando-se nos subprincípios do in dubio pro misero, da condição mais benéfica e da aplicação da norma mais favorável.
Invocando este último, a doutrina sustenta que a disposição jurídica que melhor atender aos interesses do trabalhador prevalecerá sobre as demais aplicáveis ainda que esteja hierarquicamente situada abaixo delas. Seria tal princípio um instrumento a serviço da quebra da hierarquia normativa presente no sistema jurídico, promovendo uma hierarquia dinâmica das normas jurídicas, de modo que até mesmo as disposições constitucionais se curvariam à norma mais proveitosa ao obreiro, seja esta posta pelo Estado ou negociada.
Todavia, conquanto seja possível a criação e aplicação de uma norma que, em (aparente) confronto com as demais concorrentes, inclusive com dispositivo constitucional, seja aplicada por se afigurar mais benéfica ao trabalhador, não se mostra prescindível a análise das circunstâncias nas quais é possível afastar, por assim dizer, a hierarquia normativa, já que a Constituição Federal se acha no vértice do sistema jurídico, impondo-se no atual estágio do constitucionalismo como fundamento de validade das demais normas, pelo que cabível é o controle de constitucionalidade da norma situada hierarquicamente abaixo da CF/88.
1 PRINCÍPIO PROTETOR E INCIDÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL
Segundo leciona Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2011), o princípio protetor, representado pelos subprincípios do in dubio pro operario, da aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica, confere medidas protetoras ao polo mais fraco da relação jurídica com vistas ao alcance de uma igualdade substancial, notadamente com o fim de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano e possibilitar aos trabalhadores melhores condições de vida. Consiste na utilização da norma e da condição mais favoráveis ao trabalhador, de forma a compensar juridicamente a condição de hipossuficiente do empregado (RESENDE, 2011, p. 23).
Importando a compreensão do subprincípio da aplicação da norma mais favorável, nos informa Amauri Mascaro Nascimento (2011, p. 468) que: ”é considerado princípio de elaboração da norma jurídica quando atua no sentido de influir nos critérios inspiradores do avanço das leis especialmente nas ocasiões de reforma da legislação. É princípio de aplicação do direito do trabalho quando proporciona a adoção de meios técnicos destinados a resolver o problema da hierarquia e da prevalência, entre muitas, de uma norma no confronto com outras normas que podem atuar na solução dos casos concretos. É, finalmente, princípio de interpretação quando permite a solução das dúvidas sobre o sentido da norma jurídica. Todavia, não é um comando absoluto porque existem leis que impedem a adoção do critério que o conduz”.
Igualmente esclarecedora é a lição de Sérgio Pinto Martins (2012, p. 69), para quem: “a aplicação da norma mais favorável pode ser dividida de três maneiras: (a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéfica ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; (b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previsto em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de caráter proibitivo; (c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador”.
Como visto, o princípio da aplicação da norma mais favorável sugere que, havendo mais de numa norma aplicável ao caso, malgrado haja entre elas relação de hierarquia, o direito aplicável será aquele com base na que lei que melhor aproveita ao obreiro. Contudo, conforme ressalvado pelos autores acima mencionados, não se trata de regra cuja imposição se dê absolutamente, sobretudo porque se acha sujeita a limites e vedações decorrentes da própria lógica do sistema jurídico.
2 CONSTITUCIONALISMO E SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO ESCRITA
A respeito do constitucionalismo, leciona Marcelo Novelino (2016, p. 44) que: “em seu sentido mais amplo, é empregado para designar a existência de uma constituição nos Estados, independentemente do momento histórico ou do regime político adotado. Embora a constituição, em sentido moderno, tenha surgido apenas a partir das Guerras Religiosas dos séculos XVI e XVII, todos os Estados – mesmo os absolutistas ou totalitários – sempre possuíram uma norma básica, expressa ou tácita, responsável por legitimar o poder soberano. Nessa perspectiva, o constitucionalismo se confunde com a própria história das constituições. Em seu sentido mais restrito, no qual o termo é tradicionalmente empregado, está associado a duas noções básicas que o identificam: o princípio da separação dos poderes, nas versões desenvolvidas por Kant e Montesquieu; e a garantia de direitos, utilizada como instrumento de limitação do exercício do poder estatal para a proteção das liberdades fundamentais”.
Isto é, compreendida em sentido lato, consoante ensinamento de Uadi Lammêgo Bulos (2014), a palavra Constitucionalismo refere-se a fenômeno ligado ao fato de todo Estado possuir uma constituição em qualquer época histórica, enquanto que, em sentido estrito, consiste em técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio.
De se notar que o movimento constitucionalista, sob o prisma jurídico, sugeriu a disciplina legal do exercício do poder mediante constituições escritas, cuja superioridade implica a subordinação de todos os atos governamentais aos seus dispositivos (Bulos, 2014).
