O Desafio da Efetividade Jurídica no Nível Internacional

Felipe Bizinoto Soares de Pádua1

Resumo: Este artigo tem duas partes. A primeira desenvolve o contexto, o conceito e a natureza jurídica da norma que contempla a efetividade, analisando a relação entre o Direito e o plano sociológico, que ocorre tanto dentro quanto fora de um Estado. A segunda parte será analisada a partir de três divisões, todas relacionadas ao processo de efetivação das determinações que passam pelo ambiente internacional: a primeira divisão envolve os motivos pelos quais os sujeitos de Direito Internacional se relacionam, particularmente as sociedades políticas; a segunda divisão deriva da primeira e, portanto, consiste no resultado da necessidade de cooperação no plano supranacional, voltando-se às espécies de fontes que fundamentam as decisões jurídicas, abordando a terminologia, as características e os elementos de cada uma; a terceira divisão é o termo, envolvendo a função de quem reconhece e aplica as fontes jurídicas internacionais nas relações intersubjetivas que ocorrem tanto dentro de um Estado quanto no ambiente internacional.

Palavras-chave: Efetividade; Relações Internacionais; Cooperação internacional.

Abstract: This article has two parts. The first one develops the context, the concept and the legal nature of the norm that contemplates the effectivity, analyzing the relation between law and the sociological plan, which occurs both inside and outside a state. The second part will be analyzed from three parts, all related to the process of effecting the determinations that pass through the international environment: the first division involves the reasons by which the subjects of international law relate, particularly the political societies; the second division derives from the first and, therefore, is the result of the need for supranational cooperation, turning to the species of international legal sources that underlies the legal decisions; the third division is the term, involving the function of those who recognize an apply international legal sources in the intersubjective relations that occur both within a state and within the international environment.

Keywords: Effectivity; International Relations; International cooperation.

Sumário: Introdução. 1. Adoção terminológica: o que é efetividade? 2. A efetividade e o Direito Internacional. Conclusões. Referências.

INTRODUÇÃO

Como disse Hamlet a Horácio: ‘’Há mais coisas no céu e terra, Horácio, do que foram sonhadas na sua filosofia’’2 (SHAKESPEARE, 1998, p. 32). Tal premissa ecoa no mundo jurídico quando se analisa que o ouvinte é o próprio Direito, visto que suas bases envolvem, segundo Marcos Bernardes de Mello (2014b, p. 118), a logicidade, não se dá no plano fenomenológico, e sim no plano dos pensamentos.

A perspectiva de Hans Kelsen (1998, p. 4) é contrastante quanto ao fato de que o Direito está no plano do dever-ser e, portanto, trabalha com enunciados relacionados a abstrações e generalizações advindas da atividade racional humana. Sob a óptica do conjunto de enunciados, que forma o ordenamento jurídico, Karl Larenz (2019, p. 349) expõe que ‘’Toda a ordem jurídica contém regras que pretendem que aqueles a quem se dirigem se comportem de acordo com elas’’.

Classicamente, o doutrinador austríaco (1999, p. 6), seguido por nomes como Giuseppe Lumia (2003, p. 27-31), Norberto Bobbio (2016, p. 69-173) e Marcel Edvar Simões (2011, p. 67-74) os enunciados jurídicos voltam-se à composição de conflitos intersubjetivos.

Ocorre que o fenômeno jurídico não se volta apenas a essa função essencialmente reativa, disciplinar a tutela de interesses predominantes em situações com potencial ou atual conflituosidade (SIMÕES, 2011, p. 67), eis que há figuras ou categorias sobre as quais recai uma função cristalizadora.

É dizer: baseado em Francis Ost (COUTO, 2006), o Direito tem duas funções: (i) a compositiva, voltada a solucionar conflitos intersubjetivos previstos nos enunciados jurídicos, as normas jurídicas; e (ii) a performativa, voltada a conferir sentido aos elementos socialmente instituídos, serve como meio de (re)condução do sentido e do valor da vida em sociedade, p. ex., a família, o tráfego negocial, as funções sociais, o convívio social, etc.

O sistema jurídico, então, deve abraçar ambas as funcionalidades acima e conformar o plano fenomenológico aos ditames jurídicos, aproximar os fatos sociais ao que diz as normas jurídicas (LUMIA, 2003, p. 23-31). Sob a óptica teleológica – cuja ideia subjacente é a do convívio em sociedade -, Karl Engisch (2014, p. 50-51) leciona que o ordenamento jurídico consiste em previsões lógicas voltadas a modelar a vida da comunidade.

Dentro dessa mescla entre o plano lógico-jurídico, seus enunciados, as normas jurídicas, que se voltam à modelação social mediante a solução de contendas e cristalização valorativa comunitária, e realidade é que nasce a outra face da moeda, a facticidade a que se volta todo o arcabouço normativo (ENGISCH, 2014; KELSEN, 1998). Tal facticidade está ligada ao plano fenomênico, ao mundo sensível, que se interpenetra com a juridicidade.

A interação entre o plano ideal e o plano concreto gera choques e daí nasce o anseio de envidar os melhores esforços das comunidades científicas envolvidas (não somente a jurídicas, mas as dos demais sistemas científicos, p. ex., a economia, a política, a cultura) para que atendam àquela decisão jurídica (LARENZ, 2019) e assim sujeitem o ser, situação esta que gera diversos choques e muitas insatisfações com o Direito ante a sua suposta insuficiência de concretude (PÁDUA, 2019a, p. 206; BARCELLOS, 2016).

Desde a instituição do Estado de Direito, que substituiu a volatilidade humana centrada no monarca pela vontade da lei, que para J. J. Rousseau (1944) é um preceito racional e produto da vontade geral, o ser humano tende a depositar na juridicidade a busca pela efetividade. A efetividade pode ser conectada às dimensões jusfundamentais (PÁDUA, 2019b): em um primeiro momento, atrelou-se à ideia de segurança, previsibilidade, realizar o direito de forma que não extrapole as expectativas sociais e que não haja invasões na esfera de individualidade.

Uma segunda onda de efetividade adveio da necessidade de universalização dessa segurança, agora também ligada à igualdade material, isto é, levar o Estado aos relegados econômica e socialmente.

A terceira onda de efetividade, na verdade, é o contexto presente, que a necessidade de transportar o dever-ser para o ser transcende os territórios estatais e leva a um modelo diferenciado de relacionamento entre as soberanias.

Vê-se que o papel do jurista é, simultaneamente, global e local: dele é exigido pelo ferramental jurídico que materialize o direito nos níveis intraterritorial e extraterritorial, aplique as normas jurídicas tanto para modelar circunstâncias fácticas internas quanto transfronteiriças.

Evidente que a divergência hamletiana aplica-se ao Direito, nascendo do distanciamento entre ser e dever-ser a efetividade jurídica, categoria que norteará o presente artigo, que se divide da seguinte forma:

  1. Como premissa metodológica, a primeira etapa envolverá a fixação terminológica de efetividade jurídica, expondo o diálogo intrajurídico, nas áreas do saber jurídico, e o diálogo extrajurídico, chegando-se a uma zona fronteiriça entre ambos para, ao final, buscar uma conceituação da categoria em comento;

  2. A segunda etapa envolve aprofundar o conceito de efetividade com o plano do Direito Internacional, que tem como principal peculiaridade a interação entre entidades providas de independência e, portanto, não sujeitas às determinações de uma soberania, demonstrando um trajeto entre situação de fato e a pertinente medida jurídica.

