A desistência voluntária e o arrependimento eficaz

Lais Regina Caetano de Sousa[i]

Ricardo Martins[ii]

Resumo: O presente artigo aborda os institutos da Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, com o objetivo de analisar suas características, requisitos e efeitos de sua aplicação no caso concreto, traçando a diferença com a tentativa. Para esta pesquisa utilizou-se o método de análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência acerca dos institutos.

Palavras-Chave: arrependimento eficaz; desistência voluntária, tentativa; iter criminis

Abstract: The present article approaches the institutes of Voluntary Waiver and Effective Repentance, aiming to analyze their characteristics, requirements and effects of their application in the specific case, drawing the difference with the attempt. For this research we used the method of analysis of legislation, doctrine and jurisprudence about the institutes.

Keywords: Effective Repentance; Voluntary Waiver; attempt; iter criminis

Sumário: Introdução. 1. Do Iter Criminis. 1.1 Das Fases Do Iter Criminis. 1.1.1 Fase Interna Ou Cogitação. 1.1.2 – Fase Externa. 1.1.2.1 Preparação. 1.1.2.2 Execução. 1.1.2.3 Consumação. 2 Tentativa Punível. 2.1 Elementos Da Tentativa. 2.2 Punibilidade Da Tentativa. 2.3 Espécies De Tentativa. 2.4 Infrações Que Não Admitem Tentativa. 3. Tentativa Abandonada. 3.1 Conceito. 3.2 Natureza Jurídica Da Tentativa Abandonada. 4. Desistência Voluntária. 4.1 Conceito. 4.2 Requisitos Para Aplicação Da Desistência Voluntária. 4.2.1 A Fórmula De Frank. 4.3 Voluntariedade Vs. Espontaneidade. 5 Arrependimento Eficaz. 5.1 Conceito. 5.2 Requisitos. 6 Consequência Jurídica. 7 Discussões E Divergências Acerca Da Desistência Voluntária E Arrependimento Eficaz. 7.1 Distinções Entre A Tentativa Punível E A Tentativa Abandonada. 7.1.1 Desistência Voluntária E Arrependimento Eficaz Vs. Tentativa. 7.1.2 Distinções Entre A Desistência Voluntária E O Arrependimento Eficaz. 7.2 Desistência Momentânea. 7.3 Desistência Diante Da Impossibilidade Fisiológica No Crime De Estupro. Considerações Finais

Introdução

No presente cenário político-social é vasto o debate acerca das políticas criminais, como se nota através da ampliação dos estudos acerca da justiça restaurativa. Enveredando-se por este caminho, há uma busca constante em minimizar os efeitos da criminalidade tanto para a vítima quanto para o autor. Há no cenário político atual uma busca pelo fim do revanchismo penal, visando a ressocialização.

Espécies de tentativa abandonada, os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz são benefícios ofertados ao agente que, por vontade própria e independente de coação, desistem da consumação do delito, evitando assim o seu resultado.

Através do método bibliográfico, o presente artigo busca apresentar os conceitos, requisitos e efeitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, a partir da análise de doutrinas, em especial Bittencourt (2012), Masson (2015), Jesus (2011) e Nucci (2018), bem como a legislação e jurisprudência e ainda outros trabalhos acadêmicos.

O presente artigo busca introduzir conceitos iniciais para contextualizar o assunto, passando pelos conceitos de iter criminis, tentativa e finalmente deságua nos conceitos, requisitos e efeitos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, expondo os elementos que possibilitam diferenciar os institutos da tentativa, do arrependimento eficaz a da desistência voluntária.

Abordar a definição de desistência voluntária e arrependimento eficaz, traçando as diferenças com a tentativa, é de grande relevância ao universo acadêmico uma vez que conhecê-las e combiná-las com uma boa defesa pode representar a diferença entre a prisão e liberdade do agente, mas sempre na forma da lei.

Por fim, a desistência voluntária e o arrependimento eficaz configuram-se como institutos vantajosos no direito penal, que premiam a não consumação do delito para que o agente saia da figura da tentativa, com requisitos específicos. Em tempos de revanchismo e extremismo, cabe ao operador do direito dispor de todas as ferramentas ofertadas para garantir o resultado mais justo e vantajoso ao representado, buscando sempre o bom emprego da justiça e não a vingança.

1 Do Iter Criminis

Do latim, iter criminis ou caminho do crime, em português, refere-se as etapas ou caminho percorrido pelo agente na prática de um delito penal. A doutrina dividiu essas etapas em duas fases: interna e externa.

De acordo com MASSON (2018, p.349) “A fase interna é representada pela cogitação. Por sua vez a fase externa se divide em outras três: preparação, execução e consumação.”

