A Revitalização Da Prova Ilícita No Processo Penal

Danielli Diana Alves[1]

Resumo: O tema abordado nesse trabalho dispõe sobre a impossibilidade de que provas ilícitas sejam utilizadas para fundamentar a persecução penal analisando como se á a relativização dessas previsões. Sabe-se que a prova tem a capacidade de conduzir o resultado proveniente desse processo, deste modo deve ser produzida de forma idônea e imparcial, vez que não se pode conceber a possibilidade basear uma condenação ou absolvição em provas não concretas e ilegítimas. Este trabalho será desenvolvido com base em pesquisas doutrinárias, legislativas e jurisprudências disponíveis bem como, em pesquisas acadêmicas-cientificas.

Palavras-chave: Prova ilícita. Legalidade. Imparcialidade. Contraditório.

Abstract: The theme addressed in this work addresses the impossibility of using illicit evidence to support criminal prosecution by analyzing how these predictions are relativized. It is known that the evidence has the ability to lead the result from that process, so it must be produced in a suitable and impartial manner, since it is not possible to conceive the possibility of basing a conviction or acquittal on non-concrete and illegitimate evidence. This work will be developed based on doctrinal, legislative and jurisprudential research available, as well as academic-scientific research.

Keywords: Illegal evidence. Legality. Impartiality. Contradictor

Sumário: Introdução. 1. A prova no processo penal. 1.1. Breve histórico. 1.2 Conceito. 1.3. Objeto da prova. 1.4. Finalidade da produção probatória. 1.5. O ônus probatório. 2. Princípios do Processo Penal. 2.1. Princípios Constitucionais. 2.2. Princípios Processuais da Prova. 2.3. O Direito à Prova como um Direito Fundamental. 3.   Da Prova Proibida. 3.1   Prova Ilícita.  3.2.   Prova Ilegítima. 3.3.  Teoria do Fruto da Árvore Envenenada. 4 Relativização. 4.1. Teoria da Tinta Diluída.  4.2.  Fonte Independente. 4.3.  Descoberta Inevitável. Considerações finais. Referencial Bibliográfico;

INTRODUÇÃO

O tema central deste trabalho gravita em torno do estudo das provas ilícitas no âmbito do processo penal, sua inadmissibilidade como embasamento para ações penais e condenações. Com o advento da Constituição Federal de 1988 foram proibidas todas as provas ilícitas e a sua utilização, consagrando então os direitos e garantias discorridos no decorrer do trabalho.

Entretanto, percebe-se que, como toda regra possui suas exceções, a vedação a utilização de provas ilícitas no processo penal tem sua aplicabilidade relativizada com base em determinadas teorias e situações que cercam o caso concreto, conforme se verá no presente trabalho.

Inicia-se com o desenvolvimento panorâmico acerca da prova no processo penal, trazendo um breve histórico sobre sua aplicação, passando a análise de seu conceito, objeto, finalidade e dispondo a quem cabe o ônus probatório conforme previsões legais.

O capítulo posterior desenvolve-se através de um caráter mais constitucional da matéria, expondo os princípios constitucionais aplicáveis ao processo penal e os aplicáveis a prova, que visam garantir um desenvolvimento probatório idôneo, imparcial e respeitador de direitos fundamentais como a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal.

O quarto capítulo faz um estudo sobre a prova ilícita e a prova ilegítima, propondo suas definições e abordando sua diferenciação de forma que se possa compreender a aplicação da teoria da árvore envenenada, concluindo então com uma ilustração jurisprudencial sobre a aplicação dessa teoria pelo Supremo Tribunal Federal.

O capítulo final aborda de forma específica as possibilidades de relativização da vedação a utilização das provas penais ilegais, dispondo a respeito de teorias advindas do direito norte-americano que, recepcionadas pelo direito brasileiro tem o condão de possibilitar o aproveitamento dessas provas.

O objetivo deste trabalho é proporcionar uma melhor compreensão acerca das possibilidades em que se identifica a ocorrência da relativização das provas ilícitas no processo penal, explanando as teorias existentes, tanto aquelas já aceitas no ordenamento jurídico pátrio, como as que ainda são utilizadas somente em âmbito internacional, pelas quais se vislumbra a hipótese de acolhimento dessa espécie de provas na persecução criminal.

Desenvolveu-se o presente com base em pesquisas acadêmicas, doutrinárias, leis disponíveis, bem como entendimentos dos tribunais brasileiros sobre o tema.

1 A PROVA NO PROCESSO PENAL

A prova é fator que exerce importante influência durante a resolução de uma lide, seja para comprovar a ocorrência de um fato e, no caso do processo penal, em geral, comprovar a autoria delitiva, tem o condão de estabelecer quais serão os resultados desse processo.

Neste capítulo busca-se uma abordagem sintética de sua história, partindo a análise de seu conceito, objeto e finalidade, bem como verificando o ônus probante determinado em lei.

1.1 BREVE HISTÓRICO

Desde a antiguidade até os dias atuais quando uma situação demandava uma intervenção acerca de ocorrências que envolviam as relações humanas e seus direitos, sempre houve uma busca por meios que comprovassem o ocorrido e pudessem solidificar o deslinde do caso. Contudo, nem sempre o que se buscou foi a verdade.

Eugênio Pacelli faz a seguinte narrativa:

“Ao longo de toda a sua história, o Direito defrontou-se com o tema da construção da verdade, experimentando diversos métodos e formas jurídicas de obtenção da verdade, desde as ordálias e juízos de deus (ou dos deuses), na Idade Média, em que o acusado submetia-se a determinada provação física (ou suplício), de cuja superação, quando vitorioso, se lhe reconhecia a veracidade de sua pretensão, até a introdução da racionalidade nos meios de prova. Tourinho Filho cita os seguintes exemplos do sistema ordálico: “Havia a prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado […] A do ferro em brasa: o pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasa. Se nada lhe acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta […]”. De uma verdade inicialmente revelada pelos deuses a outra, produzida a partir da prova racional, submetida ao contraditório e ao confronto dialético dos interessados em sua valoração, o Direito, em geral, e, mais especificamente, a partir do século XVIII, com a evolução da processualização da jurisdição, o processo penal, sempre se ocupou da reconstrução judicial dos fatos tidos por delituosos. Ora com a preocupação voltada exclusivamente para a satisfação dos interesses de uma não bem definida segurança pública, ora com a atenção também dirigida para a proteção dos interesses do acusado, sobretudo quando este passou a ocupar a posição de sujeito de direitos no processo, e não de objeto do processo. “ (PACELLI, 2017, p. 174).

O que se pode constatar é que nos períodos mais remotos a “produção” de provas tinha um certo propósito de fundamentar as possíveis condenações, conforme depreende das palavras de Eugênio Pacelli acima transcritas, nos julgamentos religiosos contra as “heresias” dos acusados basicamente a morte era o resultado certo, já que para se provar que não era feiticeiro a pessoa tinha atado a seu pescoço uma pedra e era lançada ao rio/mar, se afundasse era culpado se flutuasse era inocente, um procedimento para produzir provas que não teria outro resultado além do esperado.

1.2 CONCEITO

A prova é um dos aspectos de maior relevância na persecução penal, tendo em vista que é ela que pode ter importante influência nos resultados do processo e, por conseguinte seu resultado final, deve o julgador e operador do direito respeitar todas as prescrições em torno da produção probatória a fim de evitar a ocorrência de nulidades.

Analisando a etimologicamente, o termo prova vem do latim “probatio” ou “probam” designando aquilo que demonstra a confirmação, a veracidade de um fato ou afirmação. (LIMA, 2013, p. 555).

A prova é caracterizada por ser um conjunto de atos que pode ser praticado pelo juiz e/ou pelas partes do processo, por terceiros, o qual tem como finalidade promover o convencimento e a comprovação da existência ou não de determinado fato. Norberto Avena conceitua a prova como sendo “o conjunto de elementos produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias”. (AVENA, 2017, p. 315)

Na lição de Ronaldo Tanus Madeira encontra-se a seguinte definição:

“A prova penal pode ser conceituada como o conjunto de fatos produzidos pelas partes, acusação e defesa, e de ofício, pelo próprio juiz, em um procedimento processual, cuja finalidade é a de estabelecer uma verdade real, e que possa, com segurança, levar o magistrado a prolatar uma decisão final da causa. ” (MADEIRA, 2003, p. 124).

