A legítima defesa antecipada como causa supralegal de exclusão da ilicitude

Resumo: Este artigo tem por objetivo estudar a tese de legítima defesa antecipada defendida por William Douglas, publicada na Revista dos Tribunais nº 715 em 1995, bem como o aprofundamento do assunto feito por Francisco da Chagas de Santana Junior e Francisco das Chagas Gadelha Junior, em artigo publicado na revista Direito e Liberdade no ano de 2006. Após o estudo da tese e suas peculiaridades em confronto com a legítima defesa clássica, o problema proposto visou investigar a possibilidade de aplicação da legítima defesa antecipada como causa supralegal de exclusão de ilicitude. Feito isso, foram demonstrados os argumentos favoráveis ou não à referida tese, bem como alguns casos práticos em que ela foi objeto de argumentação.

Palavras-chave: Direito Penal. Exclusão de ilicitude. Legítima defesa. Legítima defesa antecipada.

Abstract: This article aims to study the theory of anticipatory self-defense advocated by William Douglas, published in the Journal of Courts No. 715 in 1995 and the deepening of the subject made by Francisco Chagas Santana Junior and Francisco das Chagas Gadelha Junior in Article published in the journal Law and Freedom in 2006. After the study of theory and its peculiarities in comparison with the classical legitimate defense, the proposed issue aimed to investigate the possibility of application of anticipatory self-defense as a cause supralegal of unlawful exclusion. That done, favorable or not to that thesis arguments, as well as some practical cases in which it was arguing object were demonstrated.

Keywords: Criminal Law. Unlawfulness Exclusion. Self-defense. Anticipatory self-defense.

Sumário: Introdução.1. A teoria da responsabilidade de Claus Roxin para suporte a tese de legítima defesa antecipada. 2. Exclusão de ilicitude e causas supralegais excludentes de culpabilidade. 3. Legítima defesa. 3.1. Conceito e considerações gerais. 3.2. Requisitos. 3.2.1. Injusta agressão. 3.2.2. Agressão atual ou iminente. 3.2.3. Defesa de direito próprio ou de terceiros. 3.2.4. Utilização moderada dos meios necessários. 3.2.5. Elemento subjetivo. 4. Legítima defesa antecipada. 4.1. Conceito e considerações gerais. 4.2. Requisitos. 4.2.1. Requisitos gerais. 4.2.2. Requisitos específicos. 4.2.2.1.Certeza da agressão (futura e certa). 4.2.2.2. Ausência de proteção estatal. 4.2.2.3. Impossibilidade de fugir da agressão. 4.2.2.4. Impossibilidade de suportar certos riscos. 4.2.2.5. Proceder preventivamente em casos extremos. 4.2.2.6. Proporcionalidade na utilização dos meios necessários à reação. 4.3. Exemplos. 4.4 Ofendículas. 5. Argumentos quanto à aplicação (ou não) da legítima defesa antecipada. 6. Análise de casos concretos em que a legítima defesa antecipada foi utilizada como argumento. 6.1. Desfecho favorável à aplicação da tese. 6.2. Desfecho desfavorável à aplicação da tese. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo tem a intenção de analisar a possível viabilidade da aplicação de outra forma de legítima defesa, denominada “antecipada”, aos casos em que o requisito “iminência da agressão”, indispensável ao acatamento da legítima defesa clássica, encontra-se afastado. A partir da tese de “legítima defesa antecipada” publicada pela Revista dos Tribunais nº 715, pelo então Juiz Federal e Professor da Universidade Federal Fluminense, William Douglas, tal análise teve início.

Para tanto, alguns exemplos de casos reais levados ao tribunal foram demonstrados por William Douglas no decorrer de sua tese, além de outra situação prática publicada na revista “Prática Jurídica” nº 116 em novembro de 2011, tendo como autor, Francisco Dirceu Barros. Desses exemplos reais, surgiu a seguinte indagação: “O Estado, não conseguindo garantir o direito fundamental à vida de alguém que à ele recorre, poderá punir quem exerça tal direito com os meios e formas que dispuser?”.

Para solucionar tal problemática, conceitos e críticas, de renomados doutrinadores, nos propiciaram debates para que pudéssemos chegar ao nosso objetivo, qual seja: apresentar o conceito de legítima defesa antecipada e como poderá ser sua aplicação em situações como às apresentadas nos exemplos práticos.

Utilizou-se a teoria da responsabilidade do penalista alemão Claus Roxin, para suporte e argumentação.

Em seguida, apresentamos as causas de exclusão de ilicitude ou causas de justificação, pois seria nesta seara que a legítima defesa antecipada poderia incluir-se.

Adiante, foram apresentados os conceitos teóricos de legítima defesa e legítima defesa antecipada, bem como, seus requisitos, além de exemplos práticos de como esses fatos se enquadram na realidade.

Para completar, trouxemos a diferenciação entre legítima defesa e legítima defesa antecipada, de modo a situar o porquê de alguns fatos não estarem amparados pelo art.25 do Código Penal brasileiro. Para isso, necessário se fez, apresentar argumentos favoráveis e argumentos contrários ao instituto objeto deste trabalho, reconhecendo as preocupações dos autores citados quanto à decisão de aplicar ou não a tese proposta. De forma subsidiária, um desfecho favorável e outro desfavorável, em que a legítima defesa antecipada foi arguida pelas partes, também estão relacionados nesta pesquisa.

Por fim, houve a conclusão sobre viabilidade de aplicação da tese de legitima defesa antecipada, porém, com ressalvas quando se tratar de bens disponíveis de terceiros.

1. A teoria da responsabilidade de Claus Roxin para suporte da tese de legítima defesa antecipada.

A legítima defesa antecipada, fundamenta-se basicamente, no fato de o indivíduo antecipar-se a um ataque futuro e certo de seu agressor, o atacando antes, em oportunidade ímpar, por saber que não terá meios necessários para suportar tal ataque.

O que diferencia a legítima defesa clássica da legítima defesa antecipada proposta por Douglas, é a falta de preenchimento do requisito referente a agressão ser atual ou iminente, pois para o acatamento de sua tese, a agressão seria futura e certa.

A preocupação de Douglas (1995, p.429-430) na referida tese, se deve ao fato de que o réu, além de ser obrigado a defender-se (antecipando-se a agressão do agente) para salvaguardar sua vida, ainda teria que se submeter a um processo criminal, pelo fato de nosso ordenamento jurídico não contemplar como legítima defesa a reação que não foi atual ou iminente. Nestas situações, o cidadão seria vítima por duas vezes, uma por quase perder sua vida e outra por ser submetido a um processo criminal que poderia lhe trazer prejuízos irreparáveis.

Para dar suporte às alegações da referida tese como causa supralegal de exclusão da ilicitude, é importante conhecer a teoria da responsabilidade, proposta pelo penalista alemão Claus Roxin, substituindo culpabilidade por responsabilidade, para complementar o injusto na teoria do delito.

A teoria da responsabilidade, nas palavras de Moreira et al.(2008, p.16)

“[…] consiste em acrescentar um novo conceito à culpabilidade, aproveitando a tradicional culpabilidade e inserindo a necessidade de prevenção especial e geral positiva, ou seja, apesar do sujeito ter praticado uma conduta típica e ilícita, não haveria a necessidade de ser responsabilizado, ficando este livre da sanção penal (por prevenção especial e prevenção geral), pois seu ato não o colocou a margem da sociedade. Desta forma, a própria sociedade repele a aplicação da punição. Por conseguinte, a necessidade de prevenção geral positiva é abortada, partindo da análise do caso específico, da verificação da falta de responsabilidade da inexistência de maus exemplos sob o prisma do funcionalismo.”