 

  1. ADOÇÃO TERMINOLÓGICA: O QUE É EFETIVIDADE?

Ao expor os três paradigmas jurídicos que delineiam o trajeto pelo qual a técnica legislativa codificante, Antônio Junqueira de Azevedo (1999) deixa claro que tal percurso se deu de forma a aprofundar até o modelo jurídico adotado na pós-modernidade: parte-se do paradigma da lei, um preceito lógico e universal, idealmente elaborado para ser preciso e seguro; ruma-se ao paradigma do juiz, alguém mais próximo da sociedade e que se vale de textos legais providos de conceitos indeterminados e princípios para realizar o direito; por fim, o paradigma do caso, que estabelece um modelo de solução jurídica personalizado, que confere maior liberdade do receptor da questão para determinar a forma através da qual será solucionada.

Apesar do desenvolvimento voltar-se à codificação, infere-se um paralelismo dos paradigmas junqueiristas ao plano da efetividade, eis que o percurso pelo qual tal categoria jurídica passou também saiu de uma escala mais abstrata e, paulatinamente, tornou-se mais palpável para a sociedade.

As faixas de transição acima ficam claras no magistério de Alenilton da Silva Cardoso (2017, p. 15-24), de quem se extrai a efetividade formal e a efetividade material do processo jurisdicional, aquele que, em última análise, incumbe realizar o plano jurídico.

A efetividade formalista se liga ao prático cujo pensamento processual baseia-se nas fundações do séc. XIX e sua concepção de efetividade era, essencialmente, formalista, eis que ele se preocupava mais em alinhar seus atos processuais às categorias abstratas do que em tornar palpável para a sociedade o direito material (CARDOSO, p. 17).

Sob a óptica contemporânea, não só o Estado-Juiz, mas todos os operadores do Direito devem ser mais sensíveis ao mundo dos fatos, compreenderem que há vidas envolvidas por trás da estrutura processual (CARDOSO, p. 18-24). A revolução copernicana da forma de pensar em questão foi a da efetividade material, que estabelece à comunidade jurídica um fim à instrumentalidade processual, a saber, a de aplicação da disciplina formal para realização do direito material, especificamente os projetos constitucionais.

Como antevisto, a palpabilidade não se liga tão somente ao mundo fenomenológico, mas serve de ponte com o mundo jurídico, sendo que a visão atual é de sua estreiteza como norteador de todo o sistema jurídico, sendo-lhe qualificada como norma constitucional (BARROSO, 2015, p. 341; SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 223; ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2018, p. 146-147).

Dentro desse panorama é que se sobressaem duas justificações: (i) uma de ordem histórica, que mostra que a ideia em questão tem um início e uma maturação contínua até os tempos atuais; e (ii) outra de ordem conceitual, extraindo-se a esfera terminológica a partir dos elementos fácticos enfrentados e, consequentemente, definindo uma categoria jurídica íntima à realidade.

Feito, resumidamente, o escorço histórico da efetividade, a sua esfera conceitual ou terminológica terá a atenção das linhas que seguirão.

Efetividade é uma norma jurídica destinada ao operador do Direito e a este estabelece um critério em buscar, a partir dos próprios mecanismos jurídicos, dar o maior grau de aproximação entre o mundo jurídico e o mundo dos fatos, concretizar o dever-ser normativo no ser da realidade social (SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 223).

Tanto Luís Roberto Barroso (2015) quanto José Afonso da Silva (1982, p. 53-56) são claros que a efetividade forma um quarto plano dentro dos planos ponteanos – existência, validade e eficácia –, um quarto nível de juridicidade, mas que se volta ao aspecto sociológico do fenômeno jurídico, a saber, se aquele enunciado normativo é realmente aplicado e obedecido.

A definição acima se distingue do conceito de eficácia jurídica, o terceiro plano ponteano. A busca pela precisão terminológica inicia-se com a exposição de Marcos Bernardes de Mello (2014b, p. 16), para quem eficácia jurídica refere-se ao plano no qual são apreciadas as consequências jurídicas que a norma jurídica atribui às circunstâncias fácticas (fato jurídico) por ela descritas. A irradiação de efeitos, a criação, modificação ou extinção de posições jurídicas, status ou até de relações jurídicas, ainda se passa no campo lógico, isto é, ‘’Dizem respeito ao fato jurídico quanto à sua criação e às consequências que lhe são imputadas e que poderá produzir no mundo jurídico’’ (MELLO, 2014a, p. 16).

Por sua vez, plano da efetividade remete às consequências das consequências, ou, melhor dizendo, à realização daquelas consequências jurídicas no ambiente social (MELLO, 2014a, pp. 16-17). Por isso que José Afonso da Silva (1982, p. 56) é categórico ao dispor que ‘’Uma norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz, isto é, pode gerar certos efeitos jurídicos, por exemplo, o de revogar normas anteriores, e não ser efetivamente cumprida no plano social’’.

Ainda na esteira da teoria geral do direito, a efetividade em uma norma jurídica, restando a seguinte indagação, a qual parte da seguinte consideração: sendo norma um gênero desenvolvido, principalmente, por Ronald Dworkin (2010, p. 35-50), que inaugurou a clássica dualidade entre regras jurídicas e princípios jurídicos3, a efetividade se qualifica melhor em qual das espécies?

Antes de buscar a resposta acima, calha expor, de forma sumaríssima, a diferenciação entre as espécies normativas, indo um pouco além da tese clássica firmada e suscitando um novo olhar sobre as espécies normativas e a (in)suficiência delas para o atendimento das novas (ou velhas) classes jurídicas. A abordagem pauta-se nas elucubrações de Humberto Ávila (2016), que reconhece delineia com precisão as estruturas próprias das espécies em discussão, sempre a partir de um aspecto teleológico.

Regras são espécies normativas que disciplinam de forma imediata um comportamento e de forma mediata estabelecem um estado ideal de coisas (= princípio que lhe justifica), cabendo ao intérprete apreciar se existe correspondência entre a construção conceitual fáctica e a construção conceitual normativa (ÁVILA, 2016, p. 102). São normas imediatamente descritivas e mediatamente finalísticas, eis que descrevem certa conduta para promover o princípio que lhe justifica.

Por outro lado, os princípios atuam em ordem distinta: são espécies normativas que disciplinam imediatamente um estado ideal de coisas e remotamente exige condutas cujos efeitos promovam o que idealizado, cabendo ao intérprete, então, concretizar comportamentos que promovam a situação perseguida (ÁVILA, 2016, p. 102). São normas imediatamente finalísticas e mediatamente descritivas, eis que estabelecem a finalidade a ser buscada e delega ao jurista a incumbência de analisar a fidelidade dos comportamentos adotados in concreto à promoção do estado ideal de coisas.

Divergindo da moldura clássica, partindo de dúvidas quanto à forma que abordado o conteúdo dos princípios, Humberto Ávila sistematiza uma terceira categoria normativa, qual seja, os postulados (2016, p. 163-184).