Quando falamos de desistência voluntária e arrependimento eficaz, estamos falando de crimes que não se consumaram. Em um ou outro caso, saber quão longe no percurso do crime o agente chegou tem reflexos concretos na aplicação dos institutos citados. Ora, uma vez que  nenhum momento da fase interna é punido e em geral também não se punem os atos preparatórios, entender em que etapa do iter criminis a conduta se interrompeu tem extrema importância jurídica, uma vez que haverá diferentes consequências de acordo com o momento da interrupção, o que determinará se houve um crime consumado, tentado ou mesmo um indiferente penal.

1.1 Das Fases Do Iter Criminis

1.1.1 – Fase Interna ou cogitação

A fase interna se situa na cabeça do agente. É o sentimento, o pensamento delituoso. Nessa fase, se forma a ideia de delinquir, mas esta não é externada. Segundo MASSON (2018) esta fase não é alcançada pelo Direito penal, uma vez que não há risco ao bem jurídico tutelado e não é punível, uma vez que ninguém pode ser punido apenas por seus pensamentos. Neste sentido, embora possa parecer que merece a intervenção estatal, um homem que anseia ir armado ao trabalho para matar um colega, mas não o faz, não deve ser punido por tais pensamentos.

Há ainda, a possibilidade de dividir a cogitação em três momentos distintos, sendo a idealização, a deliberação e a resolução.

1. Idealização: é quando surge no sujeito a vontade de delinquir.
2. Deliberação: quando o agente pondera sobre os prós e contras de cometer o delito
3. Resolução: após a deliberação a agente decide se vai ou não cometer o delito, e caso positivo, passa a fase externa.

1.1.2 – Fase externa

1.1.2.1 Preparação

De acordo com MIRABETE E FABBRINI (2016) ao ultrapassar a fase da cogitação o agente inicia os atos preparatórios. Neste ponto, o agente abandona o campo da abstração e passa a ação, seja adquirindo uma arma a fim de cometer um homicídio, estudando o local onde pretende praticar o roubo, planejando um golpe, etc.

Na definição de MASSON (2018, p.350) os atos preparatórios são “a forma de atuar que cria as condições prévias e adequadas para a realização de um delito planejado. Precisa ir além do projeto interno (mínimo), sem que se deva, contudo iniciar a imediata realização tipicamente relevante da vontade delitiva (máximo).” Ainda segundo MASSON (2018), são atos essenciais à prática do delito.

Em regra, os atos preparatórios não são puníveis uma vez que estes ainda não iniciaram o núcleo do tipo e o código penal exige que tenha iniciado ao menos a execução. Entretanto, há a possibilidade de punir os atos preparatórios. Segundo MASSON (2018), os chamados crimes-obstáculo são atos preparatórios transformados em crime autônomo e independente, sendo que estes são tratados como atos de execução, como podemos exemplificar o art. 291 do Código Penal – petrechos para fabricação de moedas, ou ainda a formação de quadrilha prevista no artigo 288 do mesmo código. Nesses casos, conforme explica JUNQUEIRA (2019) condutas que geralmente seriam tidas como preparatórias do crime já são previstas como elementos constitutivos de tipo penal. Isso porque mesmo sem iniciar os atos de execução, tais condutas já representam uma ameaça à ordem social.

1.1.2.2 Execução

Em linhas gerais, a fase de execução é a etapa que começa a interessar ao Direito Penal. Inicia-se com a prática do primeiro ato de execução. De acordo com MIRABETE E FABBRINI (2013) os atos de execução se voltam diretamente à pratica do delito, e no mesmo sentido, MASSON (2010, p. 301) “A fase de execução é aquela em que se inicia a agressão do bem jurídico, por meio da realização do núcleo do tipo penal […] tornando o fato punível.” Ainda de acordo com MASSON (2018), o ato de execução deve ser idôneo, ou seja, com capacidade de lesar o bem jurídico tutelado, e inequívoco, que é o ato direcionado ao ataque ao bem jurídico. Um disparo de arma de fogo em direção a vítima é idôneo (capaz de lesar) e inequívoco (direcionado a vítima).

Um dos maiores desafios nesse sentido é definir onde terminam os atos preparatórios, que em geral não são puníveis, e se iniciam os atos de execução (puníveis). Existem diversas teorias que visam diferenciar as duas etapas, vejamos as principais:

1. Teoria objetivo-formal: De acordo com essa teoria, apenas o que é descrito no verbo do tipo é considerado execução, ou seja, somente quando se inicia o verbo núcleo descrito no tipo penal é que se considera iniciados os atos executórios, conforme BITTENCOURT (2011). O critério objetivo-formal é o que foi adotado pelo sistema penal brasileiro para definir o início dos atos de execução, conforme o artigo 14 do Código Penal Brasileiro.
2. Teoria objetivo-material: Segundo esta teoria, explica BITTENCOURT (2011) que quando o bem juridicamente protegido é posto em risco se inicia a execução. Ou seja, se o ato praticado pelo agente não produz ameaça ao bem jurídico, é considerado ato preparatório.