Para Roxin[1] (1981, apud MOREIRA et al., 2008, p.14) não seria necessário aplicar uma sanção penal, quando o agente, apesar de ter praticado um ato ilícito, não precisar ser ressocializado, que é a função principal da pena. Além disso, quando a falta de punição não trouxer maus exemplos para a sociedade; considerando que o agente é socialmente integrado e só cometeu o ato ilícito devido a uma situação específica, também não seria necessária a aplicação da pena.

Diante de tais conceitos, qual seria a necessidade de aplicar uma sanção penal ao indivíduo que agiu em legítima defesa antecipada por não ter outros meios de se defender? Haveria necessidade de ressocializá-lo?

2. Exclusão de ilicitude e causas supralegais excludentes de culpabilidade.

Para a doutrina tradicional, crime é toda ação típica, antijurídica e culpável. Porém, em algumas situações previstas no ordenamento jurídico, apesar do fato ser ilícito, não será punível por estar amparado por causas excludentes de ilicitude. Segundo o art. 23 do Código Penal Brasileiro, “não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito.”.(BRASIL, CP, 2011, p. 360 ).

Além do previsto no art. 23 do CP, existem ainda outros meios de se excluir a ilicitude. Para Bitencourt (2010, p. 358),

“Apesar da omissão da legislação brasileira a respeito da possibilidade de se reconhecer a existência de causas supralegais de exclusão de antijuridicidade, a doutrina e a jurisprudência nacionais admitem sua viabilidade dogmática.”

Neste sentido, Mezger[2] (1935, apud BITENCOURT, 2010, p. 358) ainda diz o seguinte:

“[…] a existência de causas justificantes supralegais é uma decorrência natural do caráter fragmentário do Direito Penal, que jamais conseguiria catalogar todas as hipóteses em que determinadas condutas poderiam justificar-se perante a ordem jurídica, mesmo quando eventualmente venham a se adequar a algum tipo penal.”

Bitencourt (2010, p. 359), completa que a própria natureza dinâmica das relações sociais e a necessidade de contextualização do Direito Positivo exigem o abandono de uma concepção puramente positivista das normas permissivas e as causas supralegais podem encontrar fundamento nos princípios gerais de direito, na analogia e nos costumes, pois, se o caso concreto exigir, a doutrina e a jurisprudência jurídico-penais brasileiras estão suficientemente maduras e atualizadas para analisá-lo e admitir eventuais causas supralegais.

Mesmo assim, existe o posicionamento minoritário da doutrina quanto a não aplicação das causas supralegais e será para tentar solucionar o problema quando da não aplicação destas causas, que é importante a tese de Douglas para absolvição do réu.

Outro ponto a salientar, que é de suma importância para o desenvolvimento do trabalho, diz respeito aos elementos objetivos e subjetivos das causas de justificação.

Para Bitencourt (2010, p. 359-360), os elementos puramente objetivos, para um setor doutrinário, “seriam indiferentes à relação anímica entre o agente e o fato justificado”, já para a doutrina majoritária, há a necessidade dos elementos objetivos e subjetivos “sendo necessário que o agente tenha consciência de agir acobertado por uma excludente”, em outras palavras, é necessário que o agente queira atuar conforme o direito. Um exemplo disso, é que “só age em legítima defesa quem o faz com animus defendendi” (BITENCOURT, 2010, p. 360), e assim, mesmo que o agressor esteja prestes a sacar sua arma para matar um indivíduo e este revide imediatamente movido por vingança, não estará amparado pela legítima defesa porque não houve dolo de agir autorizadamente.

3. Legítima defesa

3.1 Conceito e considerações gerais.

O conceito de legítima defesa está definido no art. 25 do Código penal, sendo que, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”.(BRASIL, CP, 2011, p. 361 ).

Em breves, mas oportunas considerações gerais, Bittencourt (2010, p. 372-373) afirma que a legítima defesa é um dos institutos melhor elaborados através dos tempos, abreviando a realização da justiça penal e da sua sumária execução, e completa com o seguinte:

“É o reconhecimento do Estado da sua natural impossibilidade de imediata solução de todas as violações da ordem jurídica, e objetivando não constranger a natureza humana a violentar-se postura de covarde resignação, permite, excepcionalmente, a reação imediata a uma agressão injusta, desde que atual ou iminente, que a dogmática jurídica denominou legítima defesa.”

Sobre a legítima defesa, Jorge[3] (1986, apud BITENCOURT, 2010, p. 372), afirma que a mesma representa “uma verdade imanente à consciência jurídica universal, que paira acima dos códigos, como conquista da civilização”.

Outra informação está no fundamento da legítima defesa, sendo, de um lado a necessidade de defender o bem jurídico ante uma agressão injusta e do outro, o dever de defender o próprio ordenamento jurídico afetado ilegitimamente. No tocante a natureza jurídica, está pode se dar, segundo as teorias subjetivas, como causa de excludente de culpabilidade e segundo as teorias objetivas como excludente de antijuridicidade. (BITENCOURT, 2010, p. 373).

A seguir, trataremos do requisito subjetivo da legítima defesa que é o animus defendendi e dos requisitos objetivos, quais sejam, a agressão injusta, atual ou iminente, defesa de direito próprio ou de terceiros e utilização dos meios necessários de forma moderada.

3.2 Requisitos

3.2.1 Injusta agressão

Welsel[4] (1987, apud GRECO, 2012, p.336), afirma que “por agressão deve entender-se a ameaça de lesão de interesses vitais juridicamente protegidos (bens jurídicos), proveniente de uma conduta humana”.

Greco (2012, p. 336) deixa claro que os bens lesados ou ameaçados devem ser provenientes de condutas humanas e reputadas injustas, sendo impossível alegar legítima defesa contra ataques de animais.

Outro ponto importante esclarecido pelo mencionado autor, diz respeito ao direito fundamental a liberdade, ou seja, “qualquer constrição ilegal a ela é passível de legítima defesa” (GRECO, 2012, p. 336). Porém há ressalvas, e uma delas é quando o indivíduo tenha contra ele, uma prisão preventiva decretada. Neste caso, no momento em que a autoridade policial, de posse do mandado, vai efetuar a prisão do indivíduo, e este, apesar de ter seu direito a liberdade restringido, não poderá atuar em legítima defesa e agredir o policial, pois a agressão à liberdade é justa. (GRECO, 2012, p. 336-337).

Uma distinção, trazida por Bitencourt (2010, p. 374), está na diferenciação entre agressão e provocação, sendo que a segunda é um estágio anterior à injusta agressão, considerando sua gravidade/intensidade para valoração.

Finalizando a distinção entre agressão e provocação, voltaremos aos ensinamentos de Greco (2012, p. 337), que leciona o seguinte:

“[…] se considerarmos o fato como agressão injusta caberá a arguição da legítima defesa, não se podendo cogitar da prática de qualquer penal por aquele que se defende nessa condição; caso contrário, se o entendermos como uma simples provocação injusta, contra ele não poderá ser alegada a excludente em benefício do agente, e terá ele de responder penalmente pela conduta.”

3.2.2 Agressão atual ou iminente

De forma simples e objetiva, Greco assevera que agressão atual  é aquela que está acontecendo, já a agressão iminente é a que está prestes a acontecer. E ainda faz uma ponderação no que diz respeito à agressão iminente gerando a seguinte indagação: “Dissemos que a agressão iminente é aquela que está prestes a acontecer. Mas quando?” (GRECO, 2012, p.342).     