Os postulados são espécies normativas que estão no mesmo nível que as regras e os princípios e, em linhas gerais, destinam-se a estabelecer os pressupostos para que haja aplicação das demais espécies normativas; são bases sem as quais não há como captar o objeto a ser interpretado (ÁVILA, 2016, p. 163). Dividem-se em duas espécies (ÁVILA, 2016, p. 163-179): (i) postulados hermenêuticos, que se voltam à compreensão do sistema, isto é, auxiliam o intérprete no conhecimento do que é o direito; e (ii) postulados aplicativos, que se voltam à compreensão dos critérios que direcionam a aplicação das regras e princípios, ou seja, são os critérios que dirigem a atividade interpretativa.

Feito o desenho panorâmico sobre as espécies, passa-se à compreensão ou, melhor dizendo, à qualificação jurídica da efetividade.

Ante o entendimento de que se trata de algo que irradia sobre todo o ordenamento jurídico, qualificando-se, primeiramente, como uma norma constitucional, classicamente, a doutrina constitucionalista (BARROSO, 2015, p. 341; SARLET; MARINONI; MITIDIERO, 2016, p. 223; ARAÚJO; NUNES JÚNIOR, 2018, p. 146) entende ser um princípio instrumental, a diretriz a partir da qual o jurista aplica regras e princípios, ou, noutros termos, a premissa base que serve de orientação para todo o processo interpretativo, seu início, desenvolvimento e fim (BARROSO, 2015, p. 333-334).

Ocorre que a própria definição acima se amolda, especificamente, à categoria de postulado, visto que efetividade não se trata em sentido próprio de um estado ideal de coisas, característica que destaca a principiologia; na mesma entoada, não há específica definição de comportamentos voltados à justificação de certo estado ideal, característica pontual das regras.

Feitas as críticas, evidente que a concepção é coerente, mas sua categorização, não. Por se tratar de uma norma que orienta a aplicação de regras e princípios e não conflita com outras normas (ÁVILA, 2016, p. 164), a efetividade amolda-se mais à espécie normativa postulado.

Sobrevoando a totalidade das deduções acima, depreende-se um conceito mais preciso da efetividade jurídica: trata-se de um postulado normativo que orienta o intérprete para que, através dos instrumentos jurídicos existentes, conforme os fatos sociais aos ditames das regras e princípios.

  1. A EFETIVIDADE E O DIREITO INTERNACIONAL

Para Dalmo de Abreu Dallari (2013, p. 68-80) e Jacques Chevallier (2013, p. 7-16), o regime político contemporâneo de Estado corresponde à sedimentação de ideias adquiridas no curso histórico da vida em sociedade, o que evidencia que a história concebe perfis de Estado em todo seu desenrolar. É dizer, ao contrário da estruturação hodierna de sociedade política, que se enlaça a partir da relação entre soberania, território e povo (DALLARI, 2013, p. 81-106; CHEVALLIER, 2013, p. 60-96), a acepção de Estado liga-se ao momento histórico-cultural de cada sociedade.

A relação entre pessoas e poder sempre existiu, eis que a base estatal, a sociedade, sempre existiu com maior ou menor complexidade. Aristóteles (2008, p. 35-48) e Platão (2008, p. 11-319) modelam, de uma forma geral, cidades pautadas em um sistema autossustentável, provido de governo, finanças, exército próprios, o que confere as bases para um Estado.

A título ilustrativo, entre os séculos XIII e XIV, Dante Alighieri (2010), mesmo que involuntariamente, contribuiu e muito com a compreensão da sociedade política como uma emanação social organizada ao conceber o Inferno, o Purgatório e o Paraíso como espaços nos quais os sujeitos envolvidos têm uma hierarquia. Nos dois extremos, o Inferno e o Paraíso, estão o centro da soberania, respectivamente, Lúcifer, na quarta divisão do nono círculo infernal, e Deus, no nono céu.

Há considerações de que a forma de pensamento grega, na verdade, reflete mais uma autarquia do que propriamente um Estado (DALLARI, 2013, p. 71-72). Tal raciocínio também se aplica aos Estados romano e medieval (DALLARI, 2013, p. 72-77). Todos contemplam, segundo a doutrina atual, elementos de Estado, mas não se tratavam, propriamente, de sociedades políticas, eis que lhes faltava um dos elementos fundamentais.

A dúvida sobre a existência de um governo que, simultaneamente, exerça um poder supremo sobre certas pessoas dentro de determinado espaço geográfico é colocado em xeque a partir da análise contextualizada de Nicolau Maquiavel (2010, p. 5-18) acerca das espécies ou tipos de Estado: o pensamento militado pelo filósofo político era de que as cidades italianas tinham uma cultura mínima em comum e, por isso, deveriam se unir para constituir uma unidade política, o Estado italiano, ideal este que foi concretizado pouco mais de três séculos por meio da unificação da Itália.

Vê-se que há dúvidas quanto ao nascimento do Estado como entidade política estruturada, mas tanto Aristóteles (2008, p. 147-178), Platão (2008, p. 58-142) quanto Dante Alighieri (2010, p. 183-188) convergem no fato ainda contemporâneo de que as organizações sociais estabelecem um diálogo com outras entidades similares. As sociedades interagem entre si, o que pode ser exemplificado nos tempos de cada autor pela Liga do Peloponeso, na Grécia antiga, e pelas Cruzadas, na Europa medieval. Comunidades providas de certo arranjo político se organizavam em prol de uma finalidade comum e de forma a não interferir uma na estrutura da outra.

Alguns séculos depois, no séc. XVII, Thomas Hobbes (2009, p. 123-256) teorizou o Estado já ao tempo no qual vigorava, principalmente, a monarquia, e mostrou que as interações que transcendiam os espaços geográficos comunitários permaneceram e, mais ainda, foram objeto de tratados, convenções nas quais os soberanos envidavam esforços – patrimônio e exércitos, p. ex. – para alcançar um objetivo comum.

As soberanias cediam à fundamentação teológica – a que o soberano era a expressão divina na terra e, portanto, estava legitimado a governar (HOBBES, 2009, p. 257-411) – em prol de interesses transnacionais.

Apesar da constante sistematização da teoria do Estado quanto à concepção desta entidade política, a problemática de que há outra sociedade política, a problemática do outro, perdura. Para evitar a guerra de todos contra todos, da qual falava Thomas Hobbes (2009, p. 123-127), as soberanias estatais cederam à visão internacional, a de que deve existir uma ordem internacional na qual cada sujeito de direito internacional (Estados, Organizações Internacionais, Entidades sui generis, p. ex.) estabeleciam relações em prol do equilíbrio mundial (DALLARI, 2013, p. 259-270).

As falhas que culminaram na irrefreável busca por território pelo imperialismo levaram em diversas guerras e, consequentemente, em inúmeras vidas perdidas, o que serviu de fundamento para a eclosão da Primeira Guerra Mundial. Os anseios de revanche e da constituição de um Reich levaram a Alemanha a causar a Segunda Guerra Mundial, invadindo diversos países e levando (não apenas, mas principalmente) ao povo alemão a derrota e a incontáveis perdas populacionais e financeiras.

