Autor: Lenin Rodrigues Filippini – advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pelotas desde 29 de fevereiro de 2020. Pós-Graduado em Direito Penal Empresarial e Criminalidade na UniAmérica – Centro Universitário.
Orientador: Mauro Luís Rocha Lopes – Juiz federal no Estado do Rio de Janeiro. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Mestre pela Universidade Federal Fluminense.
Resumo: O presente artigo tem o intuito geral de problematizar o panorama de atuação e conceituação do compliance officer no âmbito nacional, demonstrando as perspectivas atuais. Como também, tem o objetivo principal de solucionar a questão da responsabilidade criminal do compliance officer, profissional elementar na implementação das políticas de compliance, o qual se expõe rotineiramente á fatos jurídico penais, mesmo que sem pretensão e com total probidade, dessa feita, surge a necessidade de existir uma corrente retórica afim de disponibilizar embasamento para essa questão. Nesse âmbito, é elaborada uma análise minuciosa sobre a teoria da imputação objetiva, criada por Claus Roxin, o qual desenvolveu a lógica da criação de um risco permitido a quem se coloca em dever de garantidor, com intenção de fornecer uma base retórica para a responsabilização criminal, nos crimes comissivos omissivos. Portanto, o compliance officer se coloca em situação de desabrigo quanto a proteção jurídica, pois, no atual arcabouço jurídico nacional, não existe um sistema concreto para ampará-lo. Restando a teoria da imputação objetiva, solucionar tal problema, como é demonstrado no decorrer da argumentação.
Palavras-chave: Compliance. Compliance Officer. Responsabilização Criminal. Dever de garante. Imputação Objetiva.
Abstract: This article has the general purpose of problematizing the panorama of performance and conceptualization of the compliance officer at the national level, demonstrating the current perspectives. As well as the main objective of solving the issue of professional criminal liability, which is a mandatory element of compliance policies, which exposes the integrity of this penalty, even if the pretension and legality made, there is a need to have a rhetorical current in order to provide a basis for this question. In this context, a detailed analysis is made on the theory of objective imputation, created by Roxin, who developed the logic of creating an authorized risk to those who place themselves in the duty of analyzing guarantor, with the intention of providing a rhetorical basis for the creation of of a criminal risk, in commissive omissive crimes. Therefore, the compliance officer places himself in protection from a situation of homelessness regarding legality, because, in the current national legal framework, there is no concrete system to support him. Remaining the theory of objective imputation, solving this problem, as is demonstrated in the course of the argument.
Keywords: Observance. Compliance Director. Criminal Accountability. Warranty duty. Objective imputation.
Sumário: Introdução. 1. Conceito de Compliance e a Função do Compliance officer. 2. Procedimentos Executados pelo Compliance Officer. 3. Princípios Norteadores do Complieance. 4. A Posição de Garante do Compliance Officer e a Teoria da Cegueira Delibearada. 5. A Inadminissibilidade da Responsabilidade Penal Objetiva no Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro. 6. Teoria da Imputação Objetiva e a Responsabilização Criminal do Garantidor; Conclusão.
Introdução
A atual análise, foi feita mediante verificação bibliográfica, sendo utilizados livros de doutrina já consolidados, artigos científicos de grande credibilidade, páginas na internet com veracidade de conteúdo verificada. Primeiramente, o objetivo é de permitir ao leitor que entenda o conceito e as nuances do profissional compliance officer, como também o seu campo de atuação, apresentando a política de compliance como uma medida necessária para controlar, principalmente, em âmbito mundial, os crimes de lavagem de capitais e financiamento ao terrorismo.
Logo em seguida, são explicados os procedimentos específicos, os quais o compliance officer aplica nas pessoas jurídicas nas quais labora, para que possa protegê-las de riscos, ou ao menos diminuí-los. Em seguida, entra-se nos princípios, pressupostos e normas basilares para que se possa começar a analisar a problematização teórica da responsabilização criminal do compliance officer.
Constituído o embasamento teórico, parte-se para análise do tema principal, a responsabilização criminal do compliance officer, o qual não dispõe de um arcabouço jurídico nacional específico para esse, porém existem algumas leis infralegais as quais dão amparo para situações correlatas, portanto com a ajuda da legislação, da doutrina e da jurisprudência, tornou-se possível problematizar tal questão, tomando como vetor principal a teoria da imputação objetiva de Claus Roxin.
Feitas as ressalvas acima, resta afirmar que o tema é de deveras importância na sociedade contemporânea, pois com a rapidez da globalização e a popularização da internet, houve uma tendência voltada ao crescimento da criminalidade empresarial, a qual, parte do problema, foge do controle estatal. Portanto, a única alternativa possível é tentar controlar tal crescimento através do controle interno das pessoas jurídicas empresariais, neste cenário as políticas de Compliance se apresentam como principal solução e o agente que as executa (compliance officer), por exercer a sua posição de garante, acaba por ficar completamente exposto à responsabilização criminal, a qual é problematizada durante o artigo.