Assim, a prova se refere ao meio empregado pelas partes, de um modo geral, para comprovar a veracidade de sua alegação e postulação, no intuito de trazer para o processo elementos que possuam a capacidade de promover o convencimento do julgador e proporcionar o embasamento do julgamento o mais próximo da realidade dos fatos.

Em geral as provas são produzidas durante a fase instrutória do processo, trazendo aos autos elementos que tenham o condão de confirmar os fatos e direitos alegados. Porém, devem ser apresentadas e analisadas com observância de todos os preceitos legais para sua consideração, evitando assim o embasamento em provas eivadas de vícios.

1.3 OBJETO DA PROVA

Objeto da prova corresponde a toda a situação que motivou a propositura do processo em questão, são todos os fatos nele envolvidos, é também aquilo que se deseja demonstrar, que dependam de sua comprovação.

Neste sentido, se tem a afirmação de Vicente Greco Filho:

“O objeto da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade inútil. Além de pertinentes, só devem ser provados os fatos relevantes, que são os que podem influir, em diferentes graus, na decisão da causa. Os fatos irrelevantes são, na realidade, também impertinentes. ” (GRECO FILHO, 2012, p. 281).

O conjunto probatório tem como objeto de análise os fatos propostos pelas partes, na prática, são eles que norteiam a produção das provas, possibilitando que cada parte envolvida tente comprovar o que alega, tente fundamentar a acusação ou a defesa. Fernando Tourinho Filho leciona sobre o objeto da prova:

“Qual o objeto da prova? A nosso juízo, “objeto da prova” é a mesma coisa que finalidade da prova; vale dizer, portanto, que ela se destina ao convencimento do Juiz. Mas, se usarmos os termos “objeto da prova” no sentido daquilo que deve ser provado, então, todos os fatos sobre os quais versa a lide são objeto da prova. Objeto da prova é o convencimento do Juiz e objeto de prova, repita-se, é o thema probandum. É o fato a ser provado. Evidente, por outro lado, que a palavra fato, aqui, se prolonga, como diz Florian, a coisas, lugares, pessoas e documentos, levando Alcalá-Zamora a esta afirmação: é fato o que não é direito. ”  (TOURINHO FILHO, 2010, p. 555).

Vale ressaltar que o objeto da prova, não faz ligação apenas com o fato criminoso e a quem pertenceria sua autoria, mas refere-se igualmente as circunstâncias subjetivas e objetivas que podem influenciar na decisão do pleito, na responsabilidade penal e na fixação da pena.

Evidencia-se então que será considerado objeto da prova, tudo aquilo que deverá ser deixado claro para o juiz, pelas partes, a fim de que se tenha o conhecimento necessário para solucionar o caso. Necessário se faz observar que apenas os fatos relevantes sobre o processo, é que são tidos como objeto de prova.

A prova poderá ser direta ou indireta, conforma ensina Júlio Fabrini Mirabete:

“Quanto ao objeto, a prova pode ser direta, quando por si demonstra o fato, quando dá a certeza deles por testemunhas, documentos, etc. Ou indireta, quando comprovado um outro fato, se permite concluir o alegado diante de sua ligação com o primeiro, como na hipótese de um álibi, em que a presença comprovada do acusado em lugar diverso do crime permite concluir que não praticou o ilícito. ” (MIRABETE, 2001, p. 258).

Conforme demonstrado acima, apenas os fatos que deixam dúvidas, que tenham a necessidade de se comprovar, é que serão objetos de prova. Isto se dá, devido ao fato de que no processo penal, existem fatos que não precisam de prova, quais sejam: fatos axiomáticos ou intuitivos, fatos notórios, presunções legais e fatos inúteis.

Os fatos notórios são considerados como sendo aqueles fatos em que seu conhecimento faz parte da cultura da sociedade, da informação dos indivíduos inseridos em determinado meio, como exemplo temos a verdade sabida. A presunção legal corresponde aos fatos que se pode constatar mediante a própria lei, ou ainda, o conhecimento que decorre da ordem normal das coisas. Essa presunção é denominada em duas categorias: a presunção absoluta, que é aquela em que não é admitida prova em contrário, e a presunção relativa que é quando a presunção poderá ser afastada quando tiver prova que a contradiga. (BARBOSA, 2016).

E por fim, fatos inúteis, são aqueles que, sendo verdadeiros ou não, não irão influenciar na busca da verdade e nem na resolução do caso. Sobre o objeto da prova, ainda é preciso estabelecer sua finalidade, pois a mesma deverá objetivar um fim, pois não se faz uma prova para nada, sem um fim específico.

1.4 FINALIDADE DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA

A finalidade da prova refere a possibilitar o livre convencimento e a convicção sobre os fatos apresentados, para que o julgador possa embasar sua decisão. É através da produção probatória que se pode apurar a responsabilidade de um indivíduo pela conduta aventada no procedimento processual.

Para o processo penal, o objetivo da prova é convencer o julgador quanto a verdade dos fatos apresentados, resultando assim em uma possível condenação daquele que é acusado. Igualmente, a defesa deverá demonstrar que tal fato apresentado contra o réu não corresponde com a verdade, o que possibilitaria uma absolvição.

Eugênio Pacelli comenta sobre o objetivo das provas no âmbito judicial:

“A prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. A tarefa, portanto, é das mais difíceis, quando não impossível: a reconstrução da verdade. ” (PACELLI, 2017, p. 174).

Fica evidenciado que as provas servem para realizar o convencimento do magistrado, como também, para que a sociedade tenha certa garantia da decisão tomada pelo juiz.

É a primazia da busca pela verdade real, que pode fundamentar alegações e comprovar ocorrências, assim, a finalidade especifica da prova é convencer o juiz, para que se possa encontrar a verdade “processual” com base na qual sua decisão será exarada. (NUCCI, 2014, p. 285).

No processo penal, o juiz não poderá ter dúvidas com relação à autoria do crime, e caso isso ocorra, o réu será beneficiado, obedecendo ao princípio in dúbio pro reo. Consoante a isso, a prova produzida e apresentada nos autos será utilizada pelo juiz ou pelas partes, restando o entendimento de que a finalidade da prova diz respeito especificamente a produção de meios que fundamentem o resultado e deslinde do processo com observância aos ditames legais.

1.5 O ÔNUS PROBATÓRIO

A produção probatória desenvolvida pelas partes no decorrer do processo, bem como o ônus de produzi-la está elencada no artigo 156 do Código de Processo Penal: “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, mas o Juiz poderá, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para definir dúvida sobre o ponto relevante”. (BRASIL, 1940).

A respeito do encargo estabelecido em lei para a produção de provas, ou seja, a quem caberia o ônus probante Eugênio Pacelli expõe:

“Em um processo informado pelo contraditório e pela igualdade das partes, a distribuição dos ônus probatórios deveria seguir as mesmas linhas de isonomia. Entretanto, o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundante do sistema de provas. Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência de todo o ônus probatório ao órgão da acusação. A este caberá provar a existência de um crime, bem como a sua autoria. Há já aqui uma questão. Afirmar que cabe à acusação a prova da existência do crime significaria dizer que deve o Ministério Público (ou o querelante) comprovar a presença de todos os elementos que integram o conceito analítico de crime, ou seja, a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade? Veremos que não. E veremos também que o Direito Processual Penal, como acontece com todo o Direito, trabalha com presunções legais. ” (PACELLI, 2017, p. 178).

