A superficialidade das medidas cautelares penais no contexto do estado democrático de direito: a ineficiência estatal para conter a superlotação do sistema penitenciário brasileiro

Resumo: Esta monografia realizou um estudo referente às novas medidas cautelares inseridas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011 no que tange à sua ineficácia devido à inexistência de uma lei que determine a fiscalização das mesmas. Explora, ainda, a impotência Estatal para conter a superlotação do sistema penitenciário brasileiro. E, por fim, aponta para solução da superlotação a atuação conjunta do Estado com a sociedade, como mostra o método adotado pela Apac (Associação de Proteção e Assistência ao Condenado). O objetivo foi analisar que as medidas cautelares não seriam o meio adequado para solucionar o problema da superlotação carcerária, uma vez que esse problema da superlotação é um problema de política publica. Foi realizada uma pesquisa sobre a aplicação das medidas cautelares na prática, que observou a sua ineficácia já que faltam servidores públicos que possam fiscalizar o seu cumprimento. Por outro lado, a Apac tem mostrado muita eficiência em seu método. Pode-se observar pelo baixo índice de reincidência em suas instituições.

Palavras-chave:  Medidas cautelares. Superlotação carcerária. Apac.

Abstract: The object of this monograph has been the new injunctive reliefs recently inserted in the Penal Code Procedure by Law 12,403/2011. Their ineffectiveness due to a lack of legislation that would require its inspection will also be addressed, as well as the State’s powerlessness to contain the overcrowding of the Brazilian penitentiary system. Finally, a joint act between State and society is presented as a solution to this overcrowding as has been demonstrated by Apac (Associação de Proteção e Assistência ao Condenado). The objective has been to analyze whether the new injuctive reliefs provided proper solution to overcrowding since the latter is a matter of public policies. Research was conducted on the practical application of the injunctive reliefs which revealed inefficiency due to a shortage of civil servants available to inspect their fulfillment. Apac’s method on the other hand has proven effective and this is corroborated in the low rates of criminal reoccurrence in its institutions.

Keywords: Injunctive relief. Overcrowding. Apac.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve histórico da evolução do sistema penitenciário. 2.1 Sistema pensilvânico ou celular. 2.2 Sistema auburniano. 2.3 Sistema progressivo. 2.3.1 Sistema progressivo inglês ou “mark system”. 2.3.2 Sistema progressivo irlandês. 2.3.3 Sistema de Montesinos. 2.4 O sistema penitenciário brasileiro. 2.4.1 Os problemas penitenciários. 2.4.2 A Superlotação. 2.4.3 A Corrupção. 2.4.4 A morosidade da justiça. 2.4.5 As Doenças. 2.4.6 Os Profissionais incapacitados. 2.4.7 A Reincidência. 2.5 Soluções. 3 APAC. 3.1 Como surgiu. 3.2 Finalidade. 3.3 Os Métodos. 3.4 Os Regimes prisionais. 3.5 Estatísticas. 4 As medidas cautelares diversas da prisão. 4.1 Comparecimento periódico em juízo. 4.1.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares. 4.1.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada. 4.1.4 Proibição de ausentar-se da Comarca. 4.1.5 Recolhimento domiciliar. 4.1.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira. 4.1.7 Internação provisória. 4.1.8 Fiança. 4.1.9 Monitoração eletrônica. 4.1.10 A proibição de ausentar-se do País. 4.2 O Objetivo da lei 12.403/2011. 4.3 Colisão entre Direitos Fundamentais. 5. Conclusão. 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Este trabalho tem o intuito de analisar as novas medidas cautelares como uma forma insuficiente de resolver o problema de superlotação do sistema penitenciário brasileiro.

O projeto de Lei nº 4.208/01, recentemente transformado na Lei nº 12.403, com vigência a partir de 04 de julho de 2011, alterando dispositivos do Código de Processo Penal e elencando as novas medidas cautelares, que serão objeto desta monografia.

Doutrinadores como Luiz Flávio Gomes, Renato Brasileiro de Lima, Eugênio Pacelli de Oliveira, dentre outros, tem um posicionamento favorável a esta lei, acreditando que seria uma maneira de mudar esse quadro deplorável que é a realidade do sistema penitenciário brasileiro. Por outro lado, juristas como o desembargador Fausto Martin de Sanctis, o promotor de Justiça Giovani Ferri, dentre outros, mostram-se contrários à lei, uma vez que colocando indivíduos que praticaram “pequenos crimes” nas ruas, não seria a solução para o problema da crise carcerária e, com isso, não amenizaria a insegurança social.