1.1.2.3 Consumação

De acordo com o art. 14, I do CP diz-se do crime que este está consumado “quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.”. Conforme ensinam MIRABETE E FABBRINI (2016), o crime se consuma quando o fato é compreendido em sua totalidade na descrição abstrata da lei penal. Dessa forma, a consumação do homicídio, por exemplo, se dá com a morte do ofendido; a consumação do furto se dá com a subtração da coisa alheia e a consumação da corrupção ativa se dá com o simples oferecimento ou promessa de vantagem indevida.

Importante ressaltar aqui que crime consumado é diferente de crime exaurido. De acordo com JESUS (2015) o iter criminis é encerrado com a consumação. Quando outros atos lesivos ocorrem após a consumação, há o exaurimento do tipo. Assim, no crime de corrupção passiva, a consumação se dá com a solicitação da vantagem indevida, sendo que o efetivo recebimento da vantagem indevida se encontra na posição de exaurimento e não modifica a situação anterior.

Ainda ensina JESUS (2015) que cada crime tem um momento de consumação, de acordo com a sua natureza. Assim, os crimes materiais de ação e resultado se consumam no momento em que se produziu o resultado. Os crimes culposos têm sua consumação no momento da produção do resultado naturalístico. Nos delitos de mera conduta, os quais não mencionam o evento, a consumação se dá com a simples ação. Nos crimes formais, a consumação ocorre com a prática do verbo, mesmo que o resultado descrito no tipo não venha a se produzir. A consumação dos crimes permanentes se prolonga a partir do momento em que se reúnem seus elementos até o encerramento da conduta. Já os crimes por omissão se consumam no instante em que não se realizou a ação que tinha por dever realizar. Em relação aos crimes omissivos impróprios, MIRABETE E FABBRINI (2016, p.143) destacam que “a consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do agente.”

2 Tentativa Punível

De acordo com o Código Penal Brasileiro, o crime se diz “tentado, quando iniciada a execução não se consuma por circunstâncias alheias a vontade do agente.” (BRASIL, 1941, Art. 14, II). Segundo MIRABETE E FABBRINI (2014, p. 145) “A tentativa situa-se no iter criminis a partir da prática de um ato de execução, desde que não haja a consumação por circunstância alheia a vontade do agente.”

De acordo com a definição de BITTENCOURT (2012), a tentativa é a realização incompleta de uma conduta tipificada na legislação, não tendo natureza autônoma e sim uma ampliação temporal da figura típica. A extensão do alcance da norma cria novas proibições, possibilitando a punição de eventos que seriam considerados atípicos, como a tentativa de furto, por exemplo.

2.1 Elementos Da Tentativa

Para que esteja caracterizada a tentativa, é necessário que estejam presentes os elementos que a compõem.

Os elementos da tentativa são, de acordo com a doutrina o início da execução, a não consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente e o dolo em relação ao crime total.

1. Início da execução: para que reste caracterizada a tentativa, o agente dever ter praticado atos de execução, isto porque em regra não se punem os atos preparatórios. Conforme abordado anteriormente, o código penal adotou a teoria objetivo-formal.
2. Não consumação por circunstância alheia a vontade do agente: a não consumação se dá por elemento externo à vontade do agente, não por sua própria decisão. Ou seja, o agente deseja o resultado, mas por algum motivo alheio, este não se efetiva, seja pela chegada da polícia, ou porque a vítima foi socorrida, mas a não consumação contraria a vontade do agente.
3. O dolo em relação ao crime total: Não se aplica a tentativa para os crimes culposos, ou seja, o dolo é elemento essencial para a caracterização da tentativa. O agente deve querer e almejar a consumação do delito. O artigo 18, parágrafo único do Código Penal aduz que somente os crimes cometidos dolosamente são puníveis, exceto quando há previsão legal autorizando a punição por culpa, o que é incompatível com os crimes tentados.

2.2 Punibilidade Da Tentativa

Dentre as diversas teorias acerca punibilidade da tentativa, o Código Penal adotou a teoria objetiva, que é definida, nas palavras de MASSON (2018, p. 359):

“A tentativa é punida em face do perigo proporcionado ao bem jurídico tutelado pela lei penal. Sopesam-se o desvalor da ação e o desvalor do resultado: a tentativa deve receber punição inferior à do crime consumado, pois o bem jurídico não foi atingido integralmente.”

A tentativa é punida com pena correspondente a aplicada ao crime consumado, diminuída de 1(um) a 2/3 (dois terços), conforme dispõe o Código penal em seu artigo 14. É causa obrigatória de diminuição de pena, salvo disposição em contrário, sendo que o critério para a diminuição da pena é a proximidade da consumação do delito, sendo que quanto mais próximo da consumação, menor será a diminuição da pena. Pune-se a tentativa pois mesmo sem atingir o resultado pretendido, o agente criou perigo ao bem tutelado.