Responderemos essa pergunta com o posicionamento de Bitencourt (2010, p. 374), no sentido de que a agressão atual ainda não foi concluída e à agressão iminente não é permitida nenhuma demora para a repulsa, pois não pode confundir-se com agressão futura.

No esclarecimento de Bettiol[5] (1977, apud BITENCOURT, 2010, p. 375) a legítima defesa “deve exteriorizar-se antes que a lesão ao bem tenha sido produzida”. Ou seja, “a ação exercida após cessado o perigo caracteriza vingança, que é penalmente reprimida.” (BITENCOURT, 2010, p. 375, grifo do autor).

Outras indagações quanto à iminência da agressão serão feitas durante os estudos da legítima defesa antecipada. 

3.2.3 Defesa de direito próprio ou de terceiros

A legítima defesa pode ser exercida tanto para repelir injusta agressão de direito próprio ou de terceiro, mesmo que a outra pessoa não seja um amigo próximo ou um parente, esta é a lição de Greco (2012, p.344), que assevera ainda:

“Segundo entendemos, o animus do agente é que deverá sobressair, afim de que possamos saber se, efetivamente, agia com a finalidade de defender sua pessoa ou de auxiliar na defesa de terceiros. Desta forma, destaca-se o elemento subjetivo da legítima defesa.”

O elemento subjetivo da legítima defesa é importante, pois, será através dele que poderá ser avaliada a verdadeira intenção do agente na solução de situações como as do exemplo a seguir, também retratado por Greco (2012, p.344)

“[…] se o agente, percebendo que o seu maior inimigo está prestes a matar alguém e, aproveitando-se desse fato, o elimina sem que tenha a vontade de agir na defesa de terceira pessoa, mesmo que tenha salvado a vida desta última, responderá pelo delito de homicídio, porque o elemento subjetivo exigido nas causas de justificação encontrava-se ausente, ou seja, querer agir na defesa de terceira pessoa. Aqui, a agressão injusta que era praticada pelo desafeto do agente contra terceira pessoa foi mera desculpa para que pudesse vir a causar a sua morte, a ele não se aplicando, portanto, a causa excludente da ilicitude.”

Como vimos no exemplo mencionado acima, o agente agiu com animus necandi (vontade de matar), enquanto deveria ter agido com animus defendendi (vontade de defender) para que fosse recepcionado com a excludente de ilicitude.

Considerações também devem ser feitas, quando se tratar de defesa de direito alheio referente à bem jurídico disponível, pois neste caso, tal defesa deve ser feita com a concordância do titular do direito, sendo que o mesmo poderá optar em oferecer (ou não) resistência. (BITENCOURT, 2010, p. 375).

3.2.4 Utilização moderada dos meios necessários

Iniciaremos este tópico com a definição de uso moderado dos meios necessários, qual seja, “na reação, deve o agente utilizar moderadamente os meios necessários para repelir a agressão atual ou iminente e injusta.[…] Deve o sujeito ser moderado na reação, ou seja, não ultrapassar o necessário para repeli-la”. (MIRABETE, 2004, p. 185).

Porém, se não houver outros meios, poderá ser utilizado o único meio disponível, ainda que este seja superior aos meios do agressor, sendo importante uma análise minuciosa da moderação ajustada ao caso concreto. (BITENCOURT, 2010, p. 376).

Apesar de não ser critério consolidado na doutrina, o meio necessário deve ser proporcional entre o bem que se quer proteger e a repulsa contra o agressor, e neste sentido, é muito claro, o exemplo trazido por Greco (2012, p.340)

“[…] Uma criança com 10 anos de idade, ao passar por uma residência localizada ao lado de sua escola, percebe que lá existe uma mangueira repleta de frutas. Não resistindo à tentação, invade a propriedade alheia com a intenção de subtrair algumas mangas, oportunidade em que o proprietário daquela residência e, consequentemente, da mangueira, a avista já retirando algumas frutas. Com o objetivo de defender seu patrimônio, o proprietário, que somente tinha a sua disposição, como meio de defesa, uma espingarda cartucheira, efetua um disparo em direção a aludida criança, causando-lhe a morte.”

Analisando o exemplo apresentado, o patrimônio é um bem passível de ser defendido legitimamente, além do mais a agressão ao patrimônio era injusta e atual, bem como o agente utilizou o único meio à sua disposição, porém, a importante ressalva do autor, se faz no sentido de que o meio necessário foi totalmente desproporcional ao bem protegido (simples frutas). Para uma corrente de direito moderno, o meio moderado também deve caminhar junto com o princípio da proporcionalidade. (GRECO, 2012, p. 340).

Outros apontamentos são feitos por Bittencourt (2010, p. 375), ao ponto que a “legítima defesa esta diretamente relacionada com a intensidade e gravidade da agressão, periculosidade do agressor e com os meios de defesa disponíveis”, contudo, isto não pode ser avaliado, milimétrica e perfeitamente de quem reage de improviso, emocionalmente abalado pelo conflito em que é vítima.

Finalizando este tópico, e voltando aos ensinamentos de Greco (2012, p. 341), “quando o agente tiver a sua disposição vários meios aptos a ocasionar a repulsa à agressão, deverá sempre optar pelo menos gravoso, sob pena de considerarmos como desnecessário o meio por ele utilizado.”, caso não o faça, poderá responder pelo seu excesso.

3.2.5 Elemento subjetivo

Apesar de não se encontrar de forma objetiva, previsto no art. 25 do código penal, há o entendimento que se faz necessário a presença do elemento subjetivo para caracterizar-se a legítima defesa, ou seja, “deve ser objetivamente necessária e subjetivamente orientada pela vontade de defender-se.” (BITENCOURT, 2010, p. 376). Em outras palavras, para o mencionado autor, além do previsto no art. 25 do código penal, ainda é necessário o “animus defendendi”.

Para ajudar a elucidar nosso raciocínio, vejamos a seguinte situação:

“Inexistirá a legítima defesa quando, por exemplo, o sujeito atirar em um ladrão que está à porta de sua casa, supondo tratar-se do agente policial que vai cumprir o mandado de prisão expedido contra o autor do disparo. (MIRABETE, 2004, p.186)”

Como vimos acima, o indivíduo, mesmo agindo em legítima defesa objetivamente, não estaria amparado pela excludente de ilicitude por agir com “animus necandi” (vontade de matar) e não “animus defendendi” (vontade de defender), assim, como afirma Bittencourt (2010, p. 377), matar alguém, mesmo que presentes os requisitos objetivos da legitima defesa, dependendo dos motivos e do elemento subjetivo, poderá se considerar homicídio doloso, homicídio culposo, excesso doloso ou excesso culposo, e não, legítima defesa.

Apesar de todo o entendimento demonstrado anteriormente, existem autores, adeptos da corrente causalista do direito, que rejeitam a necessidade do elemento subjetivo para configurar a legitima defesa, como é o caso de Hungria[6] (1958, apud GRECO, 2012, p.345) que direciona seu raciocínio no sentido de que a legitima defesa

“[…] só pode existir objetivamente, isto é, quando ocorrerem, efetivamente, os seus pressupostos objetivos. Nada tem a ver este com a opinião ou crença do agredido ou agressor. Devem ser reconhecidos de um ponto de vista estritamente objetivo.”

Então, no exemplo de Mirabete[7], o agente estaria amparado pela legitima defesa mesmo não atirando com o intuito de defender-se do suposto ladrão.

Terminando este tópico, e à luz da teoria finalista adotada pela maioria da doutrina atual, “[…] necessário se faz à caracterização da legitima defesa o chamado animus defendendi, traduzido no propósito, na finalidade de defender a si ou a terceira pessoa.”. (GRECO, 2012, p. 346).