O ordenamento jurídico é claro e incontroverso em sua determinação de que o ônus probante cabe a quem interessar comprovar a constituição, modificação ou extinção de um direito. Nesse mesmo sentido, segue a explicação sobre o ônus da prova no processo penal na lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação, que apresenta a imputação em juízo através da denúncia ou da queixa-crime. Entretanto, o réu pode chamar a si o interesse de produzir prova, o que ocorre quando alega, em seu benefício, algum fato que propiciará a exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, embora nunca o faça de maneira absoluta. Imagine-se que afirme ter matado a vítima, embora o tenha feito em legítima defesa. É preciso provar a ocorrência da excludente, não sendo atribuição da acusação fazê-lo, como regra, até por que o fato e suas circunstâncias concernem diretamente ao acusado, vale dizer, não foram investigados previamente pelo órgão acusatório. Saliente-se no entanto, que tal ônus de prova da defesa não deve ser levado a extremos, em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência e, consequentemente, do in dubio pro reo. Assim, embora a acusação tenha comprovado o fato  principal – materialidade e autoria –, a dúvida gerada pelas provas produzidas pelo acusado, a respeito da existência da justificativa, deve beneficiar a defesa. ” (NUCCI, 2014, p. 286).

Na seara processual penal, cabe ao acusador buscar comprovar a culpabilidade de quem está submetido a persecução criminal, cabendo a este último produzir provas que possa corroborar em sua defesa.

Consoante a isso, é incontroversa a compreensão de que a produção de prova cabe aquele que tem interesse em afirmar algo, esse é incumbido de provar os fatos constitutivos de seus direitos e, ao acusado cabe provar aqueles fatos extintivos e as condições impeditivas ou modificativas, cabe o ônus de provar, no caso do processo penal, sua inocência quanto a tipificação que lhe é imposta.

2 PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL

Os princípios norteiam as bases em que uma lei será moldada conforme os objetivos a ela delineados, bem como norteiam sua aplicação, estabelecem limites e prioridades em como se deve respeitar direitos, preservar o bem jurídico e se for o caso impor sanções quando necessárias nas devidas proporções.

Neste capítulo a abordagem se dá em torno dos princípios constitucionais que regulamentam o processo penal, bem como aos princípios penais aplicados a produção de provas, estabelecendo ainda os moldes em como o direito à prova constitui garantia fundamental assegurada na constituição.

2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios penais a seguir abordados são encontrados na Constituição Federal de 1988 de forma explícita e implícita, visam garantir um sistema igualitário e cumpridor de direitos e garantias legais, individuais ou coletivas, preservando sempre a democracia e a dignidade da pessoa humana.

Em apertada síntese, o termo princípio designa a base, o inicio de algo. No âmbito jurídico representa o ponto fundamental de equilíbrio entre garantias/direitos e a aplicação da lei. (TORRES, 2014).

O Princípio da inocência constitui a garantia do estado de inocência pressupõe que até prova em contrário um indivíduo é inocente. Encontra-se previsto no artigo 5º, LVII da Constituição Federal de 1988, do qual emana o entendimento de que a menos que se tenha sentença penal condenatória transitada em julgado o acusado mantém esse estado. (BRASIL, 1988).

Anteriormente a Constituição atual, o mencionado princípio era previsto de forma implícita através da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de inocência passou a ser tutelado expressa e especificamente.

Renato Brasileiro de Lima assim relata:

“Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9o da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispõe: “Toda pess6a acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92- art. 8°, § 2°): “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”. (LIMA, 2017, p. 43).

Tem sua aplicabilidade no curso processual relacionada, de certa forma, ao encargo de que quem acusa deve provar que a culpabilidade do acusado e, que não obstante a apresentação das provas, somente uma decisão transitada em julgado tem a capacidade de inserir esse indivíduo no rol dos culpados, alterando seu estado de inocência.

Procede do Princípio da não autoincrimação a garantia dada a quem estiver sendo investigado ou acusado de não ser obrigado a realizar ou produzir prova contra si mesmo, ou qualquer manifestação que possa lhe ser desfavorável.

Eugênio Pacelli comenta:

“Atingindo duramente um dos grandes pilares do processo penal antigo, qual seja, o dogma da verdade real, o direito ao silêncio, ou a garantia contra a autoincriminação, não só permite que o acusado ou aprisionado permaneça em silêncio durante toda a investigação e mesmo em juízo, como impede que ele seja compelido – compulsoriamente, portanto – a produzir ou a contribuir com a formação da prova contrária ao seu interesse. Nesta última hipótese, a participação do réu somente poderá ocorrer em casos excepcionalíssimos, em que, além da previsão expressa na lei, não haja risco de afetação aos direitos fundamentais da pessoa. Adiante, quando tratarmos do tema relativo às provas, analisaremos as chamadas intervenções corporais (item 9.2.1.2), admitidas, em maior ou menor escala, em todo o mundo ocidental, desde que observados rígidos limites. O direito ao silêncio deflui da regra constitucional prevista no art. 5º, LXIII, da CF, e implicou a imediata revogação (implícita, por incompatibilidade) daquilo que dispunham o art. 186 (posteriormente revigorado pela Lei nº 10.792/03) e o art. 198 do CPP, pela simples e bastante razão de não se poder atribuir qualquer forma de sanção a quem esteja no exercício de um direito a ele assegurado em lei. ” (PACELLI, 2017, p. 35-36).

O indivíduo não poderá ser obrigado por autoridade ou mesmo por particular, sendo que se manifestar-se pela produção de qualquer prova no sentido que possa lhe prejudicar, a deverá fazer de plena consciência e voluntariedade. Nesse caso, informações que tenha aventado e possa porventura tornar-se objeto de prova contra si não poderá ser aceita.

Os Princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos na Constituição Federal elenca de forma taxativa o rol de direitos e garantias fundamentais, no caso, o parágrafo LV traz consigo previsão expressa acerca dos princípios do contraditório e da ampla defesa, novamente, basilares do Estado Democrático de Direito ao estabelecer como segurança o exercício desses direitos. (TORRES, 2014).

Em termos específicos, Renato Brasileiro de Lima conceitua o princípio do contraditório como:

“[…] a ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-los. De acordo com esse conceito, o núcleo fundamental do contraditório estaria ligado à discussão dialética dos fatos da causa, devendo se assegurar a ambas as partes, e não somente à defesa, a oportunidade de fiscalização recíproca dos atos praticados no curso do processo. Eis o motivo pelo qual se vale a doutrina da expressão “audiência bilateral”, consubstanciada pela expressão em latim audiatur et altera pars (seja ouvida também a parte adversa). […] Não se pode Cogitar da existência de um processo penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência da demanda ou dos argumentos da parte contrária. ” (LIMA, 2017, p. 51).

É da observância ao princípio do contraditório, somado a outros, que se pode compreender a garantia do direito a prova, ou seja, é direito das partes de estarem cientes do andamento processual e de produzirem as provas que entenderem necessárias.

A respeito do princípio da ampla defesa Vicente Greco Filho o define da seguinte forma:

“Consiste a ampla defesa na oportunidade de o réu contraditar a acusação, mediante a previsão legal de termos processuais que possibilitem a eficiência da defesa, como já se disse. Ampla defesa, porém, não significa oportunidades ou prazos ilimitados. Dentro do que a prática processual ensina, a lei estabelece os termos, os prazos e os recursos suficientes, de forma que a eficácia, ou não, da defesa dependa da atividade do réu, e não das limitações legais. O réu é também obrigado a cumprir os prazos da lei, nada podendo arguir se os deixou transcorrer sem justo motivo. A ampla defesa se traduz, em termos objetivos, englobando a instrução contraditória, em algumas soluções técnicas dentro do processo, as quais, na verdade, tornam efetiva a garantia. ” (GRECO FILHO, 2012, p. 95).

O contraditório e a ampla defesa estão intimamente ligados, sendo o primeiro suporte para a efetividade do segundo, sendo de forma pertinente ao estudo, uma garantia de que o acusado poderá contrariar o que lhe é imposto e dispor de todos os meios de defesa cabíveis.