- Conceito de Compliance e a Função do Compliance Officer
A tradução de compliance traz sentido indicativo “conformidade”, tal palavra deriva do verbo “comply” ou “cumprir”, palavras de grande valor axiológico, ora, quando pensamos no cumprimento de algo, temos em mente condutas conforme os valores éticos e morais da sociedade, sendo assim, o Compliance é reconhecido como um instituto de governança corporativa utilizado pelas áreas de controles internos de diversas empresas (ASSI, 2018).
Neste cenário, acaba por surgir o compliance officer, o profissional que lida com os procedimentos de controle interno da empresa, sendo a esse atribuído cargo de confiança com especialidade na gerencia de avaliação de riscos com a produção de controles internos na empresa, objetivando precaver ou atenuar a responsabilidade legal (LOBATO e MARTINS, 2016).
O compliance não tem origem nacional, portanto faz parte de um fenômeno que alguns juristas nomearam de “transplante normativo”, pois é uma instituição a qual tem origem do Estados Unidos da América, nas palavras de Ivja Machado (2020, p. 72):
“Fala-se em transplante legal dos programas de compliance por se tratar de instrumento de política de origem norte-americana, surgido no contexto pós-crise de 1929. Em sua origem, a função de compliance era tida como de mera checagem de aderência das condutas das instituições financeiras às normas, levadas a cabo por advogados. Pretendia-se, àquele momento, produzir um sistema financeiro mais flexível, seguro e estável, que mitigasse os casos de corrupção, desvios de condutas e fraudes perpetrados no âmbito das instituições. Assim, desde a criação do Banco Central Americano, em 1913, o compliance vinha sendo desenvolvido com foco no mercado financeiro”.
A incidência do tema vem ganhando reconhecimento nos últimos anos, pela crescente onda de crimes financeiros no Brasil e no mundo, diversa é a gama destes crimes praticados geralmente por empresários, políticos e pessoas de grande poder financeiro. Tais crimes vieram a ganhar o nome de “Crimes Do Colarinho Branco”, muito recorrentes no universo coorporativo (PRICEWATERHOUSECOOPERS, 2020).
Nesta lógica, podemos trazer o exemplo do crime de lavagem de dinheiro, o qual, embora não exija quaisquer características especifica do agente ativo, na maioria das vezes, esses apresentam traços que fazem jus aos chamados crimes do Colarinho Branco. Nomenclatura adotada por Edwin Sutherland em seu livro “crimes de colarinho” para distinguir os crimes financeiros cometidos pelas classes mais altas, profissionais do governo e empresários (FERRO, 2008).
Entre os crimes do âmbito empresarial, podem-se destacar: Fraude nas demonstrações contábeis/financeiras; Violação da lei de concorrência/antitruste; Roubo de ativos; Suborno e corrupção; Fraude do cliente; Crime cibernético; Fraude em recursos humanos; Insider trading (uso de informação privilegiada); Roubo de propriedade intelectual; Lavagem de dinheiro; Fraude em compras e Fraude Fiscal (PRICEWATERHOUSECOOPERS, 2020).
Seguindo a mesma linha de pensamento, Pierpaolo Cruz Botini afirma que os regulamentos de prevenção à lavagem de dinheiro direcionam-se, normalmente, para o conhecimento do cliente e seus desdobramentos, cabendo salientar que (2016, p. 69):
“No entanto, com o advento da Lei 12.846/2013 – Lei Anticorrupção – que prevê responsabilidade objetiva de empresas beneficiadas com atos de corrupção e similares, parece relevante que os programas de compliance estendam as políticas de recolhimento e sistematização de informações a parceiros e terceiros que não integrem o quadro da instituição. Isso porque a empresa pode ser sancionada por condutas de terceiros, mesmo que externos, sempre que o ilícito traga alguma vantagem para a instituição. Mais uma vez: tal prática não é exigida pelas normativas de prevenção à lavagem de dinheiro – com raras exceções – de forma que sua inexistência não gera responsabilidades adicionais. Porém, sua implementação parece adequada sob uma perspectiva de boa governança, evitando-se consequências administrativas previstas em outros diplomas legais – em especial aqueles relacionados a corrupção.”
Destarte, após a popularização dos diversos litígios expostos acima, o Compliance veio a se implantar no Brasil através do Decreto n. 8.420, de março de 2015, o qual regulamenta a Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção). Apesar de não designar um agente para aplicar o programa de probidade, a qual hipoteticamente seria o compliance officer, ao menos estabeleceu que as empresas seguissem um programa de integridade (BRASIL, 2015).
O programa de integridade acima mencionado é previsto no artigo 41 do Decreto n 8420/15, o qual estipula que na alçada da pessoa jurídica, deve haver um conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de anormalidades e na aplicação concreta de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira. Logo em seguida, o art.42 estipula os parâmetros que devem ser resguardados, a título de exemplo, no inciso III, é preciso padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade (BRASIL, 2015).