4. Legítima defesa antecipada

4.1 Conceito e Considerações Gerais

Para alcançarmos um conceito do que seria a legítima defesa antecipada recorreremos a seguinte explicação:

“A definição de legítima defesa preventiva não é absolutamente diversa da legítima defesa clássica. Poder-se-ia dizer que legítima defesa antecipada seria a repulsão a uma agressão injusta, futura e certa (termos que cabem na expressão agressão iminente), a direito próprio ou alheio, usando proporcionalmente os meios necessários. (SANTANA JUNIOR; GADELHA JUNIOR, 2006, p.361-362).”

Como visto acima, para os mencionados autores, a legítima defesa antecipada seria uma interpretação da legitima defesa clássica e esta somente deve ocorrer quando o estado não cumprir seu dever de tutelar o cidadão. Neste mesmo sentido, importantes são os ensinamentos de Roxin, nas palavras de Costa[8] (2005, apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 362) lembrando que “em tais casos haverá que se pedir ajuda à autoridade, esquivar-se da agressão, suportar certos riscos e só proceder preventivamente em casos extremos e dentro do marco da proporcionalidade.”.

Prosseguindo, para Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 358), a legitima defesa antecipada deverá ser utilizada para proteger em um primeiro momento, somente a vida, como critério de sobrevivência para o cidadão, pois tal proteção é o objeto principal do direito, assim, não tem nenhum sentido defender os direitos à liberdade, à igualdade dentre outros se o bem supremo (a vida) não for defendido.

Para Douglas (1995, p. 428), a legítima defesa antecipada se dará pela difícil tarefa de conciliar as normas legais e os fatos da vida real, pois “estes últimos são sempre mais dinâmicos e o drama da existência humana parece deleitar-se com a criação de situações onde as normas legais dificilmente se encaixam.”.

O raciocínio de Montesquieu[9] (2004, apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 359), é que “nas leis, é preciso raciocinar da realidade para a realidade, e não da realidade para a abstração, ou da abstração para a realidade”, sendo assim, os aplicadores das normas jurídicas podem e devem, em algumas situações, buscar soluções razoáveis além do texto legal, em sentido mais amplo para adequar-se ao caso concreto.

Diante de tais considerações, serão apresentados a seguir, os requisitos da legitima defesa antecipada.

4.2 Requisitos

4.2.1 Requisitos gerais

A legítima defesa antecipada subdivide-se em requisitos gerais e requisitos específicos, sendo os gerais:

– agressão injusta;

– agressão iminente;

– defesa de direito próprio ou de terceiros;

– moderação no emprego dos meios necessários a repulsa;

– elemento subjetivo.

Tais requisitos gerais já foram analisados quando falado sobre a legítima defesa clássica, (uma ressalva quanto agressão atual, que neste caso não há, sendo que a agressão futura e certa se enquadraria na expressão iminente). Para tanto, falaremos agora dos requisitos específicos, que se entrelaçam com os gerais, e estando preenchidos conjuntamente, se dará a legitima defesa antecipada.

4.2.2 Requisitos específicos

4.2.2.1 Certeza da agressão (futura e certa)

Para que haja a possibilidade de acatamento da legitima defesa antecipada, a agressão deverá ser futura e certa, estando estes termos compreendidos na expressão “iminente”, como assinalam Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p.363).

Para Douglas (1995, p.429) a legitima defesa antecipada seria uma solução aos muitos casos em que a vitima é obrigada a reagir em uma situação de injusta agressão, e não está amparada pela justificante, legitima defesa, por não preencher o quesito “agressão atual ou iminente”, pois tal agressão seria futura e certa. Desde modo, ao réu, é ocasionado um enorme prejuízo, pois nem todos os juízes acatam a tese de inexigibilidade de conduta diversa, fazendo que réus percam tese absolutória preciosa. Seriam nesses casos que a legitima defesa antecipada se faria presente.

Completando seu raciocínio, assinala Douglas (1995, p. 429-430, grifo nosso);

“Como requisito para a acatação da tese, e consequente absolvição, teremos sempre a demonstração do conjunto circunstancias que justifiquem a conduta do réu, por exemplo, quanto à certeza da agressão (futura e certa). Sempre terá que haver suficiente e robusta prova de que o agente seria atacado, que tinha motivos bastantes para proceder em legítima e antecipada defesa. Sendo alegação do réu, as circunstâncias referidas teriam que ser demonstradas e provadas pela defesa (art.156, CPP). Tudo ainda sujeito à livre convicção judicial (art.157, CPP) ou ao credito a ser dado pelos pares, no Júri, onde o princípio da convicção íntima revigora a admissão da tese.”

Douglas (1995, p. 429) afirma que a certeza da agressão decorre de circunstâncias típicas a cada caso concreto e devem ser analisadas de acordo com a Teoria da Prova, para que se chegue ao termo inicial da ameaça (suficientemente idônea) e ao termo final, qual seja, o inicio da agressão (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, não poderão alcançar êxito). Ainda assim, deve-se existir um prazo para que a agressão seja iminente (ao menos de forma psicológica) sendo necessário e único meio eficaz, agir antecipadamente em legitima defesa.

Esclarecendo ainda mais a questão da iminência da agressão, Douglas (1995, p. 429, grifo nosso) diz que:

“Assim como o estado puerperal não é compreendido cronologicamente mas psicologicamente, a atualidade ou iminência da agressão não deve ser pesada friamente, ou contada apenas com um cronometro. É preciso, sempre, bom senso. Diga-se de passagem, a razoabilidade aqui demanda é o aspecto material de direito constitucionalmente assegurado, qual seja o due processo of law (art.5º, LIV, CF). Devemos, pois, interpretar a iminência da agressão não só com o auxilio de cronos mas também de logos. Se a agressão ainda não se iniciou mas se prenuncia com suficiente certeza, deve ser assegurado à pessoa o direito a autodefesa, que é metajurídico.”

4.2.2.2 Ausência de proteção estatal

Iniciamos este tópico, com o raciocínio de Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 363), relembrando que com o transcorrer dos tempos o Estrado adquiriu o monopólio da jurisdição, mesmo seu aparato não sendo onipresente, ou por não ter condições obvias de estar em todos os lugares a qualquer tempo, ou pela sua ineficiência na manutenção da segurança publica.

 Cabe ressaltar, que a violência, hoje em dia, cresce em uma velocidade alarmante e desgovernada, e principalmente nos crimes contra a vida, é que o Estado se mostra menos eficiente. É certo, que se um cidadão recorrer às forças policiais, necessitando de aparato para a manutenção de sua integridade física, este poderá está em má situação, pois, a demanda criminal é absurdamente maior que a quantidade de policiais prontos a combatê-la, além ainda, dos fatos apontados abaixo

“[…] se, após a certeza do ataque anunciado, não for razoável que o ameaçado se fie na proteção do Estado, por este – mesmo chamado – quedar-se inerte ou ineficaz. Ao indivíduo, não se pode cobrar que, após ver a inércia estatal produzir vitima antes, proceda com o heroísmo de apostar sua vida em que dessa vez (na sua vez) a Policia vá subir o morro, enfrentando com revolveres 38 as submetralhadoras importadas dos senhores do “segundo Estado”. (DOUGLAS, 1995, p.429).”