Cabe ressaltar que a há exceções à aplicação da tentativa, mas somente nos casos previstos em lei, como por exemplo, no prescrito no artigo 352 do CP: “Evadir-se ou tentar evadir-se o preso.” Nos demais casos, a diminuição deve ser aplicada.

2.3 Espécies De Tentativa

A tentativa é dividida pela doutrina em quatro espécies diferentes: branca, vermelha, perfeita e imperfeita, conforme MASSON (2019):

1. a) Tentativa Branca ou incruenta: Nesta espécie, o agente não alcança o objeto material em sua conduta. É o caso do agente A que dispara arma de fogo contra B, mas não o atinge. O nome está relacionado a tentativa de homicídio em que a vítima não é ferida, não havendo o derramamento de sangue, por isso branca.
2. b) tentativa vermelha ou cruenta: É a espécie em que a conduta atinge o objeto. Por exemplo no caso de o Agente A atirar dispara arma de fogo contra B tendo a intenção de matá-lo, mas B é socorrido e sobrevive.
3. c) tentativa perfeita ou acabada ou crime falho: Nesta espécie, o agente esgota todos os meios de que dispõe na conduta, mas esta não se consuma por elemento alheio a sua vontade, podendo esta espécie ser vermelha ou branca. É o caso em que o agente A dispara contra B todos os projéteis de sua arma de fogo, mas erra todos os tiros, ou acerta todos e mesmo assim B sobrevive,
4. d) Tentativa imperfeita ou inacabada: Aqui o agente não utiliza todos os meios disponíveis em sua conduta, mas não produz o resultado por circunstância alheia a sua vontade. Por exemplo, A dispara contra B três dos seis projéteis de sua arma, mas é surpreendido pela polícia, que o impede de continuar disparando e socorre a B, que sobrevive.

2.4 Infrações Que Não Admitem Tentativa

Conforme ensina MASSON (2015), em regra, os crimes dolosos admitem a modalidade tentada, sendo que o caráter plurissubsistente da conduta é determinante para a admissão ou não da figura tentada, ou seja, caso a conduta possa ser fracionada, geralmente admitirá a tentativa. No entanto, há exceções, como veremos a seguir.

1. Crimes culposos: uma vez que o resultado não é desejado pelo agente, não há sentido em punir uma conduta que não se consumou, sendo que o agente pretendia o resultado.
2. Crimes preterdolosos: O resultado agravador não foi desejado pelo agente, assim, não é compatível com a tentativa.
3. Crimes unissubsistentes, omissivos próprios e de perigo abstrato: Nesses crimes, não é possível fracionar a conduta, o crime se inicia e se esgota em um único ato, não havendo espaço para a tentativa. Exemplo: desacato, omissão de socorro, porte irregular de arma de fogo.
4. Contravenções penais: a lei determina a inadmissibilidade: Art. 4.º do Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais: “Não é punível a tentativa de contravenção”. (BRASIL, 1941)
5. Crimes condicionados: Nestes casos, só há punição se o resultado for atingido, não admitindo a tentativa.
6. Crimes de atentado e de empreendimento: A figura tentada e a consumada recebem a mesma pena.
7. Crimes habituais: é a prática reiterada de atos que isoladamente configuram um indiferente penal. Caso haja a habitualidade, o crime está consumado, caso contrário, é um indiferente penal.
8. Crimes obstáculo: São os que foram tipificados de forma autônoma, mesmo sendo considerados atos preparatórios. Assim, é logicamente incompatível punir a tentativa de um ato preparatório.

3 Tentativa Abandonada

3.1 Conceito

Iniciada a execução da conduta delitiva, esta pode não se consumar por diversos motivos. Ao abandono dos atos executórios de um crime de forma voluntária por parte do agente, dá-se o nome de tentativa abandonada. O art. 15 do CP prevê o seguinte: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.” (BRASIL, 1984).

A figura da tentativa abandonada se divide em outros dois institutos: A desistência voluntária e o arrependimento eficaz, que será abordado mais à frente.

3.2 Natureza Jurídica Da Tentativa Abandonada

A doutrina se divide em correntes distintas quanto a natureza jurídica da desistência voluntária e arrependimento eficaz, sendo que abordaremos as principais a seguir:

1. Causa de exclusão da tipicidade: É a corrente majoritária no Brasil. Para os defensores desta corrente, e aqui se incluem Damásio de Jesus e Basileu Garcia, uma vez que a tentativa amplia o alcance das normas penais incriminadoras, tornando típica a conduta que não produz o resultado pretendido por circunstâncias alheias à vontade do agente, não se produzindo o resultado por conduta voluntária do agente, não há a ampliação no alcance da norma tipificada pela tentativa. Vejamos o que diz Damásio de Jesus:

“Na verdade, a desistência voluntária e o arrependimento ativo são causas de exclusão de adequação típica. A tentativa constitui um dos atos de adequação típica de subordinação indireta. Através da norma de extensão que a descreve, iniciada a execução do crime, e não se consumando por circunstâncias alheias à vontade do agente, os atos cometidos por ele tornam-se típicos. Assim, quando o crime não atinge o momento consumativo por força da vontade do agente, não incide a forma de extensão e, em consequência, os atos praticados não são típicos em face do delito que se pretendia cometer.” (JESUS, 2014, p. 382)

Neste sentido, para esta corrente o reconhecimento da figura da tentativa abandonada representaria reconhecer a atipicidade do crime inicialmente pretendido.