Neste quadro, surge o compliance como alternativa para reduzir a incidência dos crimes de lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo (BADARÓ e BOTINI, 2016). Os quais são questão de debate internacional, resultando na criação de diretivas pela União Europeia e de um órgão específico, o GAFI (Grupo de Ação Financeira Internacional). Um órgão intergovernamental criado em 1989, durante a reunião do G7, em Paris, com objetivo de conter o crescimento dos crimes mencionados neste parágrafo. (SUPERINTENDÊNCIA DE SEGUROS PRIVADOS, 2022).
Neste sentido, destaca Pierpaolo Cruz Botini (2016, p. 53):
“Embora a atividade de compliance sempre tenha pautado a pratica de certas empresas e setores, esta política relacionada à prevenção da lavagem de dinheiro tomou corpo com o desenvolvimento das normativas internacionais já citadas eferentes ao tema, e solidificou-se após os mundialmente famosos escândalos de governança (Barings, Enron, World Com, Parmalat) e a crise financeira de 2008. A partir de então, diversos documentos foram expedidos por órgãos internacionais recomendando o fortalecimento do programa de compliance voltados à prevenção da lavagem de dinheiro, bem como inúmeras leis nacionais instituíram a obrigação de instalação deste mecanismo de monitoramento interno nas mais diversas instituições. Nesta última linha, vale mencionar, em especial, os países que instituíram ou incrementaram a responsabilidade penal de pessoas jurídicas, fixando como parâmetro para pena a existência de programas de compliance mais ou menos robustos, como é o caso da legislação espanhola (art. 31 bis do Código Penal Espanhol).”.
- Procedimentos Executados Pelo Compliance Officer
Por conseguinte, com a popularização do compliance entre as empresas, houve uma padronização de procedimentos de averiguação de segurança dos atos e transações financeiras, esses ganharam nomenclaturas próprias para que na hora da contratação do profissional, produto ou serviço, possa-se exigir a qualificação adequada quanto a probidade do objeto em questão. Com isso, os procedimentos ganharam denominação popular no ramo, são chamados de os “4 Ks”, são eles: KYP (know your partner), conheça seu parceiro; KYC (know your customer), conheça seu cliente; KYE (know your employee), conheça seu funcionário; KYS (know your supplier), conheça seu fornecedor (RIBEIRO, 2020).
Os quatro procedimentos consistem num conjunto de ações e estratégias dentro das políticas de compliance de uma empresa, com o objetivo de prevenir o financiamento de qualquer valor que esteja maculado pela criminalidade alheia (RIBEIRO, 2020). A Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais) é um dos vetores norteadores no sistema infralegal do compliance nacional, trazendo os cuidados que devem ser tomados dentro do mundo corporativo (BRASIL, 1998).
O Art. 9º é de demasiada importância, pois nomeia os profissionais, os quais devem aplicar esses procedimentos. O KYC (conheça seu cliente) é enumerado no inciso I do art. 10 da mesma Lei 9.613/98, explanando o dever de identificar os clientes, mantendo o cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes (BRASIL, 1998).
Para que o KYC seja executado, resumidamente são necessárias três etapas: a) classificação de risco; b) conhecimento do patrimônio; e c) veto de relacionamento. Na primeira etapa, é necessário identificar o cliente, saber quais os riscos identificados, classificando os graus de exposição para que sejam os mais baixos possíveis. Logo após, deve-se recolher as informações quanto ao patrimônio desse, buscando as origens de aderência, devendo comprovar a veracidade e legalidade, por fim, caso seja constatado um grau de risco muito elevado, é aconselhado negar a transação para evitar prejuízos financeiros e reputacionais (NEOWAY, 2020).
Na mesma seara, o procedimento “Know your partner” (KYP) analisa as parcerias da empresa nos âmbitos criminal, fiscal, jurídico, ambiental e econômico, protegendo o relacionamento. A análise prévia das informações é nomeada “Due Diligence”, é um procedimento de investigação mais complexo que o anterior, porque tem como intuito averiguar o quadro societário, situações contábeis e fiscais, dívidas trabalhistas, questões socioambientais, entre outros pontos (IDEM).
Desta forma destaca Ana Cristina Kleindienst (2019, p. 161):
“O fato de ter um programa de Compliance somente reduzirá os riscos de violações da lei anticorrupção brasileira caso haja recursos e mecanismos efetivos para mitigação de riscos. A inserção de políticas específicas sobre interação com órgãos públicos, controles internos, due diligence de parceiros, treinamentos de funcionários e parceiros de negócio e inserção de cláusulas contratuais de Compliance certamente ajudam a reduzir o risco. Contudo, é mandatório que exista um comprometimento da alta administração.”.