Tem a finalidade essencial de garantir equilíbrio entre o poder punitivo estatal, o direito à liberdade e a presunção de inocência. (TORRES, 2014)

O Princípio da proporcionalidade prescreve a orientação no sentido de que medidas sejam tomadas conforme a situação que se apresenta, representa uma limitação de as punições devem ser impostas na medida da transgressão ocorrida, não sendo permitida penalidades cruéis e severas, bem como desnecessariamente mais gravosas em casos de menor potencial ofensivo.

Nas palavras de Renato Brasileiro de Lima:

“O princípio da proporcionalidade não está previsto de maneira expressa na Constituição Federal. Porém, não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna, estando inserido no aspecto material do princípio do devido processo legal (substantive due process of law)- “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (CF. art. 5°, LIV). Com efeito, o exame da cláusula referente ao due process of law permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); e) direito de não ser processado e julgado com base em leis ex postfacto; f) direito à igualdade entre as partes; g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; h) direito ao benefício da gratuidade; i) direito à observância do princípio do juiz natural; j) direito ao silêncio (privilégio contra a autoincriminação); l) direito à prova; e m) direito de presença e de “participação ativa” nos atos de interrogatório judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. ” (LIMA, 2017, p. 84).

Mesmo não previsto de forma especifica pela Carta Constitucional, é reconhecido como princípio implícito que tem o condão de limitar os atos e o exercício do poder de punir do Estado. Tem o objetivo de equilibrar direitos individuais e anseios sociais, demonstrando que nenhum direito é absoluto e pode se sobrepor a outro. (RAMOS, 2011)

A garantia do devido processo legal caracteriza uma das bases do Estado Democrático de Direito, permitindo que a ninguém seja imputado um determinado resultado sem a ocorrência desse procedimento, sem que tenha a possibilidade de apresentar suas alegações e defesa conforme se fizer necessário. Está previsto na Constituição Federal em seu artigo 5º, LIV. (BRASIL, 1988).

Sua aplicabilidade na seara penal está relacionada ao impedimento de que se puna uma conduta como delituosa sem que se tenha uma lei que a preconize e disponha a seu respeito punição especifica, conforme artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal. (BRASIL, 1988).

Assim leciona Victor Eduardo Rios Gonçalves:

“Para toda espécie de crime deve existir lei regulamentando o procedimento para a sua apuração. Esse procedimento descrito em lei, por se tratar de matéria de ordem pública, não pode ser modificado pelas partes, que também não podem optar por procedimento diverso daquele previsto. A finalidade do dispositivo constitucional é estabelecer que o descumprimento das formalidades legais pode levar à nulidade da ação penal, cabendo aos tribunais definir quando esse error in procedendo constitui nulidade absoluta ou relativa. ” (GONÇALVES, 2016, p. 100).

O mencionado princípio constitucional, assegura em âmbito do processo penal, que ninguém será punido sem o procedimento competente, a devida instrução processual e a presença do contraditório e da ampla defesa.

2.2      PRINCÍPIOS PROCESSUAIS DA PROVA

O campo do ordenamento jurídico traz princípios que norteiam as mais diversas áreas de aplicação do direito e da lei em si, basilares que devem ser respeitados principalmente como forma de assegurar o exercício de direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Em relação a aplicação da prova no processo penal não é diferente, procede-se então a uma breve análise sobre os princípios inerentes à prova e necessários ao desenvolvimento do tema proposto conforme se vê:

Deriva do princípio da autorresponsabilidade das partes a obrigatoriedade de cada uma das partes envolvidas no processo seja responsabilizada por seus atos processuais, por uma inércia, negligência ou outras condutas, em outras palavras cada parte é responsável por formar seu conjunto probatório e buscar comprovar ao julgador os fatos que trazem aos autos.

Conforme prevê Victor Eduardo Rios Gonçalves, o princípio da autorresponsabilidade: “atribui às partes o ônus de produzir prova de suas alegações, estabelecendo que elas terão de arcar com as consequências processuais de eventual omissão”. (GONÇALVES, 2016, p. 318).

Faz uma correlação ao ônus da prova, encargo legal de prova a constituição, modificação ou extinção de um direito que se pleiteia, incumbência prevista no artigo 156 do Código de Processo Penal atribuindo as partes a obrigação de provar o que alega, cabendo ao juiz proceder a determinação de produção de provas quando entender necessário. (BRASIL, 1941).

O Princípio da audiência contraditória está intrinsecamente ligado ao princípio do contraditório, ou seja, dele provém o entendimento de que é direito de ambas partes ter total ciência dos fatos alegados e das provas produzidas pela outra, indispensável e garantida a sua presença em audiência onde a parte contrária será ouvida ou apresentará as provas por ela produzida. (RAFAELLE, 2017).

Victor Eduardo Rios Gonçalves explica:

“Princípio do contraditório (ou da audiência bilateral) — estabelece a necessidade de garantir a ambas as partes o direito de presenciar a produção das provas ou de conhecer o seu teor, de manifestar -se sobre elas e, ainda, de influir no convencimento do juiz por meio da produção de contraprova. Tem como corolário o princípio da igualdade de armas, que garante aos litigantes a paridade de instrumentos processuais para a defesa de seus interesses. ” (GONÇALVES, 2014, p. 317).

Constitui um ato bilateral, que poderá acarretar nulidades aos atos nela praticados caso uma das partes não tenha a devida ciência de sua ocorrência.

O Princípio da aquisição ou comunhão estabelece que no momento em que a prova é produzida e juntada aos autos não é cabível o entendimento de que ela pertença unicamente a quem a produziu, na verdade passa a fazer parte de um todo, pertencendo então ao processo. Nesse sentido, cumpre apontar que o princípio da comunhão ou aquisição dos meios de prova representa a interação e relação dessas, com o processo em que são demonstradas. (RAFAELLE, 2017).

Segundo Victor Eduardo Rios Gonçalves:

“Princípio da comunhão dos meios de prova (ou da aquisição da prova) — estabelece que, uma vez produzida, a prova pode socorrer qualquer das partes, independentemente de qual dos litigantes a indicou ou introduziu no processo. ” (GONÇALVES, 2016, p. 317).

Ainda, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

“Significa que a prova, ainda que produzida por iniciativa de uma das partes, pertence ao processo e pode ser utilizada por todos os participantes da relação processual, destinando-se a apurar a verdade dos fatos alegados e contribuindo para o correto deslinde da causa pelo juiz. Realmente, não há titular de uma prova, mas mero proponente. ” (NUCCI, 2014, p. 82).

A prova produzida poderá ser utilizada de igual forma por todas as partes integrantes daquela relação processual. Como exemplo, pode-se citar a inquirição de uma testemunha a qual pode ser procedida inclusive pela parte contrária a que a arrolou. (AKANATON, 2016).

Inicialmente cumpre apontar que a previsão processual acerca de um sistema oral provém do processo civil, mais precisamente com o advento do Código de Processo Civil de 1939, sendo que antes da promulgação dessa lei o sistema processual desenvolvia-se totalmente através da escrita, considerando a primazia da oralidade permitiria um desenrolar mais rápido ao procedimento processual. (PEREIRA, 2010, p. 10).

Do princípio da oralidade deriva a predominância da palavra falada em relação a escrita, sendo considerada a oitiva das partes e testemunhas, por exemplo. Visa garantir uma maior celeridade ao processo penal.

Conforme expõe Guilherme de Souza Nucci:

“A palavra oral deve prevalecer, em algumas fases do processo, sobre a palavra escrita, buscando enaltecer os princípios da concentração, da imediatidade e da identidade física do juiz. Explica PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN que a adoção desse princípio, como regra no processo penal, seria a “grande solução para a agilização dos procedimentos criminais e, até mesmo, a maneira mais viável para a apuração da verdade real – na qual há fulcrar-se todo o processo penal – e a forma de se prestar com maior equidade e justeza a tutela jurisdicional”. (NUCCI, 2014, p. 81).

Está relacionado aos princípios da concentração dos atos processuais e da identidade física do juiz, ou seja, o magistrado que preside a instrução processual colhendo as provas, tendo contato direto com essas para formular sua decisão é o mesmo que deverá proferir a sentença. (BOTELHO, 2011).