1. Causa Pessoal de extinção da punibilidade: Para esta corrente, na hipótese de desistência voluntária e arrependimento eficaz, ocorre a extinção do jus puniendi do Estado em relação ao crime inicialmente pretendido. Segundo NUCCI (2014) a desistência não enseja a punibilidade, mas também não apaga a tipicidade dos atos iniciados. É um prêmio pela desistência do agente. Esta teoria é frontalmente contrária a primeira. Vejamos o que dizem Zaffaroni e Pierangeli (1995, p. 87)

“A principal objeção que se pode formular contra o argumento daqueles que pretendem ver na desistência uma atipicidade seja objetiva, seja subjetiva, encontra-se na impossibilidade de ter a desistência a virtualidade e tornar atípica uma conduta que antes era típica. Se o começo de execução é objetiva e subjetivamente típico, não se compreende como um ato posterior possa eliminar o que já se apresentou como proibido, situação que muito se assemelha à do consentimento subsequente.” (apud NUCCI, 2014, p. 272)

Assim, para os adeptos desta teoria, o reconhecimento de uma das modalidades de tentativa abandonada afasta apenas a punibilidade do sujeito em relação ao crime pretendido, mas a conduta não deixa de ser típica.

4 Desistência Voluntária

4.1 Conceito

Descrito na primeira parte do artigo 15 do CP, o instituto da desistência voluntária se configura na interrupção dos atos executórios pelo agente de forma voluntária. Assim, o agente inicia os atos executórios, mas antes que se esgotem todos os meios disponíveis para a consumação do delito, este por vontade própria desiste de prosseguir na ação. Segundo JESUS (2014), o agente não é impedido, e poderia continuar a ação se assim o desejasse, mas escolhe interromper. Vejamos ainda:

“[…]para a ocorrência da desistência voluntária é necessária a paralisação concreta da execução do fato delituoso (critério objetivo) e que essa desistência seja voluntária (critério subjetivo). Havendo a cessação (abstenção) da execução do crime, por deliberação própria do agente, ele só responderá pelos atos até então praticados, se infrações penais forem considerados tais atos.” (NAGIMA, 2012, n.p)

Toma-se por exemplo o agente que pretende furtar um veículo. Este se aproxima do veículo, força sua entrada, mas quando vai fazer a ligação indireta encontra no veículo um brinquedo de criança. Tomado por remorso, abandona a tentativa de furto. Percebe-se que, iniciados os atos executivos, porém sem esgotá-los, o agente desiste de consumar o delito de forma voluntária.

É importante ressaltar que estando o agente diante de uma coação, ou mesmo impedido de continuar por circunstância inevitável, não se configura a desistência voluntária e sim tentativa. O agente deve ter condições de escolher continuar ou interromper a ação e não estar diante de um impedimento obrigatório, como por exemplo a chegada da polícia, ou a falha do meio utilizado para delinquir. Resta claro que, a aplicação da desistência voluntária tem que ser analisada no caso concreto, verificando a presença dos requisitos legais que a configurem.

4.2 Requisitos Para Aplicação da Desistência Voluntária

Para que seja configurada a desistência voluntária devem estar presentes os elementos essenciais quais sejam voluntariedade e eficácia. Ou seja, o indivíduo não pode estar sob coação e a conduta adotada deve ser hábil a impedir o resultado. Não é necessário, entretanto, que haja espontaneidade.  Nesse sentido, JESUS (2014, p. 384) traz o seguinte: “Não se exige que o abandono da empreitada criminosa seja espontâneo, bastando a voluntariedade. Isso significa que a renúncia pode não ser espontânea, mesmo assim aproveita ao agente.”

Desse modo, depreende-se que o agente precisa impedir a consumação por sua vontade, ainda que seja sugerido por outrem. De acordo com JESUS (2014), os motivos são irrelevantes, podendo ser moral, por medo, piedade, ou por se decepcionar com a vantagem do crime.

Há ainda a questão da eficácia da ação. Nesse sentido, MASSON (2018 explica é necessário que a ação ou inação do agente seja capaz de impedir o resultado. Caso o resultado se produza, mesmo com a desistência do agente, este será responsável pelo crime consumado, podendo incidir a atenuante genérica do art. 65, III, alínea b do Código Penal.