Além do mais, a política da empresa que segue as diretrizes de compliance é nomeada de “Know Your Employee” (KYE), essa, implementa diversas práticas de Compliance com a intenção de conhecer melhor a pessoa profissional de seus funcionários, é aconselhável um posicionamento claro quanto as políticas da empresa, bem como, quanto as suas normas. A checagem começa na entrevista de emprego, quando deve ser demonstrada veracidade nas informações previstas no currículo, averiguados atestados de regularidade fiscal, criminal e probidade quanto a administração pública, regularidade com entidades de proteção de crédito, etc (NEOWAY, 2020).
Além disso, é necessário conhecer o fornecedor com quem se lida, ou “know your supplier” (KYS), é plausível exigir do fornecedor que siga as diretrizes de compliance se os seus credores seguem as mesmas. Neste aspecto, de praxe se averigua a regularidade fiscal, ambiental e econômica, mas, além disso, é necessário cuidar para evitar a conivência com trabalho infantil/escravo. Ou, ainda, práticas de corrupção em disputa por concorrência, não violando as normas do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), um dos maiores exemplos atualmente são as grandes lojas de roupa na modalidade fast fashion, que recorrentemente estão ligadas a esses fatos, portanto, buscar as melhores condições de trabalho é primordial, promovendo ao máximo a sustentabilidade em toda a cadeia produtiva, garantindo a todos os fornecedores diretos e indiretos que preservem os direitos humanos (IDEM).
Logo, os artigos 9° a 11 da Lei 9.613/98 dispõem sobre as principais prerrogativas que direcionam os quatro procedimentos que já foram citados, sendo assim, o Art. 9° é encarregado de estabelecer as pessoas físicas e jurídicas que devem obrigatoriamente efetuar tais obrigações, através de um rol de atividades. Cada pessoa jurídica estabelecida no rol do dispositivo é fiscalizada por um órgão ou entidade da administração pública, a título de exemplo, podemos utilizar o inciso I, que dispõe sobre o mercado da bolsa de valores, o órgão responsável por fiscalizar essas atividades é a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através das Instruções, a mais atual é a CVM nº 617 de 2019, estabelecendo as novas normas de controle interno (BRASIL, 2019).
Após os artigos 10 e 11, estabelecem as obrigações, o inciso I especificamente trata do procedimento “Know Your Costumer” (KYC), estabelecendo que os agentes devem identificar seus clientes, manter cadastro atualizado nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes. Ainda, vale ressalvar que além de cada atividade prevista no rol do art. 9° ter um órgão ou entidade que deve fiscalizar as atividades, todos se submetem especificamente ao COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), órgão que faz parte do Ministério da Fazenda, tendo suas disposições previstas no capítulo IX da Lei de Lavagem de Capitais, responsável por receber, examinar e identificar as ocorrências suspeitas de atividades ilícitas previstas nesta Lei, sem prejuízo da competência de outros órgãos e entidades (BRASIL, 1998).
Feito panorama geral conceitual e das atividades exercidas pelo profissional “compliance officer”, de ora em diante, construídos alicerces para a análise do tema da responsabilidade criminal, passa-se para as questões centrais.
- Princípios Norteadores do Complieance
A partir desta análise, faz-se necessário destacar dois princípios que tem relação estreita com o Compliance e a sua função social: a) princípio da moralidade; b) princípio da probidade. Esses são basilares no ordenamento jurídico brasileiro, estando o primeiro exposto no caput do artigo 37 da Constituição Federal: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” (BRASIL, 1988).
Data vênia, destaca José A. Camargo, conforme Orlando Gomes (2010, p. 02):
“As relações sociais e econômicas expressam-se, fundamentalmente, pelo “negócio jurídico [que] é, em consequência, o instrumento por excelência da vida econômica e social e os preceitos legais” (GOMES, 1977, p. 300), balizado pelos princípios de índole constitucional da função social, de probidade e boa-fé, da onerosidade excessiva ou desproporção da prestação, da base do negócio, que traduzem uma “sociedade livre, justa e solitária”, capitaneada pelos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa que “garantam o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais e promovam o bem de todos”.
Como também, o princípio da probidade é previsto em diversos artigos da Constituição Federal de 1988, como à exemplo no artigo 14, parágrafo 9º:
“Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.” (BRASIL, 1988, n.p.).
Ademais, devemos destacar o princípio da confiança, pois as atividades que são exercidas pelo compliance officer são fruto da delegação de competência pelos executivos da pessoa jurídica. Consoante, o princípio da confiança será a base para que haja harmonia nos procedimentos de compliance da empresa (BARBOSA, 2003).