Traçando o quadro histórico, no qual não há conflitos de interesses supranacionais na modernidade, mas desde as eras antigas (DALLARI, 2013, p. 68-80), vê-se que o plano internacional para o direito não envolve uma questão atual, e sim trata de um velho problema estrutural, no entanto com novos conteúdos. Melhor dizendo: trata-se de um velho problema, mas sob uma nova óptica.

Os influxos internacionais nas ordens jurídicas internas, também nominadas ordenamentos estatais, impuseram duas influências na forma de atuação governamental. A primeira influência diz respeito ao fato de que o exterior alterou o interior, ou seja, o direito interno mudou para se conformar, em maior ou menor grau, ao direito alienígena (LAFER, 1976, p. 92).

A título exemplificativo tanto da influência de primeira ordem quanto da existência desde os primórdios, Thomas Marky (1995, p. 15) expõe de forma didática a evolução do direito romano, que se flexibilizou a fim de conferir certa juridicidade às relações interpessoais travadas com os estrangeiros, por meio da figura do ius gentium, que adveio do fato de que ‘’as normas consuetudinárias romanas, consideradas comuns a todos os povos e por isso aplicáveis não só aos cidadãos romanos (Quirites), como também aos estrangeiros em Roma’’ (MARKY, 1995).

Um segundo exemplo, mas mais atual, é o trazido por Celso Lafer (1976, p. 92-110), que, a partir do séc. XVIII, entende que houve um movimento constante de constitucionalização do direito internacional, particularmente na França, na Inglaterra e nos EUA, por causa da existência de conflitos comuns aos países, valendo-se o doutrinador, inclusive, de terminologia romanista ao afirmar que há um movimento internacional de constitucionalização das normas do Direito das Gentes (LAFER, 1976, p. 91).

A influência de segunda ordem é íntima à de primeira, eis que remete à origem de ambas: trata-se do fato de que não há singularidade do Estado no plano mundial, o que faz com que as sociedades tenham de dialogar em prol de certa ou certas benesses, p. ex., evitar conflitos armados que culminem na destruição territorial ou a promoção de certas posições jurídicas de caráter fundamental, os direitos humanos.

Diante de uma questão de que o direito tem suas ligações mais próximas com a concepção estatal, que está vinculada ao exercício soberano dentro de certo território, é que nascem, novamente, as indagações relativas aos limites do poder soberano. Exemplifica-se: como fazer com que uma condenação judicial brasileira contra uma sociedade empresária que tem sua sede – sua central de decisões – nos EUA ante o fato de que há não uma, mas duas soberanias envolvidas?

Dentro do quadro dantesco – desconsiderando a soberania divina -, como fazer uma decisão tomada por Deus conformar uma sociedade que está no Inferno, sujeita não à supremacia normativa paradisíaca, mas, sim, à suprema potestas de Lúcifer?

A indagação acima pode ser feita de outra forma: como as entidades internacionais conseguem, preservando sua independência, fazer com que decisões políticas internas sejam eficazes e efetivas no plano externo?

Mais combustível ao aparente conflito soberania vs. internacionalização advém com as conquistas sociais que reverberaram no plano jurídico pós-Segunda Guerra Mundial. A criação da Organização das Nações Unidas, em 1945, a proclamação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, e os inúmeros tratados internacionais celebrados dali em diante, todos voltados ao reconhecimento de direitos de cunho transindividual, os direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão.

Com essas conquistas é que se traçou um novo paradigma jurídico-político de Estado, que passou a dar maior ênfase às relações internacionais, à cessão de sua supremacia da forma mais sublime – de uma visão quase divina (DALLARI, 2013) – para uma supremacia dentro de um ambiente de igualdade entre os envolvidos, que estabelecem meios para concretizar os desideratos contemplados nos tratados celebrados.

Ainda na esteira dos direitos fundamentais, Otávio Luiz Rodrigues Júnior (2019, p. 57-82) pontua que a atual preocupação europeia, trazida ao Brasil de forma ainda tímida, não está mais na dúvida sobre a incidência das normas constitucionais sobre o Direito Privado, a chamada eficácia horizontal das posições jusfundamentais, e sim na necessidade de aplicá-las onde não é território próprio, sujeito a outro ordenamento constitucional.

A síntese está em Antônio Junqueira de Azevedo (1999), para quem as relações intersubjetivas tornam-se hipercomplexas com o passar do tempo e, consequentemente, da experiência, o que faz com que o direito – ante a necessidade de respostas – tenha de acompanhá-las. Tal hipercomplexidade, inicialmente, se deu com no âmbito interno dos Estados e, paulatinamente, transcendeu para o plano internacional.

Os desafios atuais nascem, enfaticamente, com a sociedade digital, que para Daniel Freire e Almeida (2015, p. 27-52) é resultante do desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação, que sofreram profunda simplificação e, por conseguinte, reduziram as distâncias espaciais. A sociedade da informação é a sociedade da internet, que está em todos os lugares onde alguém, por meio de um meio eletrônico de acesso, celulares, computadores, p. ex., acessa dados que foram incluídos na rede de comunicação por outrem, muitas vezes em território distinto.

A contemporaneidade social resulta da Quarta Revolução Industrial, aquela que se liga ao ideário de universalização da comunicação, que passou de uma escala local para a escala global. Correios eletrônicos (e-mails), domínios digitais (websites), as redes de relacionamentos a partir da internet (social web), e a própria rede mundial de computadores (internet) são produtos dessa globalização comunicacional.

Por causa dessas interações que extrapolam as fronteiras, o direito internacional tem de conferir um mínimo de segurança mediante a regulamentação das interações que ocorrem entre sujeitos de Estados distintos, porquanto os novos desafios surgem de conglomerados sociais mais interligados em nível mundial, o que os torna mais sensíveis (ALMEIDA, 2015, p. 62-65).

Paulo Alcarva (2019, p. 23-33) sustenta que a atual conjuntura mostra que a revolução digital que reverbera socialmente, e, por tabela, no direito, tem como essência a destruição, isto é, trata-se de uma destruição criativa, a qual estabelece não só na economia, mas nos demais subsistemas sociais, um ciclo de inovação tecnológica, que uma tecnologia inicia um processo de criação que, ao final, pode gerar a substituição da fonte em razão da criação de um novo mecanismo tecnológico que atenda a demanda de forma mais rápida e eficiente.

Inovação, tecnologia e sociedade andam de mãos dadas atualmente e o conceito de destruição criativa se destaca, justamente, ‘’para explicar o papel da inovação e a necessária substituição de processos’’ sociais (ALCARVA, 2019, p. 23), sendo o diferencial dos tempos presentes a velocidade com a qual os processos sociais são constituídos, desenvolvidos e terminados, particularmente por causa da tecnologia informática (ALCARVA, 2019).

Reflexo da conjuntura em comento é o desenvolvimento doutrinário – a que se muito espera que se torne realidade – da constituição de um Tribunal Internacional para a Internet (ALMEIDA, 2019, p. 221-369), tendo em vista que a rede mundial de computadores consiste em um ambiente descentralizado onde se criam e transmitem informações (ALMEIDA, 2019, p. 31-34; RODRIGUES JÚNIOR, 2019, p. 61).