4.2.1 A fórmula de Frank

Na aplicação da desistência voluntária no caso concreto, sabe-se que a espontaneidade é dispensável, entretanto a voluntariedade é requisito essencial à sua aplicação. É preciso então saber como determinar se a desistência ocorreu de maneira voluntária ou por circunstâncias alheias a vontade do agente. Para tanto, utiliza-se a Fórmula de Frank. Rogério Grecco (2017) explica que tal fórmula consiste em fazer uma análise do caso concreto e caso, hipoteticamente o agente dissesse a si “quero prosseguir, mas não posso”, então a conduta não é voluntária e estaria diante de uma tentativa. Entretanto, se, hipoteticamente o agente disser a si “posso prosseguir, mas não quero”, seria o caso de desistência voluntária.

Vejamos o que explica Damásio de Jesus:

“[…]Por outro lado, não importa a natureza do motivo: pode desistir ou arrepender-se por medo, piedade, receio de ser descoberto, decepção com a vantagem do crime, remorso, repugnância pela conduta, ou por qualquer outra razão. O importante é que sua conduta seja voluntária, não determinada por circunstância alheia à sua vontade. Dessa forma, se o sujeito só desiste de seu intento de cometer o crime diante do perigo de ser preso em flagrante, ao perceber que seus movimentos são atentamente seguidos por outrem, não há que se falar em desistência voluntária.” (JESUS, 2014, p.384)

4.3 Voluntariedade Vs. Espontaneidade

A doutrina é pacífica, bem como a jurisprudência, em entender que não é necessário que a decisão de abandonar a tentativa seja espontânea, entretanto esta deve ser voluntária.  Sobre a distinção entre voluntário e espontâneo, NUCCI (2014, p.273) explica o seguinte: “Agir voluntariamente significa atuar livremente, sem qualquer coação. Agir espontaneamente quer dizer uma vontade sincera, fruto do mais íntimo desejo do agente.” Nesse mesmo sentido, JESUS (2014, p.287) explica:

“Segundo se depreende do art. 15, tanto a desistência quanto a resipiscência precisam ser voluntárias para a produção de efeitos jurídicos. Não se exige que o abandono da empreitada criminosa seja espontâneo, bastando a voluntariedade. Isso significa que a renúncia pode não ser espontânea, mas mesmo assim aproveita ao agente.”

CAPEZ (2019), explica que, para o ato seja considerado voluntário, o agente deve ter a opção de prosseguir ou não. Ou seja, caso o motivo que levou o agente a interromper a execução fosse ignorado, este conseguiria consumar o delito. A desistência não ocorreu porque alguém iria impedi-lo, ou porque o meio que utilizava se mostrou ineficaz a consumação. A característica da voluntariedade é a opção.

A espontaneidade está caracterizada quando o agente por sua própria determinação e vontade faz ou deixa de fazer algo, mesmo sem sugestão ou influência de outrem. A conduta espontânea surge da vontade pura do agente, que chega sozinho a esta decisão. Entretanto, esta característica não interfere na aplicação ou não da desistência voluntária.

5 Arrependimento Eficaz

5.1 Conceito

Previsto na segunda parte do artigo 15 do Código Penal, o arrependimento eficaz configura-se quando o agente, após ter se utilizado de todos os meios disponíveis para a execução do delito, por vontade própria toma uma ação que impede que o resultado se produza (BITTENCOURT, 2012)

Conforme explica exemplifica Cleber Masson:

“No arrependimento eficaz, ou resipiscência,5 depois de já praticados todos os atos executórios suficientes à consumação do crime, o agente adota providências aptas a impedir a produção do resultado. Exemplo: depois de ministrar veneno à vítima, que o ingeriu ao beber o café “preparado” pelo agente, este lhe oferece o antídoto, impedindo a eficácia causal de sua conduta inicial.

Fica claro, pois, que o arrependimento eficaz é compatível com a tentativa perfeita ou acabada, na qual o agente esgota os meios de execução que se encontravam à sua disposição.” (MASSON, 2015, p.432)

O arrependimento eficaz relaciona-se com a tentativa perfeita, uma vez que o agente utiliza todos os meios disponíveis para alcançar seu intento, esgotando assim os meios de execução. Ademais, conforme explica CAPEZ (2019) o arrependimento eficaz só é possível nos crimes de consumação material, não se aplicando aos crimes formais e de mera conduta, uma vez que, nestes, terminada a ação, o crime está consumado, pois não há resultado naturalístico a ser produzido, sendo impossível sua interrupção.

5.2 Requisitos

Os requisitos para aplicação do arrependimento eficaz são os mesmos necessários à aplicação da desistência voluntária, já abordada na seção 4.2., quais sejam a voluntariedade e eficácia da conduta adotada em impedir a produção do resultado.