Neste aspecto, é fundamental, para que se possa delegar a competência, que se estipule os riscos permitidos que o compliance officer pode correr, visando a solidez de do sistema de compliance, nestes termos, destaca Francisco Schertel Mendes, sobre os variados riscos que os agentes econômicos podem ficar à deriva (2017, p. 153):
“Cada agente econômico tem especificidades na sua estrutura interna e na sua forma de atuação no mercado. Da mesma maneira, cada setor da economia apresenta características únicas, que o distingue dos demais. Organizações atuantes em setores econômicos distintos certamente enfrentam uma matriz de riscos diversa, tanto na esfera concorrencial quanto no combate à corrupção. Uma empreiteira que tem como principal cliente o poder público enfrenta riscos de compliance diferentes de uma empresa varejista, que distribui seus produtos por uma rede capilarizada por todo o território nacional.”
Ou seja, como analisaremos adiante, dentro das funções delegadas, devem existir riscos permitidos ao compliance officer em sua posição de garantidor, o risco permitido tem uma relação estreita com o princípio da confiança, pois os executivos delegam funções vitais da empresa para que seja possível o exercício dos programas de compliance. Essa premissa, vem a afastar qualquer nexo causal, pois o fato praticado seria delegado e permitido. (GUIMARÃES, 2021).
- A Posição de Garante do Compliance Officer e a Teoria da Cegueira Delibearada
A doutrina e a jurisprudência espanhola têm por entendimento que o posto superior hierárquico, em uma pessoa jurídica empresarial ou entidade, é compreendido como posição de garante, acontecimento o qual é premissa para que o compliance officer possa executar suas funções. Essas funções, encarregadas pelo dever de vigilância, exigem dos gestores a adoção de medidas que acautelem e evitem a geração de lesões para terceiros (ESTELLITA, 2018).
A delegação de competências consiste em um mecanismo de transferência da execução de uma tarefa junto da posição de garantia, sendo assim, conforme o delegante faz nascer uma posição de garante no delegado, e também, um mecanismo de mutação do pressuposto de garantidor, tendo em vista que esse, não é extinto, logo, se modifica, fazendo-se secundário e residual ao delegante. O executivo delegante, já não tem a competência de controlar diretamente os riscos, que possam coexistir no campo de competência do delegado. De outro modo, ainda é competente por uma gama de deveres com objeto diverso, que seriam estes: a conveniente seleção, formação (quando necessária), e informação do delegado, o amparo a esse das ferramentas necessárias para cumprir suas competências, a orientação na atuação dos diversos delegados (STEIDEL e GUARAGNI, 2017).
Seguindo a mesma óptica, é pertinente ressaltar, superficialmente, que o compliance officer, na situação de garante, pode se submeter a situações relativas à chamada teoria da cegueira deliberada, que, resumidamente, é quando o agente criminoso toma conhecimento de um fato ilícito, porém ignora com dolo, não dando publicidade a qualquer autoridade competente, nesse diapasão destaca André Luís Callegari (2017, p. 133):
“Considerando-se as observações acima referidas acerca do conhecimento e da imprudência, a cegueira deliberada, na maneira que vem descrita no Código Penal Modelo, cai em algum lugar entre os dois. Assim como o conhecimento e a imprudência, a cegueira deliberada baseada em códigos requer a existência de uma consciência subjetiva por parte do réu: o réu deve ser subjetivamente consciente de uma “alta probabilidade” do fato em questão. Se, a fim de conhecer é preciso estar ciente da certeza ou quase certeza de um fato, e, a fim de ser imprudente é preciso estar ciente de, no máximo, a probabilidade substancial de um fato, a consciência de quem está consciente da alta probabilidade de um fato cai em algum ponto entre o nível de convicção necessário para o conhecimento e o requerido para a imprudência.”.
Portanto, a posição de garante significa que, em uma perspectiva social, cada pessoa espera certo comportamento de outra, na decorrência daquilo que se compete. De certa maneira, na organização das competências na sociedade, nem tudo cabe a todos executar ou fazer. Por isso, as ações (fazer) e as omissões (não fazer) são executadas na medida em que a sociedade exige a respectiva conduta, se o agente age corretamente, pode-se confirmar que a sua conduta satisfaz o meio social, com a ressalva de qualquer exceção de fraude ou simulação. Deste modo, a reprovação penal apenas deve recair em quem exerceu determinadas atuações em função de garante. De maneira oposta, se o individuo efetua uma conduta, porém não é sua competência ou não está em posição de garantidor em determinada situação, não se faz necessária a reprovação jurídico-penal. (LEVORIN, 2018).
- A Inadminissibilidade da Responsabilidade Penal Objetiva No Ordenamento Jurídico Penal Brasileiro
A Teoria do Risco adotada no Direito Administrativo é aderida na lei Anticorrupção (12.846/13), na qual foi prevista responsabilidade de espécie objetiva para as pessoas jurídica, no entanto quanto às pessoas físicas dos seus administradores e agentes é positivada a responsabilidade subjetiva (MAZZA, 2019).