Portanto, “[…] é obvio que várias ações humanas são praticadas sem tutela do aparato estatal, o que gera uma margem de ações, inicialmente criminosas, e posteriormente aceitas e legitimadas.” (SANTANA JUNIOR; GADELHA JUNIOR, 2006, p. 363)

É neste sentido, que surge a seguinte indagação: “O Estado, não conseguindo garantir o direito fundamental à vida de alguém que a ele recorre, poderá punir quem exerça tal direito com os meios e formas que dispuser?”.

4.2.2.3 Impossibilidade de fugir da agressão

Este seria outro quesito que não poderia ausentar-se para o acatamento da legítima defesa antecipada.

Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 363) lembram que, em algumas situações o autor tem meios de esquivar-se da agressão, em contrapartida, em outros não. Para estes autores, assim como na legitima defesa clássica, o agredido não estaria obrigado a fugir. Para melhor entendimento, segue abaixo o seguinte julgado[10] (apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 364) no sentido de que

“Não estaria o réu realmente obrigado a fugir, para evitar ato legitimo de defesa, que poupasse ao agressor violento o incomodo consequente. Lembra Nelson Hungria ser “de todo o indiferente a legitima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo ha ressalvar o chamado commodus discessus, isto é, o agastamento discreto, fácil, não indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face da injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor. Embora não seja um dever jurídico, a legitima defesa é um valor moral ou político que, pelo direito positivo.” (V. Comentários ao Código Penal, 5ª ed., Forense, vol.1). Outrossim, acentuou o mesmo mestre penalista, é inexigível a vexatória ou infamante renuncia à defesa de um direito.”

Outra importante consideração feita por Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 364), está relacionada ao ponto de que apesar da impossibilidade da fuga ser um quesito, tal fuga não obriga o ofendido a ser covarde. Este, só deve ser obrigado a evitar o confronto, desde que isso não afete sua honra e não sirva apenas para retardar a agressão futura e certa que lhe foi prometida.

4.2.2.4 Impossibilidade de suportar certos riscos

Qualquer pessoa pode suportar certos riscos, desde que, estes não apresentem nenhuma nocividade à sua integridade física. (SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 364).

Porém, em situações de legítima defesa antecipada, como assevera Douglas (1995, p. 429), “[…] não só se sabe que a agressão vai ocorrer, como também que ela será com forças tão superiores que a possibilidade de sobrevivência é irrisória”, ou seja, o cidadão que não agir preventivamente está contanto com a própria sorte ao tentar suportar o ataque prometido. Como um cidadão comum suportaria o ataque de um chefe do tráfico que domina o local onde ele habita e que tem a seu dispor um arsenal de guerra, além de um exército de comparsas dispostos a matar sem piedade?

Somente suporta certos riscos quem tem a real certeza de que nada contra ele será tentado.  

4.2.2.5 Proceder preventivamente em casos extremos

Somente caberá a legítima defesa antecipada em casos excepcionais, em que o indivíduo não tem nenhum outro meio de defender sua própria vida, sendo sua última saída lesionar seu agressor. Desta forma, “no instituto de conservação inerente ao ser humano que, diante da certeza de uma agressão, teria o direito de defender-se do ataque, negá-lo seria negar a própria necessidade de conservação da espécie.”. (SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 365).

4.2.2.6 Proporcionalidade na utilização dos meios necessários à reação

Assim como ocorre na legitima defesa clássica, devem ser utilizados os meios necessários para repelir a injusta agressão, contudo, “[…] o meio necessário às vezes pode ser a antecipação suficiente à resposta defensiva. Se o agressor dispõe de superioridade de forças, esperar o embate significa abdicar de qualquer chance de vitória.” (DOUGLAS, 1995, p. 429). Ou seja, antecipar-se a injusta agressão pode ser compreendido como o único meio necessário em casos sugeridos a legitima defesa antecipada.

Neste sentido, também é importante, o entendimento dos tribunais[11] (apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 365), como o trecho citado abaixo

“Não se pode pretender aja o agente da legítima defesa com matemática proporcionalidade. Defesa própria é um ato instintivo, reflexo. Ante a temibilidade do agressor e o inopinado da agressão, não pode o agredido ter reflexão precisa para dispor sua defesa em equipotência com o ataque.”

4.3 Exemplos

De forma a subsidiar os estudos sobre o assunto para elucidar em que casos a legitima defesa antecipada se enquadraria, traremos os exemplos práticos fornecidos por Douglas (1995, p. 428), que à realidade atual, não são nada incomuns, como define o próprio autor. Sejam eles:

1.     “Um traficante, em morro por ele dominado, promete a morador que se este não entregar sua filha ou esposa para a prática de relações sexuais, toda sua família será executada. O morador sabe que isso já ocorreu com outro pai de família e que não pode contar com a proteção do Estado, de modo que – aproveitando uma rara oportunidade – mata o autor do constrangimento;

2.     O “dono” de cortiço promete matar um morador com quem discutiu, dizendo que irá concretizar a ameaça à noite. O ameaçado aproveita-se do fato do primeiro estar dormindo, à tarde, e se antecipa, ceifando a vida do anunciado agressor.

3.     Um pai é ameaçado por sua ex-companheira no sentido de que, se não reatar o relacionamento, este matará sua esposa e filha, sendo certo que essas ameaças são sérias e o ameaçado sabe que a ex-companheira (que já tentara contra sua vida) é capaz de cumprir sua promessa. Em determinado dia, ao chegar em casa, encontra sinais de luta e sua mulher e filha feridas. Informado de que fora a ex-companheira a responsável pelos fatos, além de ter prometido retornar, imediatamente a procura e nela descarrega toda a munição de seu revólver. ”

Douglas (1995, p. 428) lembra que os três exemplos acima são fatos reais que foram levados ao tribunal do Júri e considera que caso fosse pesquisada a hipótese, nos tempos modernos, de completa ineficiência estatal na manutenção da ordem pública, encontraríamos vários casos semelhantes.

Prosseguindo, Douglas (1995, p. 428), ainda nos conduz a reflexão, de que para a absolvição dos agentes citados acima, e não somente a diminuição de suas penas devido aos privilégios dos crimes, a doutrina indicaria a tese de inexigibilidade de conduta diversa, porém, tal tese “é quase como um coringa absolutório, servindo para suprir qualquer tese, ou melhor, a falta de tese específica. ” E é também por faltar tese específica, que a legítima defesa antecipada teria seu lugar como causa supralegal excludente de ilicitude.

4.4 Ofendículas

Os ofendículos ou ofendículas, além dos cães e outros animais de guarda, são também, na definição de Mirabete (2004, p. 190)

“[…] aparelhos predispostos para a defesa da propriedade (arame farpado, cacos de vidro em muros, etc.) visíveis e a que estão equiparados os “meios mecânicos” ocultos (eletrificação de fios, de maçanetas de portas, a instalação de armas prontas para disparar à entrada de intrusos etc.).”

Greco (2012, p. 359), chama nossa atenção para o fato de que existe uma discussão quanto à natureza jurídica dos ofendículos. Ele lembra que alguns autores, consideram os ofendículos como legitima defesa preordenada, pois estes instrumentos só agiriam quando os bens estivessem sendo agredidos, configurando a legitima defesa. Já outros autores, consideram que quem utiliza os ofendículos, age em exercício regular de um direito.

Já Bitencourt (2010, p. 382), diz que os ofendículos constituem exercício regular do direito quanto à decisão de instalá-los para a autodefesa, porém, quando efetivamente utilizados pra reagir ao ataque esperado, constituem-se em legitima defesa preordenada, e reitera, que ao uso desses instrumentos exige-se muita cautela, pois

“[…] o risco da sua utilização inadequada corre por conta de quem as utiliza. A necessidade da moderação dos efeitos que tais obstáculos podem produzir ganha relevância quando se os situa dentro do instituto da legítima defesa, com a exigência da presença de todos os seus requisitos.”