6 Consequência Jurídica

A aplicação dos institutos da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz exclui a punição do agente na forma tentada, sendo que este vai responder somente pelos atos já praticados, caso estes representem por si só condutas criminosas, conforme a previsão do artigo 15 do Código Penal.

Segundo a doutrina, reconhecendo-se a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, o agente é agraciado com uma saída da conduta criminosa, sendo a ele estendida uma “ponte de ouro”, para que o agente não responda pela tentativa, uma vez que é louvável sua desistência. Deste modo, de acordo com ESTEFAM E GONÇALVES (2019, p. 486):

“O sujeito só responde pelos atos já praticados (se forem típicos).  O delito que o agente tentou praticar não será reconhecido como entidade autônoma, apenando-o somente pelos comportamentos anteriores que, por si sós, tenham lesado algum bem jurídico. […] Há, por conta da não punição da tentativa, como que um retrocesso no iter criminis. Abre-se em favor do agente, na linguagem dos autores clássicos, uma “ponte de ouro”, que permite a ele escapar da pena do conatus. Há um justo incentivo para que o sujeito desista a tempo ou se arrependa e, com essa mudança psíquica, impeça a lesão ao valor fundamental que pretendia agredir.”

Ressalta-se novamente que a ponte de ouro só é reconhecida quando há eficácia no arrependimento ou na desistência. Caso o agente não tenha sucesso em impedir a produção do resultado, este responderá pelo crime consumado. Entretanto, o arrependimento, mesmo ineficaz não é ignorado pela legislação. O artigo 65 do Código Penal prevê uma diminuição da pena:

“São circunstâncias que sempre atenuam a pena […] III – ter o agente: […] b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.” (BRASIL, 1984)

Assim, mesmo que não tenha êxito em evitar o resultado, mas tenha se arrependido e tomado ações no sentido de fazê-lo, o agente ainda pode ser beneficiado pela então chamada ponte de prata.

7 Discussões E Divergências Acerca Da Desistência Voluntária E Arrependimento Eficaz

7.1 Distinções Entre A Tentativa Punível E A Tentativa Abandonada

A tentativa punível não se confunde com as formas de tentativa abandonada. Embora possam gerar dúvidas, tanto os requisitos quanto as consequências jurídicas são distintas. Além disso, as duas espécies de tentativa abandonada também não se confundem entre si, como vemos a seguir.

7.1.1 Desistência Voluntária E Arrependimento Eficaz Vs. Tentativa

O elemento de diferenciação entre os institutos é a voluntariedade. De acordo com ESTEFAM e GONÇALVES (2014, p.377), o arrependimento eficaz e a desistência voluntária:

“Diferem da tentativa, porque nela o sujeito não logra consumar o delito por circunstâncias alheias à sua vontade. Na tentativa, portanto, o autor quer, mas não pode, ao passo que, na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, ele pode, mas não quer.”

Também, para que não seja considerado o abandono da ação como tentativa, os motivos que levam o agente a desistir da execução não devem ser considerados impedimentos obrigatórios para abandonar a conduta, pois nesse caso, não há voluntariedade e sim coação. Assim, caso o agente desista de roubar por ver a polícia se aproximar, não há desistência voluntária e sim tentativa. Também, caso haja reação ou fuga da vítima e por esse motivo o agente abandona a ação, entende-se que houve tentativa.

7.1.2 Distinções Entre A Desistência Voluntária E O Arrependimento Eficaz

Embora parecidos, os institutos da desistência voluntária e do arrependimento eficaz são figuras distintas. Mesmo previstos no mesmo artigo, é possível observar pela própria redação da norma que são duas situações diversas. A primeira parte do artigo 15 do CP trata da desistência voluntária: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução…”  e a segunda parte, do arrependimento eficaz: “…ou que impede que o resultado se produza…

Segundo MASSON (2019), a desistência voluntária se dá quando, após o início dos atos executórios, sem, entretanto, haver esgotado os todos os meios disponíveis a atingir a consumação do delito, o agente interrompe os atos. Já o arrependimento eficaz ocorre quando, após o esgotamento dos meios disponíveis, o agente pratica uma conduta que impede que o resultado se produza. Assim, a primeira diferença entre as duas figuras está no momento do iter criminis em que ocorre o abandono da tentativa.

Relaciona-se desistência voluntária a tentativa imperfeita ou inacabada, ou seja, não se esgotaram os meios disponíveis à execução do delito. Esta se caracteriza com uma conduta negativa, ou uma abstenção. Já o arrependimento eficaz se relaciona com a tentativa perfeita ou acabada, ou seja, o agente se utilizou de todo os meios disponíveis à execução do delito. Tem por característica uma conduta positiva, uma ação.

7.2 Desistência Momentânea

Na hipótese de o agente abandonar a tentativa, mas com a intenção de retomá-la em outra época, deve ser beneficiado pelo instituto da desistência voluntária?