A responsabilidade objetiva, como tem-se, é a que dispensa a verificação da ocorrência de dolo ou culpa do elemento causador. Se atem ao aspecto causal, não a culpa., ou seja, se baseiam na teoria do risco Administrativo, a qual admite excludentes de ilicitude, diferentemente da teoria do risco integral, que não admite qualquer excludente (IDEM).
É importante trazer essa vertente, pois, muitas vezes, na legislação em que a responsabilização criminal se encontra, também estão previstos reflexos nas esferas civil e administrativa. Esse fato concerne a um ordenamento jurídico englobado, diferentemente de um ordenamento jurídico no qual se encontrem fontes exclusivamente de uma única matéria jurídica (MATIAS, 2021).
Já na Esfera penal, não se pode adotar tal responsabilidade objetiva como indica Anderson Dias de Souza (2007, n.p.):
“A responsabilidade penal objetiva significa que a lei determina que o agente responda pelo resultado ainda que agindo com ausência de dolo ou culpa, contrariando, assim, a doutrina do Direito Penal fundada na responsabilidade pessoal e na culpabilidade. Inclusive nas infrações penais lesivas ao meio ambiente constantes na Lei n.º 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, ao prever a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, dispõe no artigo 3º, caput, que estas apenas podem responder por tais ilícitos quando a infração for praticada por decisão de seu representante legal ou contratual, ou, de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade, exigindo-se, dessa forma, o dolo e a culpa dessa pessoas naturais. Ainda, dispõe o parágrafo único do artigo 3º que, a responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, coautoras ou partícipes do mesmo fato.”.
Porém, na contemporaneidade, surgiram aspectos mais complexos, os quais necessitam de adequações institucionais como salienta Cézar Caputo Guimarães (2021, p. 96):
“Além disso, não se pode descuidar da percepção de que existe uma “crise” atualmente envolvendo a aplicação do Direito Penal. Isso porque a complexidade da realidade social, como temos sustentado ao logo de todo este estudo, impôs novos desafios em matéria criminal. Um dos maiores desafios dá-se justamente no campo da aplicação da lei penal e na adequação entre os institutos concebidos no âmbito de uma sociedade muito mais simples ao estado de coisas atual.”.
Sendo assim, uma das teorias que já foram aplicadas na responsabilização criminal do compliance officer, é a teoria da infração de dever de Roxin. Essa, tem evidente dificuldade em fixar valor da desconsideração da omissão imprópria no elemento naturalístico, o autor procura vetores normativos para arquitetar a imputação da pena. Chegando-se a conclusão que haveria uma infração de dever extrapenal (além da pena) (GUIMARÃES, 2021). Nestas palavras, salientam Paulo César Busato e Rodrigo Cavagnari (2017, p. 17):
“Daí, o ponto de partida do pensamento de Roxin é a ideia de que o autor é a figura central do acontecer típico; a figura-chave do acontecimento mediado pela conduta. Essa ideia reitora retém pretensão de validade geral, e se expressa pelo domínio do fato, pela violação de um dever especial ou pelo elemento típico que exige a prática da conduta com as próprias mãos. O domínio do fato é, assim, uma das expressões da ideia de que autor de um delito é sempre a figura central do acontecer típico.”.
O principal embate na análise da Responsabilidade do compliance officer é o de saber para quem direcionar a imputação da pena. Pois, uma vez que esse tem o poder delegado da pessoa jurídica e de seus gerentes, com objetivo de ter o amparo para exercer as suas funções, acaba, consequentemente, por se vincular às eventuais ilegalidades que possam ocorrer, por conseguinte adentremos na análise principal do tema em tela (SILVEIRA e SAAD-DINIZ, 2015).
- Teoria da Imputação Objetiva e a Responsabilização Criminal do Garantidor
No ordenamento jurídico brasileiro, o sujeito ativo do crime é aquele que pratica a conduta típica (prevista em lei). Nesse âmbito, apenas o transgressor, exclusivamente ou associado a outros (coautoria ou participação) pode ser sujeito ativo do crime. Desta forma, a capacidade penal é a união dos pressupostos exigidos para que um indivíduo se torne legitimo de direitos e obrigações na seara do Direito Penal, diferenciam-se a capacidade penal, por ser verificada em momentos anteriores ou posteriores ao crime da imputabilidade que é contemporânea ao delito (SOUZA, 2007).
Na gama dos crimes omissivos, temos os delitos chamados de “omissivos impróprios” ou “comissivos por omissão”, nesses crimes, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado, isto é, deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Desse jeito, o crime omissivo próprio é aqueloutro com amparo da legislação. (NETTO, 2013).
Já, o crime omissivo impróprio, é aquele que não tem previsão legal específica, porém acaba por se ter necessariamente a posição de garante, a exemplo de um guarda vidas que se omite da sua obrigação de salvaguardar o seu desafeto pessoal (ANDREUCCI, 2021).