Aqui cabe a premissa de Marcel Edvar Simões (2011, p. 72), que ensina que se a ciência econômica é aquela que se volta à distribuição de bens finitos para satisfação de interesses infinitos, sempre havendo mais interesses do que bens, o Direito é a ciência que se volta a disciplinar relações intersubjetivas nas quais envolvem a tutela de um interesse em detrimento de outro.

Com a transnacionalização das relações intersubjetivas, inevitavelmente há de se cristalizar alguns valores subjacentes ao direito ou compor conflitos intersubjetivos, ponto a partir do qual se volta à indagação feita acerca da efetividade jurídica. Como, p. ex., uma decisão judicial dimanada por órgão judicial brasileiro espraiara seus efeitos condenatórios sobre sujeito que está em território inglesa?

Os novos desafios jurídicos são trazidos, a título ilustrativo, pelo filme O Quinto Poder, que retrata a forma como o direito à informação sofreu severas mudanças diante da ocultação de dados sigilosos acessados e divulgados por pessoas envolvidas à organização WikiLeaks.

Em suma, como dar a roupagem jurídica às transações entre sujeitos que se relacionam no ambiente estrangeiro, conferindo aos envolvidos a efetiva segurança de que eventuais violações serão repelidas de forma adequada?

As muitas dúvidas canalizadas no parágrafo acima reputam a uma doutrina já mencionada anteriormente – de forma tímida – e que será objeto da atenção no que seguirá: a teoria contratualista, apesar das críticas de ser algo artificial, nunca deixou de ser renovada nos corredores jurídicos.

Em caráter preliminar ao parágrafo acima, três respostas dimanam: (i) uma de grau basilar, ligado à vontade política que permeia o ente de direito internacional; (ii) uma de grau intermediário, que se conecta à fonte jurídica; e (iii) uma de grau elaborado, que se liga à atividade exercida pelos juristas.

Apesar das divergências quanto ao fundamento do contrato, se decorrente da necessidade humana de obter segurança ou para servir como meio de projeção para o restabelecimento de um estado de natureza, Thomas Hobbes (2009, p. 123-127) e Jean Jacques Rousseau (1944, p. 42-60), figuras representativas do contratualismo, o pacto resulta da necessidade social em conferir maior previsibilidade aos comportamentos adotados pelos envolvidos e estabelecer respostas institucionalizadas àqueles que infringem as cláusulas estabelecidas.

A primeira resposta é produto desse anseio social, que extravasa o mundo jurídico, em reconhecer que há interações internacionais e a elas atribuir mecanismos assecuratórios, o que impulsiona os sujeitos de Direito Internacional a atuarem de forma coordenada, cooperativa, tal qual a necessidade que subjaz o pacto social que levou à criação (ao menos em caráter doutrinário) do Estado. Aqui, aplica-se a lógica de Paulo Alcarva (2019, p. 167-187) na economia ao âmbito jurídico: para conferir maior efetividade às suas decisões, as sociedades políticas precisam compartilhar, estabelecer critérios através dos quais uma decisão interna reflete em território alheio.

As necessidades são de variadas ordens, destacando-se as de caráter econômico e político, visto que o comércio internacional e as relações entre as soberanias são essenciais à própria subsistência interna governamental (ALMEIDA, 2015).

Compartilhar não significa, necessariamente, estabelecer uma entidade de cunho supranacional que aplique os critérios pactuados, o que ocorre, p. ex., com os tribunais internacionais, e, sim, criarem canais de comunicação através dos quais o diálogo é criado e se desenvolve no sentido da decisão de um pactuante ser transportada para outro. Tais critérios não precisam ocorrer, também, por meio de tratados, e sim, essencialmente, por meio da diplomacia, da cooperação internacional (PIOVESAN; CANOTILHO; et. al., 2018, p. 178-179; MAZZUOLI; MORAES; et. al., 2018, p. 35-36).

Francisco Rezek (2011, p. 27) milita pela base contratualista do direito internacional ao aduzir que este segmento jurídico tem como fundação central de sua estruturação o consentimento, argumentando que a história demonstra que comunidades fragmentárias se unem para organizar um Estado independente, que ingressa em uma comunidade internacional descentralizada. Por causa dessa descentralização – o que entende ser uma carência estrutural – afirma ser ‘’compreensível que os Estados não se subordinem senão ao direito que livremente reconheceram ou construíram’’ (REZEK, 2011, p. 27).

A partir da compreensão da necessidade-consentimento é que se ruma à segunda resposta, que compreende as bases jurídicas a partir das quais o operador do Direito poderá fundamentar as razões pelas quais certa decisão foi adotada.

Inscrito na Constituição do Brasil como um princípio fundamental que rege o país nas relações internacionais, a cooperação (art. 4º, IX) serve como fundamento da resposta de grau intermediário; destina-se à fixação da base a partir da qual os instrumentos jurídicos com os quais o Estado brasileiro se envolva serão elaborados. Trata-se de uma norma jurídica com balizas na solidariedade que permeia não mais determinado povo, mas, sim, a todos os povos (PIOVESAN; CANOTILHO; et. al., 2018, p. 178; MAZZUOLI; MORAES; et. al., 2018, p. 35-36).

Sob uma óptica contextual que leva, inevitavelmente, ao conceito do que seja cooperação internacional, Paulo Henrique Portela (2017, p. 45) ensina que a noção tradicional de autossuficiência do Estado quanto à satisfação dos interesses dentro de seu território se vê ultrapassada, e tal compreensão é insubsistente mesmo diante de uma análise superficial da conjuntura mundial, que exige empenho conjuntivo das sociedades políticas para alcançar locais distantes e, consequentemente, sanar os problemas de todos os envolvidos.

Baseando-se nas considerações acima, cooperar em nível internacional tem um conceito-base: é um desígnio jurídico-político que determina a todas as entidades de direito internacional (indivíduo, Estados, Organizações, Cruz Vermelha, p. ex.) envidarem esforços em prol de uma causa cujo interesse transcende a territorialidade e afeta, direta ou indiretamente, a comunidade internacional (PORTELA, 2017, p. 45).

Resta a indagação que segue, partindo-se de uma consideração: se a cooperação internacional é a chave da segunda resposta à questão da efetividade no plano transfronteiriço, como ela se dá? Melhor perguntando, quais os mecanismos através dos quais os entes internacionais cooperam entre si?

O questionamento acima remete a um problema a que a teoria do Direito enfrenta, qual seja, as suas fontes, de onde o Direito emana, porquanto tratar do fundamento jurídico (PORTELA, 2017, p. 57; ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 121-130).

O Estatuto de Haia, que constituiu a Corte Internacional de Justiça, em 1945, contemplou um rol de fontes do Direito Internacional, prevendo em seu art. 38 que conferem fundamento jurídico às decisões do órgão judicial transfronteiriço os tratados internacionais lato sensu, os costumes, os princípios gerais, doutrina internacionalista e as decisões judiciárias.