Será analisado também nesta monografia que o problema da superlotação do sistema prisional brasileiro não poderia ser resolvido pelo legislador, pois se trata de uma questão de política pública. Logo, o legislador não poderia desenvolver a sanção adequada à situação do abarrotamento carcerário.

Por fim, será apreciada como forma de resolver esse problema carcerário a participação da sociedade junto com o Estado, uma vez que ficará demonstrada a ineficácia do deste para resolver o problema da superlotação do sistema prisional.

2 BREVE HISTÓRICO DA EVOLUÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

Por meio de penitências, costume da Igreja Católica, surge à palavra penitenciária. Armida Bergamini Miotto citada por Mário Ottoboni (1997, p. 108) afirma que: “Penitenciais e Estabelecimentos Penitenciários eram locais onde se faziam penitências, e com o tempo e a evolução desses lugares chamados Penitenciais resultaram os mosteiros e os conventos”. Mário Ottoboni (1997) acrescenta ainda que mais tarde essa denominação se firmou decididamente como penitenciário, e era um estabelecimento religioso de propriedade da Igreja. Somente no início da Idade Moderna é que passa a existir estabelecimentos penais iguais ou parecidos aos penitenciários atualmente conhecidos como penitenciária.

Foi nos Estados Unidos onde surgiram os primeiros sistemas penitenciários. Sua evolução passa pelo sistema pensilvânico, auburniano e progressivo.

2.1 Sistema pensilvânico ou celular

O sistema pensilvânico, tinha como método o isolamento e as orações quem eram impostas aos detentos, com o objetivo de “salvar” aqueles indivíduos. 

Segundo Bitencourt (2010) a primeira prisão americana foi erguida sobre influência dos quacres[1], em 1776. Que tinha como metodologia: “isolamento em uma cela, a oração e a abstinência total de bebidas alcoólicas deveriam criar os meios para salvar tantas criaturas infelizes”. (MELOSSI; PAVARINI apud BITENCOURT, 2010, p.146).

Décadas mais tarde, o sistema celular fracassou, devido ao grande número de presos no estabelecimento. Foi então que, segundo Bitencourt (2010) a sociedade inspirada nas ideias dos quacres, resolveram separar o sistema penitenciário em oriental e ocidental.

Esse sistema nunca foi implantado por completo. Já se observava desde o início que o isolamento total traria para o detento um grande dano, não recuperando o preso.

2.2 Sistema auburniano

Com o objetivo de restaurar o sistema pensilvânico, surgiu em 1816 à prisão de Auburn. Os prisioneiros daquele estabelecimento foram divididos conforme o seu grau de recuperação. Nesse sentido:

“1º) a primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinquentes, aos quais se destinou um isolamento contínuo; 2º) na segunda situavam-se os menos incorrigíveis; somente eram destinados às celas de isolamento três dias na semana e tinham permissão para trabalhar; 3º) a terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos. A estes somente era imposto o isolamento noturno, permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia, ou sendo destinados às celas individuais um dia na semana”. (BITENCOURT, 2010, p.148).

Como se pode observar no sistema aburniano tinha como método de recuperação o trabalho, eliminando o isolamento total que havia no sistema anterior, mas manteve em sua metodologia a lei do silêncio.

Bitencourt (2010) afirma que os dois aspectos negativos que levaram o sistema ao fracasso foi o fato de ele se constituir em um regime disciplinar excessivamente rigoroso, com a aplicação de castigos cruéis e excessivos. E com o passar do tempo, o trabalho nas prisões passou a ser uma forte concorrência ao trabalho livre.

2.3 Sistema progressivo

O conceito de um sistema penitenciário progressivo surgiu no século XIX. No mesmo período em que a pena privativa de liberdade torna-se definitivamente predominante deixando de lado a pena de morte. Bitencourt (2010) afirma que esse sistema adota um método que é baseado na conduta do preso, no qual, dividia a pena do sentenciado em estágios que iniciava no isolamento, ganhando a liberdade gradualmente conforme o seu comportamento.

Durante o tempo que o sistema progressivo vigorou, ele existiu sob três formas: O sistema inglês ou “mark system”, o progressivo irlandês e o sistema de montesinos.

2.3.1 Sistema progressivo inglês ou “mark system”

O sistema progressivo inglês tinha como fundamento medir a duração da pena, que se baseava através da soma do trabalho e da boa conduta conferida ao acusado, e quando o condenado cumpria essas duas condições, a ele era dado certo número de marcas[2], sendo que a quantidade de marcas que o acusado precisava conseguir antes de ganhar sua liberdade deveria ser proporcional à gravidade do crime por ele cometido.