Sintetizando, o emitente não tem domínio do fato, mas tem responsabilidade de evitá-lo. Postos os aspectos acima, o compliance officer pode se encaixar nos crimes de omissão imprópria, ou seja, eventos que legitimam agentes ativos específicos, incidindo o fato em quem assumir a responsabilidade de impedir os resultados previstos (GRECO e LEITE, 2013).
A legislação brasileira não dispõe de dispositivos criminais, os quais citam necessariamente a profissão compliance officer, porém, através da aplicação do artigo 13, parágrafo 2° do Código Penal, combinado com a sintaxe do artigo 2° da Lei n. 9.605/1998, o qual diz que “quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la”, estimulando-se a perspectiva de que existe a responsabilização penal do compliance officer (CARVALHO e KASSADA, 2012).
O fato de o Brasil não ter legislação referente à exigência da atuação nos procedimentos internos e externos das empresas, delimitando a função do compliance quanto ao seu campo de atuação (considerando que não são suficientes as delimitações do artigo 41 e 42 do Decreto n. 8.420), acaba por retardar o processo de implantação de um sistema legislativo quanto as políticas de compliance. Diferentemente de outros países como Estados Unidos da América e Alemanha, onde adotam a premissa do “dever de Compliance”, indispensável nas sociedades anônimas ou microempresas (GUIMARÃES, 2021).
Nesse sentido, sobre a necessidade de um embasamento formal para responsabilização do garantirdor, destacam Érika Mendes de Carvalho e Daiane Ayumi Kassada (2012, n.p.):
“Nesse contexto, é preciso advertir que o agasalho de uma perspectiva exclusivamente formal da posição de garante pode comprometer uma delimitação adequada da responsabilidade penal do sujeito, de outro, contudo, tomar por base somente uma diretriz material pode conduzir a um menoscabo da legalidade necessária para assegurar a liberdade do sujeito ante a incidência da intervenção criminalizadora. Diante da possibilidade de atribuição da responsabilidade penal com a mera incidência da condição formal de garante, seria preferível a análise do domínio nos termos propostos por Schünemann, porém, a saber: não como fundamento único para atribuir um resultado a alguém, mas para reforçar ou elidir a responsabilidade penal quando, embora formalmente ocupe a posição de garante, não tenha o sujeito o domínio atual sobre a causa essencial ou sobre o fundamento do resultado. Assim, apenas quando figurar formalmente como garante e tiver o referido domínio será possível promover uma equiparação lógico-objetiva entre ação e omissão.”.
A teoria mais aceita para a responsabilização criminal do compliance officer, no seu pleno dever de garante, é: a teoria da imputação objetiva de Claus Roxin (GUIMARÃES, 2021). É relevante destacar que a teoria imputação objetiva visa limitar o nexo causal, ou seja, determinar uma situação de risco para que permita ou proíba o garantidor de alguma conduta (BARBOSA, 2003).
Porém, não se pode considerar que por haver a delimitação do risco, o compliance officer ficará protegido de qualquer responsabilidade criminal, se esse souber da irregularidade e não comunicar as autoridades competentes poderá vir a ser responsabilizado, como bem destaca Evelin Steidel e Fábio André Guaragni, (2017, p. 66):
“Pondere-se, porém, que o silêncio do compliance officer, em relação às autoridades públicas, não traduz mera conivência (de regra, não punível). A eventual incidência do art. 13, 2°, a, CP, para enquadrar na posição de garante o compliance officer, vai depender do desenho legal do respectivo papel. Em sistemas de autorregulação regulada, ele poderá ser obrigado a comunicar os fatos descobertos para autoridades públicas. Se a não comunicação dá-se no transcurso de evento criminoso, a imputação omissiva imprópria ganha possibilidade. De outro lado, o art. 342, CP, quanto a fatos criminosos já ocorridos, impõe ao criminal compliance o testemunho, sendo-lhe vedada a omissão de fatos.”.
Assim sendo, a teoria da imputação objetiva de Claus Roxin vem para solucionar certa controvérsia dogmática quanto aos casos da posição de garante e da cegueira deliberada, os quais não seriam solucionados pelas teorias causalistas de Franz von Liszt e Ernest Beling, não bastando a teoria do finalismo e da adequação social. Portanto, protegendo bens jurídicos os quais não poderiam ser protegidos de outra forma (GUIMARÃES, 2021).
Neste sentido, Cézar Caputo Guimarães salienta a afirmação de Claus Roxin (2021, p. 103):
“Quem deseja proteger jurídico-penalmente bens que não podem ser protegidos de outra forma, deve tornar a criação e a realização de um risco não permitido para estes bens o critério central da imputação, mas deve também utilizar o risco permitido, a fim da proteção da norma de cuidado, bem como a auto responsabilidade da vítima e a esfera de responsabilidade de terceiros, para limitar a responsabilidade, o que é necessário em razão do bem comum e da liberdade individual.”.