A propósito, tratando da concepção jurídica da constituição, instrumento cuja feição é de estatuto do poder, Nathalia Masson (2015, p. 30/31) explica que a: “Constituição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico. Esta concepção foi construída a partir das teses do mestre austríaco Hans Kelsen, que se tornou mundialmente conhecido como o autor da Teoria Pura do Direito. […] Segundo o autor, no mundo das normas jurídicas uma norma só pode receber validade de outra, de modo que a ordem jurídica sempre se apresente estruturada em normas superiores fundantes – que regulam a criação das normas inferiores – e normas inferiores fundadas – aquelas que tiveram a criação regulada por uma norma superior. Essa relação de validade culmina em um escalonamento hierárquico do sistema jurídico, uma vez que as normas nunca estarão lado a lado, ao contrário, apresentarão posicionamentos diferenciados em graus inferiores e superiores”.
Logo, vê-se que a Constituição ocupa posição privilegiada no sistema jurídico, ocupando o topo da pirâmide da ordem jurídica, servindo como fundamento de validade das demais normas, pelo que inadmite a desconformidade daquela situada abaixo com seus preceitos fundamentais, de modo que a norma destoante sujeitar-se-á ao controle de constitucionalidade.
3 SUPREMACIA CONSTITUCIONAL VS HIERARQUIA DINÂMICA DAS NORMAS JURÍDICAS
Como antedito, a Constituição ostenta a condição de norma superior da ordem jurídica, exigindo das demais normas integrantes do sistema uma conformidade com seus preceitos basilares.
Essa supremacia da Constituição (ou sua imperatividade reforçada e superlativa) em face às demais entidades normativas advém, naturalmente, da soberania da fonte que a produziu: o poder constituinte originário (JÚNIOR, 2010, p 31). Logo, por estabelecerem os direitos e garantias fundamentais, a estrutura do Estado e a organização dos poderes, afirma-se que as constituições possuem uma supremacia de conteúdo em relação às leis (NOVELINO, 2016, p. 159). De se enxergar, nitidamente, entre aquelas e estas a existência de uma relação de hierarquia, de submissão.
Todavia, segundo Nascimento (2011, p. 516): “a questão da hierarquia no direito do trabalho tem características especiais que a colocam num patamar diferente do direito comum diante de mais de uma peculiaridade, entre as quais se destacam a dimensão do normativismo não estatal com as convenções e acordos coletivos de trabalho que ocupam grande parte — em alguns sistemas — a maior parte — do ordenamento jurídico, a autorização constitucional para que assim seja, com reflexos na própria posição das normas constitucionais na escala hierárquica, e o princípio da norma favorável ao trabalhador na escolha da norma, dentre outras sobre a mesma matéria, que deve prevalecer nessa escala”.
Da lavra deste doutrinador é ainda a seguinte lição: “a diferença de tratamento do problema da hierarquia no direito do trabalho está em que no direito comum, como ensina Vicente Ráo, as leis se classifcam, hierarquicamente, segundo a maior ou menor extensão de sua eficácia e sua maior ou menor intensidade criadora do direito. […] A Constituição Federal é a única norma que no direito comum tem prevalência no escalonamento. […] Outro ângulo de apreciação é o da “conformidade das normas inferiores às de categoria superior” a que se refere Vicente Ráo, traduzindo-se na observância do princípio da constitucionalidade e da legalidade. O princípio da constitucionalidade pode ser assim enunciado de modo simples: todas as normas inferiores devem estar em conformidade com a Constituição Federal. E o princípio da legalidade enuncia-se deste modo: os atos executivos e judiciais subordinam-se às leis federais, estaduais e municipais, e estas, entre si, também se subordinam umas perante as outras. Há, dessa maneira, degraus de normas, como se constituíssem uma escada. Kelsen deu uma conotação mais viva ao problema com a teoria escalonada da formação da ordem jurídica, que o compara a uma pirâmide na qual as normas inferiores vão encontrar o seu fundamento nas normas hierarquicamente maiores. É como se a formação da ordem jurídica fosse um desdobramento de normas, a partir da Constituição Federal, dela se irradiando para as leis ordinárias e assim sucessivamente, num procedimento de crescente individualização, até que no caso concreto é atingida a máxima concretude com a sentença do juiz ou o contrato entre as partes. A questão, no direito do trabalho, deve levar em conta que o ordenamento jurídico trabalhista tem aspectos próprios de organização e de ação, e não se pode em direito do trabalho falar, como no direito comum (NASCIMENTO, 2011, p. 517-518)”.
Nesse sentido: “de modo geral é possível dizer que, ao contrário do direito comum, em nosso direito, a pirâmide que entre as normas se forma não terá como vértice a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável. Os níveis normativos se alternam em constante modificação. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma aplicável no caso concreto em se tendo como tal a que resultar do ordenamento jurídico interpretado com um sistema. […] Desse modo, entre o direito constitucional e o infraconstitucional, a prioridade é sempre daquele, a menos que dele emane uma autorização para que outra hierarquia se estabeleça (NASCIMENTO, 2011, p. 520/521)”.