Prevista a importância do procedimento oral, certo é que, tanto a oralidade quanto a escrita são imprescindíveis ao deslinde e registro da lide.

Pelo Princípio da publicidade é assegurado a todos os atos do processo – independentemente de seu âmbito de desenvolvimento – a publicidade, ou seja, o acesso irrestrito ao procedimento processual. A prestação da atividade jurisdicional não pode ser feita às escuras. Desta feita, igualmente, os atos probatórios devem ser publicizados.

Segundo Norberto Avena:

“O princípio da publicidade, previsto expressamente no art. 93, IX, 1.ª parte, da Constituição Federal38, e no art. 792, caput, do Código de Processo Penal, representa o dever que assiste ao Estado de atribuir transparência a seus atos, reforçando, com isso, as garantias da independência, imparcialidade e responsabilidade do juiz. Além disso, consagra-se como uma garantia para o acusado, que, em público, estará menos suscetível a eventuais pressões, violências ou arbitrariedades. Conforme ensina Julio Fabbrini Mirabete, nele se incluem “os direitos de assistência, pelo público em geral, dos atos processuais, a narração dos atos processuais e a reprodução dos seus termos pelos meios de comunicação e a consulta dos autos e obtenção de cópias, extratos e certidões de quaisquer deles”. (AVENA, 2017, p. 51).

É a segurança de uma maior transparência e equidade no desenvolvido do processo, o qual pode ser averiguado tanto pelas partes envolvidas quanto por terceiros.

Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima:

“A garantia do acesso de todo e qualquer cidadão aos atos praticados no curso do processo revela uma clara postura democrática, e tem como objetivo precípuo assegurar a transparência da atividade jurisdicional, oportunizando sua fiscalização não só pelas partes, como portada a comunidade. Basta lembrar que, em regra, os processos secretos são típicos de estados autoritários. ” (LIMA, 2017, p. 63).

Todavia, como toda regra tem sua exceção, cumpre ressaltar que a publicidade se torna restrita às partes diretamente envolvidas no processo, em situações que demandem segredo de justiça, por exemplo. (AKANATON, 2016).

Procede do princípio do livre convencimento motivado a garantia de que o julgador aprecie o desenvolvimento processual, bem como todas as provas produzidas e possa decidir a respeito dos fatos e circunstâncias apresentadas do modo que lhe representar mais adequado e com a devida fundamentação legal. (RAFAELLE, 2017).

Guilherme de Souza Nucci explica:

“Significa que o juiz forma o seu convencimento de maneira livre, embora deva apresentá-lo de modo fundamentado ao tomar decisões no processo. Trata-se da conjunção do disposto no art. 93, IX, da Constituição (“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade…”, grifamos) com os arts. 155, caput (“o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova…”) e 381, III (“a sentença conterá: (…) III – a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão”) do Código de Processo Penal. ” (NUCCI, 2014, p. 83).

Continua Victor Eduardo Rios Gonçalves:

“É evidente que em um Estado de Direito os juízes devem expor as razões de fato e de direito que os levaram a determinada decisão. O texto constitucional é claro em salientar a nulidade da sentença cuja fundamentação seja deficiente. Tal deficiência é nítida quando o juiz utiliza argumentos genéricos, sem apontar nos autos as provas específicas que o levaram à absolvição ou condenação ou ao reconhecimento de qualquer circunstância que interfira na pena. Não pode o juiz se limitar a dizer, por exemplo, que a prova é robusta e, por isso, embasa a condenação. Deve apontar especificamente na sentença quais são e em que consistem estas provas. ” (GONÇALVES, 2016, p. 107).

É vedado ao juiz proferir decisão sem sólida e competente fundamentação nas bases legais, contudo, seu convencimento não está pré-formatado ou adstrito a um ou outro lado, ao contrário, seu entendimento será livremente formado.

2.3      O DIREITO À PROVA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL

Antes de adentrar a uma análise especifica a respeito da prova, cumpre finalizar essa abordagem ressaltando que o direito o direito à prova é direito fundamental conforme se vê.

O direito à prova é colocado como um dos pilares garantidores do estado democrático priorizando sempre a busca da verdade, tutelado pela Constituição Federal visa assegurar liberdade a todo indivíduo e consagra o princípio da presunção de inocência do acusado, o direito a todos os meios de defesa e ao devido processo legal. Contudo, não configura um direito absoluto.

Da mesma maneira, os princípios constitucionais que visão proteger e dar garantia a pessoa humana, visam coibir que a busca da verdade ocorra através de meios considerados ilícitos. Nesse sentido leciona Renato Brasileiro de Lima:

“Mas por que se vedar a utilização da prova ilícita no processo? Aos olhos do leigo soa desarrazoado permitir-se a absolvição de um culpado pelo fato de a prova contra ele produzida haver sido obtida por meios ilícitos. Para ele, os fins justificam os meios. Não obstante tal visão (equivocada), em um Estado Democrático de Direito, a descoberta da verdade não pode ser feita a qualquer preço. Mesmo que em prejuízo da apuração da verdade, no prol do ideal maior de um processo justo, condizente com o respeite aos direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, não se pode admitir a utilização em um processo de provas obtidas por meios ilícitos. A eficiência processual, compreendida como a funcionalidade dos mecanismos processuais tendentes a alcançar a finalidade do processo, que é a apuração dos fatos e das responsabilidades, não pode prescindir do respeito aos direitos e garantias fundamentais, sob pena de deslegitimação do sistema punitivo. ” (LIMA, 2013, p. 592).

O direito à produção de provas é apontado doutrinariamente como um segmento derivado do direito à ação, bem como, pode-se dizer que decorre da observância dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, já que esses constituem garantias de um desenrolar processual equânime em que ambas as partes possam produzir suas provas necessárias, dispor de todos os meios de defesa e estarem cientes do andamento processual.

Renato Brasileiro de Lima ainda comenta sobre esse direito:

“Sob esse prisma, pode se dizer que há, para as partes, um direito à prova. Esse direito à prova (right to evidence, em inglês) funciona como desdobramento natural do direito de ação, não se reduzindo ao, direito de propor ou ver produzidos os meios de prova, mas, efetivamente, na possibilidade de influir no convencimento do juiz. Com efeito, de nada adianta o Estado assegurar à parte o direito de ação, legitimando a propositura da demanda, sem o correspondente reconhecimento do direito de provar, ou seja, do direito de se utilizar dos meios de prova necessários a comprovar, perante o órgão julgador, as alegações feitas ao longo do processo. Há de se assegurar às partes, portanto, todos os recursos para o oferecimento da matéria probatória, sob pena de cerceamento de defesa ou de acusação. ”  (LIMA, 2013, p. 555).

O princípio da ampla defesa presente no Processo Penal significa dizer que é assegurado ao cidadão trazer junto ao processo, elementos que julgue necessários para que se possa solucionar o caso. Está previsto na Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LV: Artigo 5, inciso LV: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Princípio esse, estudo no capítulo a seguir de forma mais específica.

Ressalta-se a existência de limitações probatórias, como por exemplo, quando parentes do acusado se recusam a depor e os impedimentos dos indivíduos que precisam guardar segredo devido ao fato de sua profissão no depoimento. Igualmente, o direito à prova implica, no plano conceitual, a vasta possibilidade de utilização de qualquer meio probatório disponível. A regra é a admissão das provas; sendo que as exceções precisam ser devidamente justificadas, tendo alguma razão pertinente.

Todo o indivíduo tem o direito à produção de provas, a observância desse direito é de extrema importância ao desenvolvimento do processo, conforme dita Eugênio Pacelli:

“Como decorrência do princípio e em consequência do exercício da ampla defesa, pode-se afirmar que o réu tem direito à prova. Desnecessário afirmar que igual direito assiste ao órgão da acusação, já que o direito do réu à prova tem como pressupostos a existência e o exercício do direito da acusação. O exercício desse direito à prova se estenderá a todas as suas fases, é dizer: a da obtenção, a da introdução e produção no processo e, por fim, a da valoração da prova, na fase decisória. ” (PACELLI, 2017, p.182)

No Processo Penal, o que se busca provar é a ocorrência ou não de um fato delituoso que pode levar a imposição de penas mais severas tais como a privação da liberdade de quem está sendo acusado, fazendo-se necessário conferir limites ao meio de prova. Desta feita, como garantia para o indivíduo do réu, se faz imprescindível a observância de normas preestabelecidas.