Voltando aos ensinamentos de Greco (2012, p. 359), ele entende, que os ofendículos não servem apenas para defender o patrimônio, mas também à vida e à integridade física de quem os utiliza como artefato de defesa, e ainda assevera, que independentemente de sua natureza jurídica (como exercício regular do direito ou como legítima defesa preordenada), o fato é que, tais meios são aceitos pelo nosso ordenamento jurídico.

Greco (2012, p. 359), ainda nos lembra que tais instrumentos devem ser utilizados com as devidas precauções, sob pena de o agente responder pelos resultados.

Como se vê, já existe no ordenamento jurídico brasileiro, situações em que o individuo pode defender bens jurídicos agindo de forma preventiva. Tal previsão, não seria por ausência ou ineficiência estatal na preservação da ordem publica? Se admitidos os ofendículos, porque não admitir a legítima defesa antecipada?

5. Argumentos quanto a aplicação (ou não) da legítima defesa antecipada

O acatamento da tese de legitima defesa antecipada, seria muito importante sob vários prismas. A refutação da referida tese dá ensejo há dois caminhos bastante trágicos para o cidadão ameaçado, como lembram Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 358)

“[…] ou o agente defende sua vida praticando uma lesão contra o seu ameaçador, submetendo-se, deste modo, a um julgamento pela prática de um suposto delito, ou simplesmente fica inerte esperando o ameaçador concretizar seu intento.”

Como já foi dito neste trabalho, para situações em que não há harmonia entre as normas legais e os fatos da vida real, os operadores do direito “[…] podem e devem, em determinados casos, ir além da só e mecanicista aplicação do texto legal, buscando solução razoável, conforme o direito, no seu sentido mais amplo e que seja também a mais justa para o caso concreto” (SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p.359).

Benitez[12] (1997, apud MOREIRA et al. 2008, p. 10) preleciona que o princípio da culpabilidade pelo ato está unido ao princípio de proteção dos bens jurídicos, pois, “existe uma relação direta entre o valor do bem jurídico lesionado ou posto em perigo e a gravidade da culpabilidade, já que ele se apresenta como mecanismo de garantia e protetor do indivíduo frente ao Estado sancionador.”.

Neste sentido, a culpabilidade de quem agiu em legitima defesa antecipada não estaria equiparada ao bem jurídico posto em risco?

Nos conceitos de Roxin[13] (1981, apud MOREIRA et al, 2008, p. 10-11)

“O grau de culpabilidade do réu é fundamento para a determinação da pena, mas deve-se levar em conta os efeitos que essa pena fará na vida futura do réu na sociedade e os efeitos da punição ou da falta dela para os próprios membros da sociedade. E apesar da culpabilidade não determinar com precisão a pena, ela limita, e juntamente com a teoria da margem da liberdade, atinge sua finalidade político-criminal de restabelecer a paz jurídica perturbada e aumentar a consciência jurídica da sociedade, protegendo subsidiariamente os bens jurídicos. ”     

A grande vantagem da proposta de Roxin seria acrescentar um novo aspecto (necessidades preventivas) ao modelo tradicional de culpabilidade sob o nome de responsabilidade. Isso permitiria um modelo funcionalista mais pré-receptivo ao intermédio de uma política criminal que estivesse dentro dos limites legais da teoria dos fins da pena, para que determinasse se o sujeito seria responsável ou não pelo ato que praticou. O juízo de responsabilidade não se dirigiria ao fato e sim ao autor, visando analisar a necessidade de receber a pena. Se tornaria também, um filtro limitador da intervenção punitiva do estado, cumprindo as exigências do direito penal como última ratio. (MOREIRA et al., 2008, p. 18, grifo do autor).

Tal modelo, permitiria uma maior aproximação entre a realidade e o caso concreto, possibilitando uma efetiva ressocialização, uma vez que as penas poderiam ser equiparadas quanto ao “peso” do delito e as condições do autor.(MOREIRA et al, 2008, p. 18). 

Fazendo uma relação com a teoria da responsabilidade de Roxin, ao indivíduo que agisse em legitima defesa antecipada, talvez não fosse necessária a aplicação da pena ao mesmo, observados os aspectos de sua conduta pela política criminal. O conceito de responsabilidade, englobando culpabilidade e também a falta de necessidades preventivas, justificariam a não aplicação da pena ao indivíduo.

Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 358), argumentam ainda, que tais argumentos tornam-se ainda mais importantes quando o assunto é a defesa da vida, que é o objeto principal do direito, ou seja, sem a garantia do direito à vida, para que serviriam os outros direitos já que o cidadão estaria morto?

Dessa forma, o ensinamento de Silva[14] (2004, apud SANTANA JUNIOR E GADELHA JUNIOR, 2006, p. 358), se encaixa perfeitamente ao tema ora estudado, dizendo que a vida,

“É um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que muda de qualidade, deixando, então, de ser vida, para ser morte. Tudo que interfere no prejuízo deste fluir espontâneo e incessante, contraria a vida.”

É neste sentido que Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p.358) defendem a tese objeto deste trabalho, pois atuando preventivamente e defendendo sua própria vida, estará o cidadão de bem que foi injustamente ameaçado e não encontra tutela estatal eficaz, agindo em defesa legitima de seu direito a existência. Quem não defende sua existência está fadado a uma morte certa.

Nos dias atuais, aos casos concretos que faltam o requisito “agressão atual ou iminente” para a configuração da legitima defesa, parte da doutrina vem adotando o argumento da inexigibilidade de conduta diversa, como causa supralegal dirimente de culpabilidade. Porém, como lembra Mirabete (2004, p.198), “nosso Código Penal não contempla a inexigibilidade de conduta diversa como causa geral de exclusão de culpabilidade”.

Completando o raciocínio, Greco (2012, p.342), nos apresenta um exemplo do que seria uma causa dirimente de culpabilidade fundada na inexigibilidade de conduta diversa, e não da legitima defesa, por estar ausente o requisito atualidade ou iminência da agressão,

“[…] Durante uma rebelião carcerária, certo grupo de detentos reivindica algumas melhorias no sistema. Existe superlotação, a alimentação é ruim, as visitas não são regulares, as revistas aos parentes dos presos são realizadas de forma vexatória, etc. Para que as exigências sejam atendidas, o grupo resolve optar por aquilo que se convencionou denominar por “ciranda da morte”. À medida que o tempo passa e o Estado relega a segundo plano as mencionadas solicitações, os detentos mais fortes começam a causar a morte dos mais fracos, de acordo com um “código ético” existente entre eles. Estupradores encabeçam a lista na ordem de preferência a serem mortos. Nesse clima, o preso que comanda a rebelião, durante o período da manhã, dirige-se àquele outro condenado por estupro e decreta a sua sentença: “Se nossas reivindicações não forem atendidas, você será o próximo a morrer!” Feito isso, naquela cela superlotada, durante a madrugada, sem que pudesse obter o auxílio da autoridade policial, o estuprador, temendo por sua vida, percebe que o preso que o ameaçou estava dormindo e, valendo-se de um pedaço de corda, vai em sua direção e o enforca.”

Como afirma Greco (2012, p. 343), o exemplo demonstrado acima, para Douglas, deveria continuar a ser tratado como legitima defesa, agregando-se o adjetivo de antecipada, ao invés de inexigibilidade de conduta diversa.