Desta maneira, Márcia De Fátima L. Vidolin Dresch e Douglas Rodrigues Da Silva explicam comportamentos neutros impeditivos da imputação objetiva do resultado (2017, p. 204):
“Para os casos de efetivo exercício da profissão dentro do risco permitido, em que se atesta a inexistência de conexão com o delito antecedente, isto é, no recebimento de honorários maculados em função do serviço prestado pela defesa técnica, não se afigura dimensão de perigo ao bem jurídico tutelado pela norma em decorrência dessa atividade profissional (quer seja a Administração da Justiça, quer seja a ordem socioeconômica), ao não se identificar, aí, qualquer sentido delitivo na conduta. Estar-se-ia diante de condutas socialmente adequadas, comportamentos neutros impeditivos da imputação objetiva do resultado. De uma atividade adequada socialmente, não pode derivar-se uma conduta típica de branqueamento. Nas atividades dos profissionais, apenas se pode cogitar de conduta delitiva quando se constate solidariedade com o injusto alheio, no caso, com fins de lavagem.”
A teoria da imputação objetiva é atualmente adotada corriqueiramente pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), em suas decisões jurisprudenciais, com argumento sobre a delimitação de um risco permitido a partir da análise da teoria já mencionada, como demonstrado no trecho do Recurso Especial nº 1875233 – PR (2020, p. 04):
“c) artigos 14, I, e 20, in fine, do Código Penal e art. 1º da Lei 9.613/98: Defende que, a despeito de a lei não exigir o processo e julgamento da infração penal anterior para a condenação pelo crime de lavagem de capitais, seria necessário que o exame da infração penal antecedente fosse feito sob os critérios da teoria da imputação objetiva a fim de verificar se estão presentes os elementos analíticos do conceito de crime – tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade – e se houve a criação de um risco juridicamente proibido que se tenha realizado no resultado provocado.”
Dando continuidade a decisão (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2020, p. 04):
“Pontua que não houve nenhum comportamento do recorrente que tenha criado risco proibido, como conduta que tenha conduzido a Caixa Econômica Federal a divulgar edital de licitação para prestação de serviços à empresa pública que tenha sido fraudado, pois o recorrente, por meio de sua empresa, ter-se-ia reservado a participar do certame licitatório.”
Podemos concluir que o compliance officer necessita de um arcabouço jurídico que crie um parâmetro para delimitar o que é um risco permitido e, por lógica, outros proibidos, como também a sua posição de garante, protegendo-o de eventuais imprevistos. Já que terá a sabedoria de uma fronteira criminal, no sentido de que se ultrapassar a linha dos riscos permitidos e começar a praticar os proibidos, estará vulnerável a ser responsabilizado criminalmente (GUIMARÃES, 2021).
Conclusão
Com relação a problematização da responsabilização criminal do compliance officer, o que se contata, não é infrequente, pois, quando há poucos recursos legislativos, necessita-se da doutrina e da jurisprudência para encontrar respostas aos anseios legais. Destarte, em um mundo o qual segue um sistema econômico majoritariamente capitalista, no qual se valoriza, sobretudo, o princípio da livre concorrência de mercado, previsto na constituição, junto a globalização acelerada, é preciso exigir, da iniciativa privada, soluções para os problemas de criminalidade e função social, pois esse é o principal propulsor da economia mundial.
Neste sentido, problemas de criminalidade financeira causam prejuízos no mercado, que fogem do total controle da iniciativa estatal, surgindo então as políticas de compliance como forma de solução. À vista disso, o compliance officer surge para executar os procedimentos de compliance, em um estágio inicial de implementação dentro do país onde ainda não se tem estruturas adequadas para que se possa lidar com as questões desse dever essencial.
Com isso, uma vez que o compliance officer lida diretamente com procedimentos vitais, relacionados principalmente pela prática dos crimes de corrupção e lavagem de capitais, dentre outros crimes financeiros, esse se torna completamente exposto, dentro do seu cotidiano, à responsabilidade criminal, mesmo que agindo de maneira integra e com boa-fé. A jurisprudência e a doutrina, como demonstrado no decorrer do artigo, acabam por encontrar a teoria da imputação objetiva como o principal norte para a responsabilização criminal do compliance officer, tentando propor um limite de conduta, criando riscos permitidos a esse, que é colocado em posição de garantidor, resolvendo a questão em parte.
Porém, o parecer é de que o sistema jurídico nacional, por mais que disponha de algum amparo para lidar com as questões que surgem junto ao instituto do compliance, tanto na legislação (principalmente nas Leis n. 12.846/06 e 9.613/12), quanto na doutrina e jurisprudência, ainda, ressalva-se, que a delimitação dos riscos que o compliance officer pode correr, é muito precária e relativa. Podendo acarretar em certa insegurança jurídica, portanto, é necessário criar dentro do ordenamento jurídico, instrumentos para que possa tornar mais claras as consequências das condutas na prática de compliance, trazendo maior estabilidade no exercício da sua função.
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