Esse sistema era dividido em três estágios:

“1º)Isolamento celular diurno e noturno – chamado período de provas, que tinha a finalidade de fazer o apenado refletir sobre o seu delito. O condenado podia ser submetido a trabalho duro e obrigatório, com regime de alimentação escassa.

2º)Trabalho em comum sob a regra do silêncio – durante esse período o apenado era recolhido em um estabelecimento, sob o regime de trabalho em comum, com a regra do silêncio absoluto, durante o dia, mantendo-se a segregação noturna. Esse período é dividido em classes, no qual o condenado, possuindo determinado número de marcas e depois de um certo tempo, passa a integrar a classe seguinte. Assim ocorria até que, finalmente, mercê da sua conduta e trabalho, chega à primeira classe, onde obtinha o ticket of leave, que dava lugar ao terceiro período, quer dizer, a liberdade condicional.

3º)Liberdade condicional – neste período o condenado obtinha uma liberdade limitada, uma vez que a recebia com restrições, às quais devia obedecer, e tinha vigência por um período determinado. Passado esse período sem nada que determinasse sua revogação, o condenado obtinha sua liberdade de forma definitiva.” (BITENCOURT, 2010, p.152).  

Com o passar do tempo, mesmo com o sucesso que o sistema progressivo inglês fez naquela época, ele foi substituído pelo sistema progressivo irlandês.

2.3.2 Sistema progressivo irlandês

O sistema progressivo irlandês era um aperfeiçoamento do sistema progressivo inglês. Buscava-se preparar o condenado para voltar à sociedade.

 De acordo com Cezar Bitencourt (2010) “tratava-se de um período intermediário entre as prisões e a liberdade condicional, considerada como um meio de prova da aptidão do apenado para a vida em liberdade”. (BITENCOURT, 2010, p.153).  

Esse sistema também era dividido por estágios: O primeiro era reclusão celular diurna e noturna: é exatamente como funcionava no sistema inglês. O segundo, a reclusão celular noturna e trabalho em comum: era também como ocorria no sistema inglês. O terceiro período intermediário: o preso trabalhava ao ar livre, normalmente trabalhava como agricultores. A disciplina era mais branda, onde as prisões eram sem muros. E por fim, o 4ª e último estágio a Liberdade condicional: que também seguiam os mesmo moldes do sistema inglês.

Contudo, Bitencourt (2010) explica que a efetividade desse sistema foi bastante questionada e que passou por transformações ao longo do tempo.

2.3.3 Sistema de Montesinos

O Sistema de Montesinos foi desenvolvido pelo Coronel Manuel Montesinos e Molina que foi nomeado diretor do presidio de Valência.

Segundo Bitencourt (2010) a principal mudança em relação aos sistemas anteriores foi à substituição dos castigos pelo princípio da disciplina racional, que era fundamentada na confiança e no estímulo.

2.4 O sistema penitenciário brasileiro

O sistema penitenciário brasileiro possui um sistema progressivo que está baseado no comportamento do condenado e também no cumprimento de pelo menos um sexto da pena no regime anterior. Poderá passar dessa forma pela progressão do regime. Nesse sentido afirma a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84)- LEP:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”. (BRASIL, 1984).

No regime aberto além desses requisitos já citados, deveram ser observados os requisitos do artigo 114 da LEP:

“Art. 114. Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que:

I – estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;

II – apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.” (BRASIL, 1984).

O Sistema penitenciário brasileiro tem como responsável o Estado, que segundo a Lei de Execução penal tem como objetivo manter o condenado cumprindo pena de reclusão, em regime fechado.

A LEP estabelece alguns requisitos do Sistema penitenciário, por exemplo:

“Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

Art. 90. A penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação”. (BRASIL, 1984)

No segundo capítulo, a Lei de Execução penal assevera sobre a assistência ao condenado, sendo um dever do Estado de prestar assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. A mencionada Lei estabelece ainda, em seu capítulo quarto, os direitos e deveres do condenado, que alude como direitos em seu artigo 41:

“Art. 41 – Constituem direitos do preso:

I – alimentação suficiente e vestuário;

II – atribuição de trabalho e sua remuneração;

III – Previdência Social;

IV – constituição de pecúlio;

V – proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;

VI – exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;

VII – assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;

VIII – proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;

IX – entrevista pessoal e reservada com o advogado;

X – visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados;

XI – chamamento nominal;

XII – igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena;

XIII – audiência especial com o diretor do estabelecimento;

XIV – representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito;

XV – contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.

XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.” (BRASIL, 1984).

A LEP apresenta uma redação adequada para ressocialização dos condenados, respeitando princípios constitucionais, por exemplo, da dignidade da pessoa humana, individualização da pena, humanidade ou humanização das penas, etc. Mas infelizmente a realidade do sistema penitenciário pátrio não é essa.

2.4.1 Os problemas penitenciários

O Sistema penitenciário apresenta diversos problemas como: superlotação, doenças que muitas vezes são transmissíveis, auto índice de reincidência, falta de profissionais preparados para trabalhar nas penitenciárias, etc. Com isso desrespeita tudo aquilo que a Constituição Federal e a LEP determinaram, revelando assim o descaso dos governantes pelas penitenciárias brasileiras. Nesse sentido, César Barros Leal (2006) aduz que:

“Prisões onde estão enclausuradas milhares de pessoas, desprovidas de assistência, sem nenhuma separação, em absurda ociosidade; prisões infectas, úmidas, por onde transitam livremente ratos e baratas e a falta de água e luz é rotineira; prisões onde vivem em celas coletivas, imundas e fétidas, dezenas de presos, alguns seriamente enfermos, como tuberculosos, hansenianos e aidéticos; prisões onde quadrilhas controlam o tráfico interno de maconha e da cocaína e firmam suas próprias leis. Prisões onde vigoram um código arbitrário de disciplina, como espancamentos frequentes; prisões onde detentos promovem uma loteria sinistra, em que o preso “sorteado” é morto, a pretexto de chamarem a atenção  para suas reivindicações; prisões onde muitos aguardam julgamento durante anos, enquanto outros são mantidos por tempo superior ao da sentença; prisões onde, por alegada inexistência de local próprio para a triagem, os recém-ingressos, que deveriam submeter-se a uma observação cientifica, são trancafiados em celas de castigo, ao lado de presos extremamente perigosos”. (LEAL, 2006, p. 58)

Centenas de detentos vivem no Sistema penitenciário brasileiro em estado deplorável, desprezível. De acordo com o Sistema Integrado de Informações Penitenciárias, o InfoPen, estima-se que a população carcerária do Brasil é de 513.802 presos, conforme o levantamento referente a junho de 2011.[3]

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Brasil tem o terceiro maior número de presidiários do mundo, apenas atrás dos Estados Unidos e da China.

2.4.2 A Superlotação

O problema da superlotação talvez seja um dos problemas mais graves, pois é dele que deriva vários outros, por exemplo, rebeliões, fugas, motins, depredações, etc. Como os estabelecimentos penais ficam superlotados, às vezes chegando a ter quatro vezes mais detentos que a capacidade recomendada, isso causa a fúria de presos que se unem e programam rebeliões e, no fim, gera violência, revolta contra as autoridades e depredação das celas que tendem a somar com outros problemas já existentes para piorar a situação do sistema prisional.

Nesse sentido, Virgínia da Conceição Camargo menciona um bom exemplo da consequência dessa superlotação, senão vejamos:

“Uma pesquisa feita no antigo complexo penitenciário do Carandiru, mostrava que a Casa de Detenção mantinha 6.508 detentos em sete pavilhões diferentes, sendo que a capacidade era de 500 detentos. Tamanha irresponsabilidade por parte dos governantes foi que em 1992, explodiu uma grande rebelião, que terminou na morte de 111 detentos, e muitos feridos.” (CAMARGO, 2012).

Assim, fica evidente que o problema da superlotação carcerária deve ter uma atenção especial, para que sejam respeitados os direitos dos presos, bem como os Direitos Humanos, para que familiares e parentes desses detentos não sofram com essas consequências muitas vezes catastróficas e, também, a sociedade, que por muitas vezes são vítimas dessas fugas.             

2.4.3 A Corrupção

Um dos motivos que levam a essa superlotação é a falta de penitenciárias e cadeias em no território nacional. Muitas vezes por má administração de verbas públicas, outras por corrupção e até por falta de interesse e prioridade das autoridades competentes. É o que afirma a reportagem do jornal O Globo:

“O Ministério da Justiça decidiu rescindir 29 contratos firmados entre a União e estados para a construção de presídios que nunca saíram do papel. A decisão fará com que o Departamento Penitenciário Nacional (Depen) corra atrás de R$ 160 milhões, dinheiro que já entrou na conta dos estados ou ainda está parado na Caixa Econômica Federal (CEF), e limpe parte do estoque de obras com projetos condenados. Os contratos a serem cancelados foram firmados entre 2005 e 2010. Outros nove acordos, totalizando 38, estão na mira do Ministério da Justiça e também poderão perder validade. Entretanto, levantamento feito pelo GLOBO em auditorias aprovadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) este ano indica um universo de negligência com as obras que deveriam desafogar o caótico sistema prisional brasileiro”. (PRESÍDIO…, 2011).