Para além das fontes expressamente contidas no diploma acima, a equidade, os atos unilaterais são considerados também como fontes normativas (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 130-133), trazendo Valério de Oliveira Mazzuoli (2012, p. 30) e Vera Lúcia Viegas Liquidato (1999, p. 182) um acréscimo quanto a um imperativo de observância obrigatória pelas demais fontes, cf. previsto no art. 53 da Convenção de Viena, de 1969, que regulamenta a disciplina dos tratados internacionais, a figura do ius cogens.

Os tratados lato sensu encontram bases terminológicas na citada Convenção de Viena, que define o instrumento em comento como o acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos (art. 2, 1).

Doutrinariamente (MAZZUOLI, 2012, p. 48-50; ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 140-143), tratado internacional é gênero4 no qual se inserem todas as manifestações nas quais os sujeitos de direito internacional declaram suas vontades com o intuito de estabelecerem direitos e deveres disciplinados pelas cláusulas constituídas e, também, pelas outras fontes jurídicas internacionais pertinentes.

Tendo em vista a natureza negocial dos tratados internacionais (REZEK, 2011, p. 38-40; MAZZUOLI, 2012, p. 31; ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 140-143), trabalha-se com os elementos de existência desenvolvidos por Antônio Junqueira de Azevedo (2002, p. 33) para os negócios jurídicos em geral, que é composto pelos elementos intrínsecos, que só constam nos negócios jurídicos, e pelos elementos extrínsecos, que, com exceção do agente, que consta nos atos jurídicos em sentido amplo, constam também nas demais espécies de fatos jurídicos.

Com relação à primeira classe existencial (JUNQUEIRA, 2002, p. 32), divide-se em (a) objeto, correspondente ao conteúdo negociado, (b) circunstâncias negociais, a partícula que faz com que o negócio seja socialmente visto como voltado à produção de efeitos jurídicos, e (c) forma, que significa como a manifestação de vontade se reveste, es estrutura e, consequentemente, torna-se objetiva.

Por outro lado, os elementos extrínsecos são (JUNQUEIRA, 2002, p. 33) (a) agente ou sujeito, que é aquele que exterioriza sua vontade para compor o suporte fáctico normativo e, por conseguinte, constituir um negócio jurídico, (b) o tempo, que permeia a questão de quando ocorreu o negócio e direciona seu desenvolvimento, e (c) o lugar, que identifica o espaço geográfico onde o negócio foi constituído.

Feita a breve digressão, encontram-se os elementos de existência dos tratados internacionais: (i) os agentes são os sujeitos de Direito Internacional, p. ex., Estados, ser humano, Organizações Internacionais, Santa Sé; (ii) o tempo corresponde à data que celebrado o tratado, tendo em vista, mas não somente, o princípio de que o tempo rege o ato (tempus regit actum); (iii) o lugar corresponde ao local onde celebrado o negócio internacional, p. ex., na ONU, na OMC, na sede presidencial de um dos Estados, o que auxilia na eventual fixação de competência territorial para fins de solução de eventuais conflitos; (iv) a forma através da qual se exterioriza o tratado é escrita, segundo a Convenção de Viena; (v) o objeto negociado diz respeito a posições jurídicas subjetivas regidas, primariamente, pelo próprio tratado e pelas normas jurídicas internacionais; e (vi) as circunstâncias negociais dizem respeito à visão da comunidade internacional de que aquele tratado tem como finalidade a produção de efeitos jurídicos entre seus celebrantes.

Passando para a próxima fonte, os costumes internacionais são as condutas estatais reiteradas, ao longo do tempo, em certo sentido acerca de determinada circunstância fáctica e com a convicção de obrigatoriedade (MAZZUOLI, 2012, p. 31-32; ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 133-139; REZEK, 2011, p. 148-149).

Os internacionalistas estão evidentemente amparados em bases terminológicas da doutrina civilista, que se baseia nos romanistas e, portanto, reconhece o sistema consuetudinário como repetição de comportamentos tidos como obrigatórios pelo núcleo de quem os exerce (PEREIRA, 2014, p. 92).

Friedrich Carl Freiherr von Savigny (2005, p. 16-18), iniciador da escola histórica do Direito, que se alinha à historicidade e cristalização jurídica advinda de comportamentos sociais, traz relevante contribuição ao expor que o direito do povo ou consuetudinário consiste em um regime jurídico invisível e que se sedimenta por meio do tempo, sendo variante de época em época tanto quanto ao comportamento adotado quanto no conteúdo por ele tido como obrigatório.

O raciocínio de Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 93) é plenamente aplicável aos costumes internacionais quanto aos elementos de existência da categoria jurídica em comento: (i) há o elemento objetivo ou externo, que corresponde aos comportamentos cristalizados por meio da repetição e do sentido unitário; e (ii) há o elemento subjetivo ou interno, que é a convicção de quem adota o comportamento cristalizado de que a conduta é, justamente, obrigatória.

Quanto aos princípios gerais do Direito, adequa-se a explicação de Humberto Ávila (2016, p. 102): são espécies normativas que permeiam todos os setores jurídicos e que disciplinam imediatamente um estado ideal de coisas e remotamente exige condutas cujos efeitos promovam o que idealizado, cabendo ao intérprete, então, concretizar comportamentos que promovam a situação perseguida.

Seguindo a compreensão estrutural do princípio como norma com vagueza imediata e que estabelece um ideal a doutrina de J. J. G. Canotilho (2002, p. 1239), para quem a norma principiológica não contêm proibição, permissão ou impõem em questões de tudo ou nada, e sim estabelece um mandamento de otimização, uma finalidade que cabe ao operador do Direito tornar concreto dentro de certas circunstâncias fácticas e jurídicas.

A doutrina também é entendida como uma fonte do Direito Internacional, eis que o contributo das obras acadêmicas acerca dos demais fundamentos influíram na elaboração de tratados internacionais (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 168). O raciocínio de Irineu Strenger (2000, p. 129), a doutrina tem papel central no Direito Internacional por propor meios de resoluções e, também, tem papel preparatório para as criações e reformas normativas.

Resultante da união dos ensinamentos de Irineu Strenger (2000, p. 132) e Hans Kelsen (1998, p. 388), a doutrina consiste nos resultados obtidos da atividade do intérprete não-autêntico, das ilações de quem não tem, tal qual um órgão judicial, força obrigatória.

Apesar da doutrina dividi-los em fontes autônomas (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 130-133; MAZZUOLI, 2012, p. 28-30; REZEK, 2011, p. 165-171) os atos emanados das entidades supranacionais, judiciárias e administrativas, e dos Estados podem se aglutinar sob uma perspectiva classificativa: os atos das autoridades, que podem se dividir em atos de autoridade estatal e atos de autoridade supraestatal. Os primeiros são decisões tomadas no âmbito interno, advindo do ordenamento estatal; a segunda espécie resulta de organismos internacionais.

Decorrente da qualificação quanto a quem age extrai-se uma segunda classificação dos atos, agora quanto à origem do órgão: se resultantes de órgão com atribuição jurisdicional ou não.