Nesta ótica, o limite do direito à prova possui limites, sendo que a atividade probatória não poderá ser afastada, sob a pena de ilicitude ou ilegalidade da prova obtida.

A prova, porém, para que seja utilizada como suporte para a decisão do magistrado, deverá ser obtida licitamente, através de meios que não vão contra a moral e os bons costumes. Mesmo que haja possibilidades de impor limites à prova, a regra é que a mesma possa ser produzida em sua plenitude como garantia da ampla defesa, todavia, em nosso ordenamento jurídico, existem as provas consideradas lícitas, que podem adentrar ao processo, e outras, tidas como ilícitas.

3 DA PROVA PROIBIDA

Conforme já mencionado a prova ilícita em regra não tem seu acolhimento permitido no ordenamento jurídico pátrio, não poderá servir como embasamento ou como influenciadora de resultados no processo penal, tal previsão dá-se justamente no sentido de não se permitir excessos que possam ocasionar a violação de direitos individuais em prol do interesse estatal e coletivo.

3.1 PROVA ILÍCITA

A ilicitude da prova está caracterizada na forma em que é produzida, sendo que quando obtida através de meios vedados legalmente não deverá ser utilizada no processo penal, sua inadmissibilidade está prevista no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (BRASIL, 1988) e no artigo 157 do Código de Processo Penal brasileiro: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.”

Consoante a isso apresenta-se o entendimento de Guilherme de Souza Nucci:

“A vedação à produção de provas ilícitas é preceito constitucional (art. 5.º, LVI, CF), agora regulado pelo art. 157 do CPP. Não se admite a prova ilícita, quando obtida em violação de normas constitucionais ou legais. Em nossa visão, consagrou-se a tese de que o ilícito é o genero, do qual temos as espécies ilegais (provas produzidas ao arrepio de normas penais) e ilegítimas (provas produzidas contrariamente às normas processuais penais). ” (NUCCI, 2012, p. 138).

A vedação a utilização das provas ilícitas provém de ditame constitucional, contudo, foi incluída no rol de disposições gerais acerca da prova com o advento da Lei 11.690/2008 que trouxe nova redação ao artigo 157 do Código de Processo Penal. (BRASIL, 2008).

Guilherme de Souza Nucci assim as define:

“Em primeiro lugar, tomou-se como gênero a expressão provas ilícitas, do qual surgem as espécies: as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer norma da legislação ordinária, por isso, envolvem tanto as penais quanto as processuais penais. Uma prova conseguida por infração à norma penal (ex.: confissão obtida por tortura) ou alcançada violando-se norma processual penal (ex.: laudo produzido por um só perito não oficial) constitui prova ilícita e deve ser desentranhada dos autos. ” (NUCCI, 2014, p. 284).

As provas ilícitas violam expressamente os direitos e garantias fundamentais ao contraditório e a ampla defesa, o princípio da inocência, de que ninguém será considerado culpado até sentença condenatória transitada em julgado. Viola ainda, o princípio da não autoincriminação, de que ninguém deverá produzir prova contra si mesmo, como por exemplo nos casos de interceptação telefônica e gravações de imagem/áudio sem a devida permissão judicial. (PACELLI, 2017, p. 183).

No caso da prova ilícita, o que se pode compreender é que sua existência se dá não somente pela forma como é obtida, mas também pelo fato de originar resultados igualmente ilícitos, em ampla infração as normas e princípios legais, às liberdades públicas e individuais, aos direitos de personalidade, entre outros.

Constatada a ocorrência de ilicitude da prova, conforme determinação da Lei 11.690/2008 incorporada ao artigo 157 do Código de Processo Penal, deverá ser esta, desentranhada dos autos sendo inutilizada através de decisão do julgador. (BRASIL, 1940).

3.2 PROVA ILEGÍTIMA

Integrante do rol das provas ilegais ao lado da prova ilícita, a ocorrência da caracterização da prova ilegítima se dá quando essa é obtida em expressa transgressão as normativas processuais, ou seja, sempre no âmbito processual e não anterior a sua formação.

Diferencia-se das provas ilícitas, já que essas são aquelas produzidas em violação a forma e meio previsto em lei, ou seja, obtida por meios vedados legalmente violando direito material, já a prova ilegítima apresenta-se como aquelas que são produzidas em transgressão ao direito processual. (DONZELE, 2004).

Norberto Avena explica a definição e traz exemplificação acerca da prova ilegítima:

“Levando em conta o entendimento de que ilícitas são apenas as provas que violam normas de conteúdo material com reflexo constitucional, devem-se considerar como ilegítimas aquelas produzidas a partir da violação de regras de natureza eminentemente processual, isto é, normas que têm fim em si próprias. É o caso da perícia realizada por apenas um perito não oficial: viola-se, com isso, a regra geral do art. 159, § 1.º, do CPP, determinando que, “na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame”. Ora, por que essa regulamentação? Porque assim entendeu o legislador. Quisesse, poderia ter estabelecido de modo diverso, à semelhança do que fez no art. 50, § 1º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), possibilitando a realização da perícia provisória por apenas um expert (fala-se em “perito”, no singular). Como se vê, diversamente do que ocorre com a ilicitude, na ilegitimidade é possível imaginar a norma violada com disposição oposta à que contém, sem que, com isso, nela se vislumbre qualquer inconstitucionalidade. ” (AVENA, 2017, p. 329).

A prova ilegítima tem sua manifestação pertencente ao andamento do processo, ou seja, quando produzida sem a observância de ditames processuais cabíveis, como por exemplo: ouvir como testemunha a quem é vedado ser ouvido nessa qualidade, apresentar durante ocorrência do júri provas que não tenham feito parte do processo até ali ou que não tenham sido apresentadas no prazo legal. (LIMA, 2017, p. 622).

3.3 TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA

Teoria pela qual tem-se entendimento de que não bastando serem as provas ilícitas dado os meios pelos quais foram obtidas, as provas que delas derivadas também são abarcadas por esse vício. Originou-se no direito americano, a partir de sua aplicação pela Suprema Corte Americana, o Supremo Tribunal Federal brasileiro passou a utilizá-la mesmo antes de previsão especifica em lei.

A respeito de sua origem comenta Eduardo Santos Cabette:

“Importante mencionar, em se tratando de provas ilícitas por derivação, a consagrada teoria importada da Suprema Corte Americana “the fruit of the poisonous tree” ou, em bom português, dos “frutos da árvore envenenada”, consagrada pelo STF: a regra é a não validade da prova ilícita, e a prova colhida a partir dela é ilícita por derivação, considerando-a contaminada. ”(CABETTE, 2012)

Tem essa teoria na previsão legal do § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal, de onde se ressalta a vedação à prova ilícita por derivação. Para que seja aplicada é imprescindível a ocorrência de que a prova a ser considerada nula tenha seu fundamento direto em prova ilícita, conforme preconiza Norberto Avena: “a contaminação determinada pela aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada exige relação de exclusividade entre a prova posterior e a anterior que lhe deu origem. […] faz-se necessário que a prova tida como contaminada tenha sido decorrência de uma outra, manifestamente viciada, ou de uma situação de ilegalidade”. (AVENA, 2017, p. 330).

Um exemplo deste caso seria uma confissão obtida por meio ilícito através da tortura do acusado que resulta obviamente na confirmação de fatos que se necessita descobrir, considerando que esta confissão é a árvore e nela ocorre que o indivíduo acusa um comparsa, vindo este último a ser preso; tem-se que esta segunda prisão é o fruto a árvore que estava venenada e, portanto, também é considerada ilícita.