Nesse sentido, em entrevista ao jornal Bom dia Brasil, Rodrigo Pimentel que é capitão reformado da Polícia Militar do Rio de Janeiro: “A construção de presídios ainda não é uma prioridade na segurança pública do Brasil, pois a maioria dos governadores prefere investir em viaturas, o que é mais visível e que dá votos.” (PIMENTEL, 2011).

Com isso, pode-se observar que o problema da superlotação prisional envolve fraudes, corrupções, política, etc. Está bem longe de ser resolvido com uma simples Lei.

2.4.4 A morosidade da justiça

Entre esses problemas carcerários está o descaso em relação à situação jurídica dos presos. Centenas de condenados não sabem a situação de seus processos, com isso as penitenciárias ficam cheias com presos que já cumpriram suas penas ou com aqueles que já deveriam ter sido beneficiados pelo regime aberto. Mas o programa Mutirão Carcerário, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tem ajudado a amenizar esse problema causado pela morosidade do Poder Judiciário, senão vejamos:

“O programa Mutirão Carcerário, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), permitiu a libertação de 21.889 pessoas que estavam presas irregularmente no sistema prisional brasileiro nos anos de 2010 e 2011. Nesse período, as equipes do programa revisaram 295.069 processos criminais e inspecionaram presídios, cadeias públicas e delegacias de 24 estados e do Distrito Federal. Esses dados totais incluem o resultado dos mutirões carcerários finalizados em dezembro de 2011 em São Paulo e na Bahia”. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2012).

Um dos objetivos do programa Mutirão Carcerário é revisar os processos criminais com o intuito de soltar aqueles detentos que já poderiam estar em liberdade, desafogando assim as penitenciárias.  

De acordo com o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“O mutirão atende ao disposto na Lei nº 12.106/2009 e à Resolução Conjunta nº 01/09, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Os procedimentos para realização do mutirão no Estado foram regulamentados pela Portaria-Conjunta nº 191/2010, publicada na edição do DJe de 10/08/2010”. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2012).

Pode-se observar que, o programa em questão é novo, consequentemente; ainda tem muito que se fazer, mas a intenção é boa. Sem dúvida é uma medida eficiente, que vem para acrescentar na busca de soluções para o problema da superlotação carcerária e proporcionar ao condenado o que lhe é de direito.

2.4.5 As Doenças

Outro problema que assola o sistema penitenciário são as doenças, principalmente as contagiosas que devido à superlotação se proliferam com mais facilidade. Por exemplo, a AIDS. Devido à falta de higiene nas prisões, sexo sem proteção e compartilhamento de seringas, a AIDS tem se multiplicado nas prisões não só em território nacional, como em todo mundo. Segundo dados do Ministério da Saúde:

“De acordo com recente boletim do UNAIDS sobre a situação do HIV na América Latina, os índices de HIV em prisões no Brasil são elevados. Em uma prisão masculina estudada em São Paulo, quase 6% da população tinha HIV. Entre as mulheres de outro centro penitenciário da capital paulista, o índice era de 14%. Segundo o estudo, o nível de conhecimento sobre HIV é alto entre a população prisional, mas o acesso a ações de prevenção e assistência dentro das prisões continua inadequado.” (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2011).

Segundo o Ministério da Saúde, os condenados dependem do Estado para receber informações de qualidade sobre como se prevenir de doenças sexuais, devido à privação de liberdade, conforme se pode observar:

“Por estar privada de liberdade, a população carcerária torna-se dependente do Estado para ter acesso a informações de qualidade sobre prevenção de doenças e saúde sexual. Para criar uma agenda de promoção e atenção à saúde voltada para esse segmento, o governo federal lançou, em outubro de 2003, o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário. O plano prevê a inclusão dessa população no Sistema Único de Saúde (SUS), garantindo que o direito à cidadania se efetive na perspectiva dos direitos humanos.” (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2011).