Os atos dos órgãos jurisdicionais ou judiciais correspondem à jurisprudência, que tem como conceito geral o conjunto de decisões das Cortes relativas a certos temas e em certo sentido. Aplica-se tal raciocínio quanto à origem do órgão, isto é, tratar-se-á de jurisprudência nacional se advinda de um Judiciário estatal, enquanto haverá jurisprudência internacional se emanada de Corte Internacional (STRENGER, 2000, p. 126-129; ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 162-168; MAZZUOLI, 2012, p. 35-36; REZEK, 2011, p. 173-174).

Por outro lado, existem decisões dimanadas de entes com atribuições extrajudiciárias e dizem respeito a todos os atos dos entes internacionais ou nacionais que não tenham cunho jurisdicional, do exercício da jurisdição, p. ex., resoluções da OMS, estatutos da ONU (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012, p. 181-184).

O juízo de equidade ingressa como fonte jurídica não apenas no plano internacional, mas, também, nos ordenamentos internos. O Código de Processo Civil brasileiro, em seu art 140, parág. ú, p. ex., é expresso ao autorizar o magistrado a aplicar equidade nos casos que o ordenamento legal permita. Por outro lado, o Estatuto de Haia, em seu art. 38, parág. 2º, permite que não haverá prejuízo à aplicação da equidade (ex aequo et bono) se as partes assim anuírem.

Caio Mário da Silva Pereira (2014, p. 99) leciona que o juízo equitativo envolve uma perspectiva de justiça material e, portanto, concebe tal categoria jurídica como a justiça do caso concreto e que é aplicada no sentido de satisfazer anseios sociais.

Constatação de Sílvio de Salvo Venosa (2019, p. 201-202) acerca da classe acima é que ela permeia a atividade interpretativa das demais fontes, eis que o panorama jurídico contemporâneo envolve anseios de aplicação de previsões providas de valores sociais, p. ex., a moralidade administrativa e os fins sociais, o que leva à expansão da compreensão jurídica, a um abrandamento da norma jurídica no caso concreto. Logo, apesar de ser uma fonte autônoma, a equidade serve como instrumental hermenêutico para compreensão dos outros fundamentos jurídicos nacionais e internacionais.

Partindo para o ius cogens, Vera Lúcia Viegas Liquidato (1999, p. 182) se envereda na terminologia e na captação dos elementos de existência a partir do art. 53 da Convenção de Viena, já mencionada, que define ius cogens como o conjunto de normas jurídicas as quais os diversos agrupamentos estatais reconhecem como imperativas e, portanto, inderrogáveis por normas de hierarquia inferior (LIQUIDATO, 1999, p. 183).

Rumo aos pressupostos existenciais, o ius cogens (LIQUIDATO, 1999, p. 183-186) tem como elementos (i) o reconhecimento e a aceitação de certa norma como imperativa pela comunidade internacional; (ii) a comunidade internacional, formada pelos agrupamentos institucionalizados ou não dos Estados; e (iii) a inderrogabilidade por norma de hierarquia inferior, ou, melhor dizendo, ser revogável por meio de outra norma de mesma hierarquia.

Traçadas as fontes que amparam a decisão jurídica, a terceira resposta ingressa nas linhas que seguem como foz do rio que tem sua nascente em interesses políticos e afluente nos instrumentos jurídicos: o intérprete tem papel fundamental como materializador jurídico nas interações interpessoais que são disciplinadas pelo mundo do Direito.

A ordem a seguir também envolve um rumo de aprofundamento, iniciando das figuras internacionais, chegando no Estado e, após, aos agentes desprovidos de poder de mando, autoridade, mas cujo papel, tendo em vista a constante proximidade com a sociedade, é essencial para conferir proximidade entre o plano do Direito e o plano fáctico.

Tendo em vista a descentralização e a desterritorialização que pairam no ambiente internacional, as sociedades políticas tendem, cada vez mais, a se unirem em blocos voltados à defesa e concretização de interesses gerais ou específicos, o que leva à classificação adotada por Dalmo de Abreu Dallari (2013, p. 262-263) acerca dos organismos internacionais, qualificação esta pautada, justamente, na amplitude do que se busca efetivar. A primeira espécie são as organizações de fins específicos, que são organismos de propósitos específicos e cuja composição pode envolver certos Estados, certas regiões ou chegar a uma escala global (DALLARI, 2013, p. 262). Alguns exemplos: a Organização Mundial da Saúde (OMS), a Organização Internacional do Trabalho (OIT) e a Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA).

Uma segunda espécie é composta pelas organizações regionais de fins amplos, que tem como escopo todos os assuntos a que tangem os envolvidos e cuja composição envolve Estados de certa região do globo (DALLARI, 2013, p. 262). São exemplos: a Organização dos Estados Americanos (OEA), a União Europeia (UE), a União Africana (UA).

Por fim, a terceira classe são produto da contemporaneidade, que são as organizações de vocação universal, que têm como intuito englobar todos os assuntos de interesse dos Estados, assim como projeta-se no sentido de ser universal, pretendem que sejam compostas por todas as sociedades políticas do globo (DALLARI, 2013, p. 263). O único exemplo de uma entidade com o escopo tão amplo é a Organização das Nações Unidas (ONU), que sucedeu outro organismo de mesma qualificação, a Sociedade das Nações ou Liga das Nações.

Além das estruturas externas, o próprio Estado comporta mecanismos voltados à efetivação de interesses jurídicos através das funções administrativa, judiciária e legislativa, que, diante do fenômeno da universalização dos direitos e, consequentemente, das exigências de efetividade (CHEVALLIER, 2013, p. 103-104; DALLARI, 2013, p. 259-262), têm papel de, simultaneamente, de observar e aplicar os regimes jurídicos interno e externo.

Tanto os organismos estrangeiros quanto os órgãos que atuam dentro do âmbito territorial estatal são, segundo classificação de Hans Kelsen (1998, p. 387-388), intérpretes autênticos, que são aquelas autoridades que a ordem jurídica, estatal ou internacional, confere obrigatoriedade às normas jurídicas, atos de vontade resultante do processo interpretativo.

Por outro lado, os intérpretes não-autênticos são aquelas entidades cujas normas jurídicas o próprio ordenamento não defere obrigatoriedade, tomando-se de exemplo os particulares (KELSEN, 1998, p. 388). Tal espécie, apesar de desprovida de autoridade, não é e nem deve ser ignorada pelo sistema, visto que, agora a partir da visão democrática de Peter Häberle (1997), os intérpretes não-autênticos são parte da sociedade aberta dos intérpretes jurídicos, cujo entendimento das fontes jurídicas deve ser considerado pelas autoridades em razão da sua ampla relação com o mundo dos fatos, que não se restringe apenas ao que levado aos organismos com autoridade.

Muito mais do que aquilo que levado à apreciação da autoridade – eis que há situações fácticas que ficam fora do campo de visão dela -, o papel dos intérpretes não-autênticos recebe maior destaque, ainda mais no momento jurídico-político no qual, de acordo com Antônio Junqueira de Azevedo (1999), o modelo científico jurídico evidencia a fuga da figura do intérprete autêntico e uma maior preocupação não com quem resolve a questão, e sim como solucioná-lo, o paradigma do caso.

Em tal paradigma é que os operadores jurídicos que não são providos do poder político impositivo, p. ex., os advogados nas operações de fusão e aquisição que ocorrem no mercado empresarial, assim como canal adequado por meio do qual conflitos familiares são solucionados.