Os motivos para Douglas (1995, p. 429) tratar tais casos como legítima defesa antecipada estão descritos a seguir

“Com quase simplismo, rejeita-se a justificante em tela como amparo às pessoas citadas,[15] por não existir agressão atual ou iminente, mas futura. Os réus perdem, assim, tese absolutória preciosa, máxime diante da ainda, por incrível que pareça, rejeição de alguns juízes em questionar a inexigibilidade. E tais réus são, aqui, quase vítimas duas vezes: porque quase foram mortos e porque, ao se defenderem como podiam, adquiriram tão indesejável status processual. Não há, definitivamente, agressão futura. Utilizando analogia com a condição e o termo do Direito Civil, na agressão futura há condição, ou seja, evento futuro e incerto. No campo da legítima defesa, o evento (aqui agressão) será incerto ou por não se ter dele suficiente convicção, ou pela possibilidade de ser buscado auxílio da autoridade pública com razoável possibilidade de sucesso no atendimento. Na agressão, condição para a legítima defesa preventiva, o evento é futuro e certo. A certeza decorre das circunstâncias particulares de cada caso, a serem analisadas de acordo com os ensinamentos da Teoria da Prova. Existem como termo inicial a ameaça (suficientemente idônea, ou seja, mais atrevido aviso que ameaça), como termo final o início da agressão (quando os meios de defesa do agredido, por sua inferioridade, não poderão alcançar êxito), um prazo em que a agressão já deve ser tida como iminente (ao menos psicologicamente) e o exercício da defesa antecipada um meio absolutamente necessário.”

Como podemos perceber na explicação do trecho acima, o réu, ao se deparar em uma situação em que atuou antecipadamente para salvar sua vida, por ser este o único meio eficaz, se torna vítima, quase que duas vezes, como bem lembrou o autor, pois, além de quase ser morto, ainda poderá ser condenado pois a antecipação de sua conduta impedirá que ele esteja amparado pela legítima defesa. Aliando-se ainda, o fato de que a inexigibilidade de conduta diversa não é aceita por toda doutrina. 

Greco (2012, p. 344), apesar de reconhecer a inteligência do raciocínio de Douglas, ainda acredita, que tanto seu exemplo, quanto os exemplos de referido autor, tecnicamente, tratam-se de hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa.

Outro autor que menciona a tese de legitima defesa antecipada é Mirabete (2004, p.183), porém, ele não concorda com a hipótese de o agente atuar em razão de uma agressão futura e certa e está atuação incluir-se na expressão agressão iminente. Assim, para ele, não se aplica a legitima defesa preventiva.

Chegando ao fim este tópico, vê-se, que a maioria da doutrina nacional rejeita a tese objeto deste trabalho, ou por se acreditar que nos exemplos mencionados a tese correta seria a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade, ou por se acreditar que nem uma das duas teses poderia ser aceita no nosso ordenamento jurídico por falta de previsão legal expressa. Contudo, os argumentos propostos a favor da aplicação da tese, bem como a teoria da responsabilidade, atendem a nosso ver, a uma perspectiva mais moderna do direito, reconhecendo que as velocidades das mudanças dos fatos da vida real são infinitamente mais velozes que a imposição de normas legais no ordenamento jurídico.

6. Análises de casos concretos em que a legítima defesa antecipada foi utilizada como argumento

6.1 Desfecho favorável à aplicação da tese

De início, apresentaremos um caso prático concreto publicado na revista Prática Jurídica, por Barros (2011, p. 10), no qual uma mulher de nome Severina, pagou um matador de aluguel para executar seu próprio pai, que a ameaçava de morte. No plenário do Júri, as teses de legítima defesa antecipada e inexigibilidade de conduta diversa foram utilizadas como argumento, tanto pelo Ministério Público quanto pela defesa, no intuito de absolver a ré. Para melhor entendimento, segue abaixo o resumo do processo com o depoimento de Severina:

“Nunca estudei, nunca tive amiga, nunca arrumei namorado na vida, nunca saí para ir a festas. Até os 38 anos, vivi assim e foi assim até quando me desliguei do meu pai, no dia em que ele foi morto.

Meu pai não deixava eu e minhas irmãs fazer nada. Comecei a trabalhar na roça com seis anos.

Aos nove, fui com meu pai para o roçado. No caminho, ele me levou para o mato, amarrou minha boca com a camisa e tentou ser dono de mim. Eu dei uma pesada no nariz dele, e ele puxou uma faca para me sangrar. A faca pegou no meu pescoço e no joelho. Depois, ele tentou de novo, mas não conseguiu ser dono de mim.

Em casa, contei para minha mãe e ela me deu uma pisa (surra). Fiquei sem almoço.

À noite, minha mãe foi me buscar e me levou para ele, que me abusou. No outro dia, fui andar e não consegui. Falei: “Mãe, isso é um pecado”. E ela: “Não é pecado. Filha tem que ser mulher do pai”.

A partir daquele dia, três dias por semana ele ia abusando de mim. Com 14 anos eu engravidei. Tive o filho e ele morreu. Eu tive 12 filhos com meu pai. Sete morreram. Seis foram feitos na cama da minha mãe. Dormíamos eu, pai e mãe na mesma cama. Um dia, uma irmã minha disse que estava interessada em um namorado. O pai quis pegar ela, disse que já tinha um touro em casa.

Eu mandei minha mãe correr com minha irmã. Depois disso, minha mãe não ficou mais com ele. Foram para a casa do meu avô em Caruaru. Ela e as minhas oito irmãs. Só ficamos eu e meu pai na casa. Eu tinha 21 anos, e ele sempre batia em mim. Tentei me matar várias vezes, botei até corda no pescoço.

Os filhos nasciam e morriam. Os que vingavam forma se criando. Minha filha estava com 11 anos quando ele quis ser dono dela. Eu disse para ele: “Se você ameaçar a minha filha, você morre.” Meu pai me bateu três dias seguidos.

Um dia, ele amolou a faca e foi vender fubá. Antes, disse: “Rapariga safada, se você não fizer o acordo, vai ver o começo e não o fim”. Ele foi para a feira e eu para a casa da minha tia. Foi quando paguei para matarem ele.

Peguei um dinheiro guardado e paguei ao Edilson R$800 na hora. Quando meu pai chegou, Edilson e um amigo fizeram o homicídio.

A minha filha, a filha dele, eu salvei. Quem é pai, quem é mãe, dói no coração.

Antes disso, eu ainda procurei os meus direitos, mas perdi. Há uns 15 anos, fui na delegacia, mas ouvi o delegado falar para eu ir embora com o velhinho (o pai), que era uma boa pessoa. O homicídio foi no dia 15 de novembro de 2005. No cemitério já tinha um carro de polícia me esperando. Na cadeia passei um ano e seis dias. Depois do julgamento fiquei feliz. Agora, quero viver e ficar com meus filhos.”.