Imperioso é o entendimento de que a teoria da árvore envenenada retrata fielmente a aplicabilidade do mandamento de inadmissibilidade das provas ilícitas, é no caso, uma base lógica pela qual se tornam ilícitas inclusive provas – que são em sua essência lícitas – mas que derivam especificamente de prova considerada ilícita e sendo assim restam prejudicadas.

Conforme mencionado o Supremo Tribunal Federal há muito vem se utilizando da aplicabilidade da teoria da arvore envenenada e, a título de exemplificação traz-se a seguir dois julgados um mais antigo – comprovando o tempo que a teoria é aceita no ordenamento jurídico pátrio – e outro mais recente:

“HABEAS CORPUS – ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA – ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – FRUITS OF THE POISONOUS TREE – O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constituição não pode o juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal. Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta. Habeas corpus concedido.” (STF – HC 73351 – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 19.03.1999 – p. 9).

“AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA – BANDO OU QUADRILHA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – CONSUMAÇÃO. O prazo prescricional do delito, à luz da pena máxima cominada em abstrato, é de oito anos. Recebida a denúncia há mais de treze, à míngua de qualquer causa ulterior interruptiva ou suspensiva, opera-se a prescrição da pretensão punitiva estatal. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA – ARTIGO 1º, INCISO I, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967 – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – ADEQUAÇÃO. Mostrando-se ilícita a prova originária, porque obtida por Comissão Parlamentar de Inquérito, anulada por pronunciamento jurisdicional transitado em julgado, absolve-se o réu em razão de o acervo probatório restante ser dela derivado. Precedente: Habeas Corpus nº 69.912, Pleno, relator ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 16 de dezembro de 1993, Diário de Justiça de 25 de março de 1994.” (AP 341, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 25/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-198 DIVULG 01-10-2015 PUBLIC 02-10-2015).

Depreende desses julgados um melhor entendimento a respeito de como a prova obtida de forma ilícita pode prejudicar todo o conjunto probatório no que se referir as provas dela derivadas.

4 RELATIVIZAÇÃO

Esse tópico destina-se a tecer uma rápida abordagem sobre o fato de que a inadmissibilidade das provas ilícitas pode ser relativizada com base em parâmetros dispostos no ordenamento jurídico brasileiro que visam justamente a possibilidade de aproveitar essa produção de prova, com base no princípio da proporcionalidade tanto em prol do réu – quando por exemplo, esta for a única prova de sua inocência – como em prol da sociedade.

4.1 TEORIA DA TINTA DILUÍDA

Partindo da análise anterior, resumidamente, verificou-se que pela teoria da envenenada a prova obtida por vias não legais não poderá ser aceita como embasamento do processo penal, mesmo que na prática a prova obtida corresponda a uma realidade confirmada.

A teoria da tinta diluída é a relativização da teoria da árvore envenenada prevê que se uma prova obtida por meio ilícito leva à medida – momentaneamente ilegal – que posteriormente pode ser embasada por prova licita, aquela em sua posteridade se tornará legal, ou seja, sua ilicitude é atenuada pelo lapso temporal existente. (BOAVENTURA, 2017).

Também conhecida como a teoria da limitação da mancha purgada é explicada por Renato Brasileiro de Lima:

“De acordo com essa limitação, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. Nesse caso, apesar de já ter havido a contaminação de um determinado meio de prova em face da ilicitude ou ilegalidade da situação que o gerou, um acontecimento futuro expurga, afasta, e lide esse vício, permitindo-se, assim, o aproveitamento da prova inicialmente contaminada.” (LIMA, 2017, p. 631).

Em que pese a teoria em tela não ter aplicabilidade ainda exarada pelos Tribunais Superiores brasileiros, parcela da doutrina a encaixa em expressa previsão do artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, como relativização da prova ilícita quando não presente o nexo causal entre a prova obtida e a fonte considerada ilícita, entretanto de forma mais clara, não corresponderia a uma ausência desse nexo, mas sim de uma atenuação a essa ligação por fato superveniente. (BOAVENTURA, 2017).

De forma a compreender-se melhor o procedimento da prova nessa teoria, vê-se o seguinte exemplo: ocorre a prisão ilegal por tráfico, nesta ocorre ainda a confissão ilegal em que o indivíduo preso acusa outro possível envolvido no crime levando a prisão deste, dá-se assim a caracterização do fruto da árvore envenenada, entretanto, esse outro preso resolve por sua livre espontânea vontade confessar que cometeu o crime. O que ocorrer então é que a “tinta” da ilicitude foi diluída não sendo aquela prova ilícita, a mancha foi purgada e desapareceu.

4.2 FONTE INDEPENDENTE

Consiste basicamente no entendimento de que, se for comprovado nos autos que a prova vem de uma fonte independente daquela contaminada ela poderá então ser considerada lícita, não correspondendo então a uma espécie de fruto da árvore venenada.

A teoria da fonte independente está elencada na segunda parte do que dispõe o § 1º do artigo 157 do Código de Processo Penal ao prever como regra inicial a inadmissibilidade da prova ilícita, do qual se lê: “§ 1º […] salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”, configurando expressa exceção à regra de forma a estabelecer essa relativização. (BRASIL, 1940).

Vale ressaltar que a teoria em comento é de igual forma originada em jurisprudência norte-americana.  Sobre isso Victor Eduardo Rios Gonçalves explica:

“A regra que determina a exclusão da prova ilícita por derivação (exclusionary rule), todavia, não é absoluta, na medida em que a ilicitude remota só contaminará a prova derivada quando houver inequívoca relação de causalidade entre ela e a ação ilegal (art. 157, § 1º), ou seja, quando se puder concluir que a ação ilícita originária foi conditio sine qua non do alcance da prova secundária. Por essa razão, não será impregnada pela ilicitude a evidência obtida por meio de fonte independente. ” (GONÇALVES, 2016, p. 326).

Em um exemplo prático relativo ao seu surgimento: um homem que foi preso nos Estados Unidos de forma ilegal, teve colhida suas impressões digitais que no caso de constituiria uma prova decorrente de uma prisão ilícita, todavia após sua prisão constatou-se que suas impressões digitais já estavam arquivadas no controle do FBI, ou seja, sendo considerada de forma independente essa prova e não ilícita como era taxada no início. Não se aplica então o fruto da arvore venenada.

Não pode esta teoria servir a intento de induzir o julgador a erro a fim de utilizar de prova ilícita em sua derivação, substancial, portanto, que a prova tenha sido produzida de forma autônoma e não oriunda de prova ilícita. Ou seja, existindo duas possibilidades de obtenção de uma prova, em que uma não se revele ilícita, a prova deverá ser acolhida, mesmo que a mesma evidencia possa ser obtida de fonte ilícita. Em entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal pode-se ter real dimensão da aplicabilidade da teoria da fonte independente:

“EXTRADIÇÃO INSTRUTÓRIA. GOVERNO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. NULIDADE DO PROCESSO EM RAZÃO DE PROVA ILÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO INSTRUÍDO COM OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À SUA ANÁLISE. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS DA LEI 6.815/1980 E DO TRATADO BILATERAL VIGENTE ENTRE AS PARTES. CONCURSO DE JURISDIÇÕES. AUSÊNCIA DE DEFLAGRAÇÃO, EM SOLO NACIONAL, DA PERSECUTIO CRIMINIS SOBRE OS MESMOS FATOS OBJETO DA EXTRADIÇÃO. POSSIBILIDADE DE ENTREGA DO SÚDITO ALIENÍGENA AO ESTADO REQUERENTE. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO PENAL, NO BRASIL, POR FATOS ALHEIOS AOS QUE MOTIVARAM O PLEITO EXTRADICIONAL. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SEU DEFERIMENTO. IMPUTAÇÃO DOS CRIMES DE CONSPIRACY E FRAUDE ELETRÔNICA. DUPLA TIPICIDADE CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DOS DELITOS EM AMBOS OS ESTADOS. REVOGAÇÃO OU SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE AUTORIZE A FLEXIBILIZAÇÃO DA NECESSIDADE DE CUSTÓDIA CAUTELAR ATÉ O TÉRMINO DO PROCESSO. PEDIDO DEFERIDO, ASSEGURANDO-SE A DETRAÇÃO. 1. Não é ilícita a prova decorrente de colheita de objeto deixado livremente pelo extraditando em área comum do condomínio em que reside. Ausência de menoscabo a quaisquer das inviolabilidades constitucionais gozadas pelo súdito estrangeiro e de descompromisso com o seu direito à não autoincriminação, expresso pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere. 2. A sanção processual cominada para o reconhecimento da ilicitude da prova é a sua inadmissibilidade nos autos, tendo o inciso LVI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 contemplado o chamado direito de exclusão (exclusionary rule), gestado na jurisprudência da Suprema Corte norte-americana (e.g. Case Boyd v. United States, 116 U.S. 616, 1886). Não há, pois, a contaminação de todo o processo, permanecendo válidas as provas lícitas dela não decorrentes ou que advieram de fontes autônomas, consoante o vetusto entendimento deste Supremo Tribunal […] 9. Pedido deferido, ficando condicionada a entrega à formalização, pelo Estado requerente, do compromisso de promover a detração, subtraindo, da pena a ser executada em seu território, o tempo em que o extraditando permaneceu preso em solo brasileiro, para fins de extradição.”  (Ext 1486, Relator(a):  Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 15/08/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-190 DIVULG 25-08-2017 PUBLIC 28-08-2017).