Um segundo exemplo que ganha novos contrastes no Direito brasileiro são os cartórios extrajudiciais, que conquistaram espaço cada vez maior para o exercício de suas atribuições: a fuga do juiz está, p. ex., no divórcio extrajudicial, ocorrido por meio da Lei n. 11.441/2007, que permite que pessoas capazes e com filhos não incapazes possam realizar a dissolução conjugal e, também, a declaração e partilha de bens sem intervenção judicial. Mais além, inscrito como posição jusfundamental no art. 5º Constituição do Brasil, a efetivação da transmissão do direito de propriedade sobre bem imóvel só ocorre por meio de ato de incumbência do Oficial de Registro de Imóveis, o registro em sentido estrito.

Logo, como terceira resposta à efetividade, cabe ao jurista tornar o plano jurídico mais próximo do mundo fenomênico, cabe-lhe captar e compreender as duas primeiras respostas, respectivamente, o interesse político e sua juridicização através da cooperação em sentido lato, e concretizá-las nas múltiplas relações intersubjetivas nas quais há interesses jurídicos em jogo.

Aliando Thomas S. Kuhn (2003, p. 13) com Peter Häberle (1997), a comunidade aberta dos intérpretes do Direito tem o papel fundamental de tornar os instrumentos jurídico-políticos desenvolvidos através da cooperação internacional em realidade no caso concreto. É essa sociedade que, em última análise, atribui-se o dever de zelar pelo sistema jurídico e, consequentemente, efetivá-lo.

CONCLUSÕES

Os desafios jurídicos atuais envolvem o antigo debate acerca dos limites do poder político estatal e a aptidão em atingir a finalidade de toda e qualquer norma jurídica, a conformação dos fatos.

Como o Direito é uma criação humana voltada ao convívio em sociedade, estando no plano do pensamento humano, a efetividade ingressa como o aspecto não puramente intelectual e volta-se à feição sociológica dos enunciados jurídicos. Como uma primeira abordagem, efetividade é o ponto a que toda norma quer culminar, o da conformação do mundo fáctico ao que consta no mundo jurídico.

Por outro lado, a categoria jurídica não apenas serve para ambientar uma expressão das enunciações normativas, mas também se trata de um enunciado em específico: efetividade, sob a óptica da tripartição da norma jurídica, é um postulado que orienta o operador do Direito para que, através dos instrumentos jurídicos existentes, materialize os ditames das regras e princípios no mundo fenomênico.

O enfoque da efetividade de até então era de cunho, essencialmente, estatal, relativo à realização jurídica do ordenamento daquele Estado dentro do seu território. Após dois conflitos armados que tomaram a atenção de todas as sociedades políticas, as relações entre as entidades começaram a se intensificar, particularmente diante da criação de diversos organismos voltados à tutela de interesses jurídicos que resultam a interação entre diversos os territórios e, portanto, diversas ordens jurídicas.

A consequência, então, é que a universalização das posições jurídicas, especialmente os direitos e deveres fundamentais, o anseio pela efetividade também é ampliado.

A compreensão do postulado da materialização é abordada a partir de três respostas à forma como se dá um direito no ambiente transfronteiriço. Tais respostas transparecem os desafios pelos quais as posições jurídicas subjetivas passam para que adequem o mundo dos fatos ao mundo do Direito.

A primeira resposta diz respeito à necessidade de que uma comunidade internacional exista para que todos os sujeitos nela inseridos possam, de forma racional e coordenada, se relacionar para atingirem certos fins.

A necessidade encontra grande contributo da teoria contratualista, porquanto os envolvidos cedem certa parcela de Poder em prol da vida em comum e, também, a possibilidade de, através de aparatos jurídicos, possam dar concretização aos desideratos que subjazem as relações internacionais e acobertar com a juridicidade a maior quantidade de espaço possível.

As formas através das quais a cooperação internacional é juridicizada servem de substrato para a segunda resposta, que faz a ponte entre Política e Direito e, por isso, transportam a necessidade de cooperar mediante a criação/reconhecimento de fontes jurídicas: os tratados internacionais lato sensu, os costumes, os princípios gerais, a doutrina internacionalista, os atos de autoridades nacionais e internacionais, judiciárias e extrajudiciárias, a equidade e ius cogens.

Tais fontes mostram rumos que desenvolvem a agregação e mitigam a carga voluntarista nas relações internacionais. Os tratados continuam a ser a fonte por excelência do Direito Internacional, mas não o único, eis que, permeados pela doutrina, coexistem com normas obrigatórias para todos, os princípios e o ius cogens, e para certo ente ou número de entes, as decisões de autoridades, a equidade, os costumes.

Mediante esses instrumentos jurídicos é que a terceira e última resposta aparece, focando-se não na necessidade nem nas origens, e sim no intérprete, a quem incumbe, em última instância, apreciar todo o panorama das outras duas respostas e tornar o Direito palpável aos casos concretos.

A sociedade dos intérpretes jurídicos, também denominada de comunidade dos operadores do Direito, divide-se de acordo com a existência de autoridade na norma extraída da interpretação: são autênticos os intérpretes aos quais o sistema jurídico confere obrigatoriedade às normas deles dimanadas; não-autênticos corresponde à ala cujas normas não compelem.

Sob a óptica contemporânea, a hipercomplexidade das relações intersubjetivas gera um novo horizonte de desafios jurídicos de concretude, os quais, por sua vez, levam a um grau mais intenso de cooperação supranacional, que redunda no desenvolvimento pormenorizado das fontes jurídicas que, por fim, desaguam na figura do intérprete, que atua no paradigma do caso, o qual supera os modelos pautados na crença legislativa e na crença judicial, adotando rumos no sentido de conferir ao caso concreto a melhor forma de abordagem e, consequentemente, de tutela jurídica, em especial por meio dos operadores não-autênticos.

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1 Pós-graduado em Direito Constitucional e Processo Constitucional, Direito Registral e Notarial, Direito Ambiental, Processo Ambiental e Sustentabilidade, todos pelo Instituto de Direito Público de São Paulo/Escola de Direito do Brasil (IDPSP/EDB) (2019). Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC) (2017). Monitor voluntário nas disciplinas Direito Constitucional I e Prática Constitucional, ministradas pela Profª. Dra. Denise Auad, na Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Membro do grupo de pesquisa Hermenêutica e Justiça Constitucional: STF, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), do grupo de pesquisa Direito Privado no Século XXI, do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Articulista da edição eletrônica do Jornal Estado de Direito. Advogado. E-mail: [email protected]

2 Tradução livre de ‘’There are more things in heaven and earth, Horatio, than are dreamt of in your philosophy’’.

3 Ambos serão referidos apenas como regras e princípios, estando a juridicidade em desinência.

4 Segundo Hildebrando Accioly, G. E. do Nascimento e Silva e Paulo Borba Casella (2012, p. 141), há divergência doutrinária quanto às espécies, que variam em tratados stricto sensu, convenções, Carta, protocolo, concordata, rol este que não se esgota em razão das diversas novidades que as relações internacionais trazem ao Direito Internacional.

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