Malgrado o esforço do saudoso jurista em tentar relativizar o princípio da constitucionalidade das normas situadas abaixo da Constituição, saindo em defesa de um ordenamento jurídico trabalhista possuidor de aspectos próprios de organização e ação, não se pode perder de vista que tais particularidades existentes no direito laboral encontram fundamento na Lei Suprema, sendo certo que a “permissão” para convivência de um direito posto com o negociado, além da aplicação da norma mais proveitosa ao obreiro, não dispensa a observância de parâmetros mínimos de conformidade dos atos públicos e privados com a Constituição Federal.
Isso porque o princípio da constitucionalidade decorre da supremacia da norma fundamental sobre as demais normas integrantes do ordenamento jurídico. A propósito, merece destaque o ensinamento de Bulos (2014, p. 128): “quando falamos em supremacia das constituições, pensamos em preeminência, hegemonia, superioridade. E faz sentido, porque supremacia constitucional é o vínculo de subordinação dos atos públicos e privados à constituição de um Estado. A ideia do princípio da supremacia constitucional advém da constatação de que a constituição é soberana dentro do ordenamento (paramountcy). Por isso, todas as demais leis e atos normativos a ela devem adequar-se. É que o ordenamento se compõe de normas jurídicas situadas em planos distintos, formando um escalonamento de diferentes níveis. E, no nível mais elevado do Direito Positivo, está a constituição, que é o parâmetro, a lei fundamental do Estado, a rainha de todas as leis e atos normativos…”
Além do mais, reforça o autor que: “em virtude de sua supremacia, subordinam-se a ela os atos materiais exercidos pelos homens e os atos jurídicos que criam direitos e estabelecem deveres. Tanto os atos legislativos, administrativos e jurisdicionais como os atos praticados por particulares submetem-se à supremacia da Constituição brasileira, que esparge sua força normativa em todos os segmentos do ordenamento jurídico. O pórtico da supremacia encontra-se implícito na ordem constitucional brasileira. Exige raciocínio indutivo para percebê-lo. Não está escrito em nenhum lugar. (BULOS, 2014, p. 128)”.
Assim, em vista da importância que exerce a Constituição dentro do ordenamento, é de salientar que o vício de conformidade/compatibilidade com a lei suprema, isto é, a não demonstração de um mínimo de subordinação aos preceitos constitucionais, resulta na inconstitucionalidade/incompatibilidade da norma, seja ela posta ou negociada, mostrando-se pertinente a lição de André Ramos Tavares (2012, p. 215), para quem: “a inconstitucionalidade das leis é expressão, em seu sentido mais lato, designativa da incompatibilidade entre atos ou fatos jurídicos e a Constituição. Assim, serve tanto para caracterizar o fato juridicamente relevante da conduta omissiva do legislador, que pode dar ensejo, no Direito brasileiro, ao mandado de injunção e à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, como também serve para indicar a incompatibilidade entre o ato jurídico (lato sensu), seja o privado, seja o público, e a Constituição. E isso sob seus vários aspectos: agente, forma, conteúdo ou fim”.
CONCLUSÃO
Decerto, o princípio da aplicação da norma mais favorável, cuja previsão se acha implícita no art. 7º da Constituição Federal, sugere que, havendo mais de numa norma aplicável ao caso, conquanto haja entre elas relação de hierarquia, o direito aplicável será aquele ditado pela lei que melhor aproveita ao operário.
Há quem identifique na aplicação de tal mandamento uma relativização na hierarquia normativa, ou melhor, a existência de uma hierarquia dinâmica das normas jurídicas, pelo que se argumenta, ademais, que o princípio da constitucionalidade observado no direito comum, cuja função é afirmar a supremacia da Constituição sobre as demais normas inferiores, não goza do mesmo prestígio no direito laboral, sobretudo em razão das peculiaridades que envolvem tal ramo do direito. Entretanto, não se pode perder de vista que as particularidades achadas no Direito do Trabalho encontram fundamento (validade) na Lei Suprema, sendo certo que a permissão para convivência de um direito posto com o negociado, além da aplicação de norma mais proveitosa ao obreiro, não dispensa a observância de parâmetros mínimos de conformidade dos atos públicos e privados com a Constituição Federal.
Logo, na aplicação da norma mais favorável, ainda que disponha sobre direito do operário de maneira mais proveitosa que a descrita na Lei Maior, não há que se enxergar, a rigor, relativização da hierarquia normativa, sobretudo porque a superioridade ostentada pela Constituição Federal exigirá da norma situada abaixo conformidade com seus preceitos fundamentais, de modo que, por exemplo, uma norma aprovada pelo Congresso Nacional que não tenha observado o devido processo legislativo, ainda que mais proveitosa ao obreiro que a demais integrantes do sistema jurídico, será inconstitucional, logo não merecendo acolhida e tampouco servir como norma aplicável, mas sujeitar-se a controle de constitucionalidade.
REFERÊNCIAS
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
JÚNIOR, Dirley da Cunha. Controle de Constitucionalidade: teoria e prática. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2010.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.
RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho Esquematizado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