Se observarmos o caso prático acima, trazido por Barros (2011, p. 10), todos os requisitos da legitima defesa antecipada foram preenchidos, sejam eles:

a) Certeza da agressão futura

A ameaça sofrida por Severina fez com que ela tivesse a certeza de que caso não entregasse sua filha ao pai, para que ele a estuprasse, ela seria morta, pois o pai já havia a agredido outras vezes. Outro ponto, é que as agressões se perfaziam por um período de quase 30 anos, existindo ainda um vinculo familiar, que facilitaria a concretização da ameaça, pois o agressor era seu próprio pai e morava junto com ela.

b) Ausência de proteção estatal

Em outra oportunidade, Severina já havia procurado uma delegacia e não houve nenhuma resposta do Estado no sentido de proteger de sua integridade física.

c) Impossibilidade de fugir da agressão

Como vimos anteriormente neste trabalho, este ponto tem fundamentações divergentes, pois o agente não estaria obrigado a fugir em situações de legitima defesa. Contudo, neste caso prático, como uma pessoa que nunca estudou, nunca teve amigos e nem conhece nada sobre o mundo afora, teria condições de fugir com seus filhos? De que modo uma senhora de 38 anos de idade retomaria a vida nesta situação? Ela teria a obrigação de fugir permanentemente? Acreditamos que não. Aliado a isso, ainda existe o fato de que seu pai a procuraria, a mataria e mataria também seus filhos.

d) Impossibilidade de suportar certos riscos

Severina não teria condições de suportar ao ataque do pai porque ele estava armado, em princípio, com uma faca, e ela, além de precisar proteger sua própria vida, teria que proteger a vida de seus filhos. Sendo ela uma mulher, teria condições de suportar o ataque de um homem armado com uma faca? Por estes motivos ela tinha certeza que não suportaria ao ataque.

e) Proceder preventivamente em casos extremos

Severina teve que atuar preventivamente, pagando um pistoleiro R$800,00 (oitocentos reais), para que ele matasse o futuro agressor em uma única oportunidade, antes que o mesmo retornasse para casa.

f) Proporcionalidade na utilização dos meios necessários à reação

Como já foi discutido anteriormente neste trabalho, o meio necessário, às vezes pode ser a antecipação suficiente à resposta defensiva. No caso ora apresentado, a antecipação feita por Severina (contratação do pistoleiro), foi o único meio necessário que ela dispunha para sua defesa e de sua filha.

Após os pedidos da defesa e do ministério público, a ré (Severina), foi absolvida pelo tribunal do Júri. Assim, uma importante preocupação de Douglas se fez presente a este caso prático, ou seja, uma mulher quase foi morta e ao se defender como podia, adquiriu tão indesejável status processual. Mesmo tendo sido absolvida, permaneceu presa anteriormente por um ano e seis dias e foi submetida a todo o processo, que é por demais desgastante.

6.2 Desfecho Desfavorável à Aplicação da Tese

Em contrapartida, apresentaremos agora, um recurso de apelação em que, o apelante, pleiteia absolvição, de condenação do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida, alegando estar portando a arma de fogo em razão de ameaças que estava sofrendo, agindo assim, em legítima defesa antecipada. Tal recurso foi conhecido e desprovido por unanimidade de votos. Para a devida análise, transcrevo parte do voto do relator abaixo:

“[…] Não se pode admitir, por sua vez, as alegações do apelante no sentido de que sua conduta não seria ilícita, uma vez que estaria acobertada pela legítima defesa, no caso, uma reação defensiva antecipada, caracterizada como uma prevenção a ameaças que vinha sofrendo. Primeiro porque, conforme bem consignado em contrarrazões, “não há nos autos […] qualquer elemento probatório de que realmente existisse alguma das ameaças relatadas, sendo, portanto, destituída de qualquer fundamento sua justificativa para prática do crime […] (fls. 115). Além disso, como se sabe, é imprescindível para a caracterização da aludida excludente de ilicitude que o agente esteja a repelir, moderadamente, “injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem” (art. 25, CP), razão pelo qual a mesma não pode ser sustentada contra um risco futuro, eventual e incerto, ainda que possível.[…]. (PARANÁ, 2012).”

Como podemos observar, no voto acima, o relator não reconheceu a possibilidade de absolvição do réu sob a alegação de legítima defesa antecipada. Neste sentido estamos de acordo, pois ao caso em discussão, não seria realmente correta à aplicação da tese, pois, não houve prova robusta nos autos que desse conta que as agressões contra o réu seriam futuras e certas.

Também não se teve noticia nos autos de que o réu procurou o amparo estatal, não estando assim, comprovada a ausência de proteção do mesmo.

Não restou provada a impossibilidade de fugir da agressão, visto que o réu foi preso trafegando normalmente em via publica, sendo assim, caso fosse necessário, ele teria plenas condições de se esquivar de um futuro ataque.

Outro quesito supostamente necessário, e que não foi preenchido pelo réu, seria quanto à impossibilidade de suportar certos riscos, desta forma, deveria ficar provado grande probabilidade de risco à sua integridade física.

Como a legitima defesa preventiva só deveria ser aplicada em casos excepcionais em que o agente não teria outra opção a não ser lesionar seu futuro agressor, não restou duvidas que o apelante tivesse outros meios de se esquivar.

Então, para agir em preventiva defesa, o simples fato de portar uma arma, não comprova que o réu estaria em busca de seu agressor para antecipar-se ao seu ataque, sendo este o único meio necessário para defender sua integridade física.

Por fim, a este segundo caso prático apresentado, parece ter havido uma banalização da tese de legitima defesa antecipada, conforme risco apontado por Santana Junior e Gadelha Junior (2006, p. 367), em suas conclusões articuladas,

“A tese de legítima defesa preventiva não deve ser utilizada com talante por réus que não tem um álibi convincente para se defender, e querem se amparar na tese que melhor lhe aprouver . Para tanto, deve o aplicador do direito inibir a aplicação desarrazoada da excludente de ilicitude, pois admitir seu emprego por qualquer pessoa fere a constituição, além de abrir um perigoso precedente.”

Conclusão

Depois de analisado todo o conhecimento do que vem a ser a legitima defesa antecipada, considerações finais podem ser feitas quanto à viabilidade de sua aplicação como causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Muito oportunos foram os exemplos trazidos por William Douglas, pois tais casos práticos não estão distantes de nossa realidade atual, devido ao aumento desenfreado da criminalidade. Não é difícil presenciarmos situações em que uma pessoa se vê ameaçada por um indivíduo de alta periculosidade e recorre às autoridades públicas sem sucesso, por diversos motivos, seja pela situação geográfica do local onde mora, seja pela falta de efetivo policial ocasionado pela alta demanda.

Necessário também foi o reconhecimento da dificuldade em conciliar as normas legais e os fatos da vida real, pelo dinamismo infinitamente maior destes últimos e reconhecer, após tal análise, que a vítima não pode ser novamente vítima de uma lacuna do nosso ordenamento jurídico.

Outra consideração deve ser feita quanto à aplicação de legitima defesa antecipada de terceiros que, em um primeiro momento, deve haver cuidados redobrados, pois só seria viável a sua aplicação quando comprovar-se intimidade entre defendido e defensor. Só assim seria possível avaliar minuciosamente a necessidade de antecipação de defesa.

Quando o assunto for referente a bens disponíveis, entendemos que ela não existe mesmo com o consentimento de outrem, pois a mencionada tese deve ser utilizada minuciosamente a casos extremos, como que uma questão de sobrevivência.

Outro ponto de interesse é a questão relacionada à fuga. Havendo oportunidade para fuga, o indivíduo deve fugir e não poderia aguardar seu agressor, como é discutível na legítima defesa clássica, pois como foi abordado no trabalho, a legítima defesa antecipada será dedicada a casos extremos em que o agente estiver impossibilitado de fugir ou se esquivar da injusta agressão futura e certa.

Por fim, aos casos em que os requisitos estejam preenchidos, a legítima defesa antecipada deve ser acolhida nos termos do art. 397 inc. I do Código de Processo Penal Brasileiro, não devendo o réu chegar ao ponto de ser submetido a júri popular, pois como asseverou o autor da tese anteriormente, estaria o cidadão sendo vítima duas vezes: primeiro porque quase foi morto e, segundo, por estar sendo processado por se defender como podia.