No caso transcrito foi acolhido a inocorrência de prova ilícita tendo em vista que não se consubstanciou nenhuma das situações que evidenciasse transgressão a direitos ou a normas legais, sendo a prova produzida de maneira autônoma e que, portanto, não pode ser reputada por contaminada.

4.3 DESCOBERTA INEVITÁVEL

Outra teoria do direito americano recepcionada pelo ordenamento jurídico brasileiro, da qual decorre o entendimento de que no caso de que uma comprovação seja obtida de forma ilegal, porém, contudo venha a ser confirmada que já se haviam empreendido esforços – dentro dos limites legais – que levariam a sua obtenção, a prova deverá ser aceita. Ou seja, se comprovado que a possível prova ilícita poderia ser descoberta de forma lícita e inevitavelmente ela será aceita no processo.

Adilson José Bressan faz a seguinte narrativa sobre o início da aplicação dessa teoria:

“Surgiu no caso Nix v. Williams (1984), no qual após o desaparecimento de uma criança, a polícia do local obteve, de forma ilegal, a indicação pelo acusado, do local onde o corpo estava enterrado. Porém, cerca de duzentos voluntários e policiais já estavam fazendo uma varredura no terreno apontado pelo assassino, antes da confissão ser obtida, de forma que a descoberta do cadáver era apenas questão de tempo. Com a confissão somente foi antecipado o encontro do cadáver, pois o acusado indicou o local exato. No julgamento a defesa tentou excluir a utilização do corpo como prova material no processo, alegando que a descoberta se deu através de uma prova ilícita. Entretanto, o entendimento da Suprema Corte foi de que o corpo seria encontrado independente da confissão, em razão da busca que estava sedo realizada, motivo pelo qual a prova era válida. ” (BRESSAN, 2015).

Nessa conjuntura, pode-se constatar que não obstante a prova tenha sido produzida através de depoimento do acusado em circunstância ilegal, o fato de que já havia um grupo de aproximadamente duzentos voluntários imbuídos nessa busca, inegável é que o resultado fosse o de encontrar a localização da evidência.

Em breve exemplificação, verifica-se a ocorrência de uma morte, em seguida o suspeito foi preso e torturado para poder dizer onde estava o corpo enterrado – o que gera uma prova ilícita -, porém onde ocorreu o delito é em um pequeno vilarejo e toda comunidade começou a escavar para poder encontrar o corpo da vítima. A prova apesar de inicialmente obtida de forma ilícita, torna-se aceitável ante ao inevitável fato de que o corpo acabaria sendo encontrado pela população que tinha empreendido esforços para tal, então também é considerado lícita a confissão de onde estava o corpo. Não se aplica então o fruto da arvore venenada.

A respeito da definição da teoria da descoberta inevitável Renato Brasileiro de Lima leciona:

“De acordo com a teoria da descoberta inevitável, também conhecida como exceção da fonte hipotética independente, caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. A aplicação dessa teoria não pode ocorrer com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos a confirmar que a descoberta seria inevitável. Somente com base em fatos históricos demonstrados capazes de pronta verificação será possível dizer que a descoberta seria inevitável. Em outras palavras, não basta um juízo do possível. É necessário um juízo do provável, baseado em elementos concretos de prova.” (LIMA, 2017, p. 629).

Irrefutável é a conclusão de que esta teoria guarda grandes semelhanças a teoria da fonte independente, por isso talvez o autor Thiago André Pierbom Ávila a denominada de Exceção da Fonte Hipoteticamente Independente, ou seja, face a hipótese de que pudesse obter os mesmos resultados, as mesmas provas dadas as circunstâncias empregadas. (CRISTINA, 2014).

Nesse sentido tem sido exarado o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; (3) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART. 7º, II, DA LEI 8.906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA. 1. Inépcia da denúncia. Improcedência. Preenchimento dos requisitos do art. 41 do CPP. A denúncia narra, de forma pormenorizada, os fatos e as circunstâncias. Pretensas omissões – nomes completos de outras vítimas, relacionadas a fatos que não constituem objeto da imputação –- não importam em prejuízo à defesa. 2. Ilicitude da prova produzida durante o inquérito policial – violação de registros telefônicos de corréu, executor do crime, sem autorização judicial. 2.1 Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º. 3. Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas.” […] 4. Ordem denegada. (HC 91867, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012).

Dessa decisão provém a compreensão da aplicação da teoria da descoberta inevitável ao caso concreto, expurgando qualquer possibilidade de contaminação da prova obtida, tendo em vista que seria obtida de qualquer forma dadas as circunstâncias e aos esforços empregados conforme o caso concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A produção de provas tem a capacidade de prover fundamentos ao processo penal, no âmbito aqui estudado, bem como a embasar os resultados que serão obtidos desse procedimento.

Constitui importante fator a ser analisado e considerado no desenvolvimento da persecução penal, possibilitando a compreensão do julgador sobre a ocorrência do suposto fato delituoso, da materialidade e da autoria delitiva. Sendo assim, deve-se agir com zelo e responsabilidade em relação a formação e composição do conjunto probatório, de modo que uma prova importante não venha ser obstruída em seu uso dado ao fato de como foi obtida.

Como tudo no ordenamento jurídico pátrio, a produção probatória deve estar sempre em observância aos limites legais existentes, no âmbito do processo penal em consonância com a Constituição, encontra-se a proibição da utilização das provas ilícitas como embasamento para ações penais e possíveis condenações, preservando deste modo os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e destacando os princípios de que ninguém fará prova contra si mesmo e não será considerado culpado até que se tenha sentença condenatória transitada em julgado.

A inadmissibilidade de provas ilícitas como regra é garantia constitucional, contudo, não se pode dizer que é absoluta, uma vez que conforme se constatou no presente trabalho existem previsões legais e doutrinárias sobre exceções à regra, ou seja, possibilidades em que essa vedação será relativizada.

Relativização encontrada de forma concreta nos julgados anteriormente transcritos. E que se pode compreender com base nas teorias explicadas, as quais com exceção da teoria da tinta diluída, todas as demais foram acolhidas pelo ordenamento jurídico pátrio.

O que deve ser observado pelo operador do direito e pelo julgador da lide é que a prova deve ter a capacidade de conduzir o processo na direção de um resultado obtido dentro dos ditames legais, sem a violação de direitos individuais e/ou limites previstos, esse resultado deve espelhar a verdade real, ou ao menos aproximar-se o máximo possível desta.

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[1] Graduada no Curso de Direito pela Instituição de Ensino Cesufoz 2017. Advogada Inscrita na OBA/PR 100.847 2019. Pós-Graduada em Direito Contemporâneo com Ênfase em Prática Penal pela Faculdade de de Educação São Luís – Jaboticabal-SP 2020.