Há uma divergência doutrinaria quanto a esta situação: Parte da doutrina entende que há a desistência voluntária, mesmo que ele desista de prosseguir na execução porque considerou o momento inconveniente. Nelson Hungria, citado por NUCCI (2018), entende que mesmo que não tenha havido o abandono total do propósito delituoso, naquele momento houve a desistência voluntária, e deve ser beneficiado o agente. Entretanto, segundo NUCCI (2018, p.270) “Há diferença, no entanto, entre adiamento da execução e pausa na execução, isto é, quando o agente suspende a execução, aguardando momento mais propício para concluir o delito, com nítida proximidade de nexo temporal”. NUCCI ainda cita um exemplo que demonstra a diferença das situações. Vejamos: “o ladrão, que havia iniciado o arrombamento de uma janela, para a atividade e espera a passagem do vigia noturno pela rua, a fim de dar prosseguimento no intento de praticar o furto. Se for surpreendido, durante a pausa, haverá tentativa de furto.” (NUCCI, 2018, p. 270).

Em contraponto ao defendido por Hungria, Costa e Silva (1943, apud NUCCI, 2018) aduz que não há desistência quando a agente suspende a ação, mas com intenção de continuá-la em momento posterior. Também não há como premiar o agente apenas pela não repetição de seus atos. Nesse sentido, defende que caso o agente dispare um projétil contra a vítima e erre, esta situação deve ser considerada como uma tentativa falha. O fato de não efetuar novo disparo não elimina o fato de que houve um disparo anterior com a clara intenção de matar.

7.3 Desistência Diante Da Impossibilidade Fisiológica No Crime De Estupro

Ao agente que pretende forçar a conjunção carnal, mas mediante falha fisiológica (dificuldade em obter ou manter a ereção) desiste de perseguir seu intento, deve ser concedido o benefício da desistência voluntária? A jurisprudência entende que não. Vejamos:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. TENTATIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. Dado início a execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vítima e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, tudo isso, caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária. (Precedente desta Corte). Recurso especial provido. (STJ – REsp: 792625 DF 2005/0162903-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/10/2006, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27.11.2006 p. 316)

Resta claro na situação discutida, caso não houvesse a falha fisiológica, este teria continuado a execução. Ao aplicar a Fórmula de Frank, obter-se-ia a composição “quero prosseguir, mas não posso/ não consigo.” A circunstância que levou ao abandono da ação foi alheia a vontade do agente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As espécies de tentativa abandonada servem como uma forma de retirar da conduta delituosa o agente que se arrepende e desiste de seu intento, ou tendo executado de forma perfeita a ação, impede que o resultado se produza. Entretanto, ficou claro que não é tão simples distanciar a tentativa da tentativa abandonada.

Nesse sentido, o presente artigo atingiu seu intento, ao apresentar os requisitos para a aplicação da desistência voluntária e do arrependimento eficaz, trazendo ainda os principais pontos de distinção entre um e outro e ainda a distinção com a figura da tentativa.

Ademais, buscou o presente trabalho demonstrar as consequências jurídicas da aplicação dos institutos abordados, ou seja, a exclusão típica do crime inicialmente pretendido, sendo o agente responsável somente pelos atos já praticados, casos estes sejam por si só crimes.

A busca por outras formas de reparação de dano, bem como a diminuição do encarceramento em massa proporcionado pela aplicação dos institutos estudados beneficia a sociedade em dois sentidos: Em primeiro lugar, sabe se que o modelo e o sistema carcerário brasileiro está colapsado, sendo que os reeducandos não tem oportunidade de buscar uma mudança de comportamento e atitude, devido as condições precárias dos presídios é notório que os inseridos no sistema carcerário acabam por se aprofundar ainda mais no mundo do crime, aderindo a facções e com altos índices de reincidência. O reconhecimento dos institutos da desistência voluntária e/ ou do arrependimento eficaz permitem a aplicação de penas mais brandas, ou n depender do caso a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito, cominadas com medidas socioeducativas ou prestação de serviços à comunidade, o que se reverte de forma benéfica a sociedade e proporciona mais chances de reinserção social. O segundo ponto é a diminuição dos custos do Estado para com esse reeducando.

Diante do exposto, resta claro que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz visam premiar o agente pela não consumação do delito, o que minimiza os efeitos da criminalidade tanto na vida da vítima quanto do agente. Resta ao Estado a obrigação de fornecer meios de combater a criminalidade em sua raiz, através de políticas de incentivo à educação e desenvolvimento social, cultura de paz e igualdade, pois assim, os impactos serão sentidos por toda a sociedade.

REFERÊNCIAS

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[i] Acadêmica de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes

Email: [email protected]

[ii] Orientador, Mestre em Direito Penal, Docente no Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes

Email: [email protected]