A medida tomada pelo Governo auxilia a conter a proliferação da doença nas cadeias. Contudo, ainda se pode observar a doença presente nos sistemas penitenciários, principalmente por causa da superlotação que acaba por dificultar a contenção dessa doença.A Tuberculose é outra doença preocupante nas prisões, principalmente por ser de fácil contágio, o que acontece com facilidade, devido à superlotação do sistema penitenciário. Deste modo afirma o Ministério as Saúde que:

“A transmissão é direta, de pessoa a pessoa, portanto, a aglomeração de pessoas é o principal fator de transmissão. O doente expele, ao falar, espirrar ou tossir, pequenas gotas de saliva que contêm o agente infeccioso e podem ser aspiradas por outro indivíduo contaminando-o. Má alimentação, falta de higiene, tabagismo, alcoolismo ou qualquer outro fator que gere baixa resistência orgânica, também favorece o estabelecimento da doença”. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2007).

Foi feito um estudo pela Secretaria da Administração Penitenciária, em parceria com departamentos da Escola Nacional de Saúde Pública (Ensp/Fiocruz), em uma unidade carcerária altamente endêmica para a tuberculose, com 1,4 mil presos, no Rio de Janeiro. Constatou-se na pesquisa que: “No Rio de Janeiro, a taxa de incidência é 30 vezes superior entre as pessoas presas do que na população geral; em algumas unidades prisionais, um preso em cada 20 tem tuberculose em atividade”. (ESCOLA NACIONAL DE SAÚDE PÚBLICA, 2012). De acordo com o site da Escola Nacional de Saúde Pública:

“Os dados do estudo sugerem que, em ambientes confinados e hiperendêmicos, a efetividade de estratégias essencialmente biomédicas (identificação e tratamento dos casos) pode ser muito limitada se não estiver associada à diminuição da superpopulação carcerária e a intervenções que visem melhorar a ventilação e iluminação natural das prisões. No Brasil, onde cerca de 500 mil pessoas estão encarceradas, a tuberculose é altamente endêmica nas prisões”. (ESCOLA NACIONAL DE SAÚDE PÚBLICA, 2012).

Mesmo com medidas adotas pelo governo na tentativa de amenizar essas situações, ainda não é o suficiente para solucionar o problema da saúde nos presídios. O que ainda continua visível são presos doentes sem tratamento específico, convivendo com presos sadios, devido à superlotação carcerária e a falta de estrutura desses estabelecimentos.

2.4.6 Os Profissionais incapacitados

Outro problema que atinge as cadeias de uma forma geral é a falta de profissionais preparados para fiscalizar os detentos como, por exemplo, diretores e agentes penitenciários. A LEP (7.210/84) traz em seu artigo 75 requisitos para ocupar o cargo de diretor de estabelecimentos penais:

“Art. 75. O ocupante do cargo de diretor de estabelecimento deverá satisfazer os seguintes requisitos:

I – ser portador de diploma de nível superior de Direito, ou Psicologia, ou Ciências Sociais, ou Pedagogia, ou Serviços Sociais;

II – possuir experiência administrativa na área;

III – ter idoneidade moral e reconhecida aptidão para o desempenho da função.

Parágrafo único. O diretor deverá residir no estabelecimento, ou nas proximidades, e dedicará tempo integral à sua função”. (BRASIL, 1984).

Mas nem sempre são esses diretores que se encontram nas penitenciárias brasileiras. Muitas vezes eles são despreparados, não sabem lidar com situações de tensão, rebelião, administração de presídio, sem mencionar os diretores corruptos.

Os agentes penitenciários estão sempre em contato com os detentos, logo a situação fica ainda mais preocupante. Muitas vezes são pessoas com um nível cultural e financeiro precário, que acabam cedendo à corrupção. Não tem formação de nível superior e não passam por um processo de reciclagem. Segundo Leal: “Deploravelmente, tem-se noticia de agentes prisionais a participarem de desvio de gêneros alimentícios, de tráfico de armas e drogas nas prisões, bem como de ingresso de prostitutas e de facilitação de fugas”. (LEAL, 2006, p. 98).

2.4.7 A Reincidência

A reincidência é outro problema que assola o sistema penitenciário. Estima-se em 70% a reincidência entre os detentos, assim afirmou o ministro Cesar Peluzo em entrevista a Elaine Patrícia Cruz, Repórter da Agência Brasil: “A taxa de reincidência no nosso país chega a 70%. Isso quer dizer que sete em cada dez libertados voltam ao crime. É um dos maiores índices do mundo.” [4]

O grande motivo que leva a reincidência no Brasil ser tão alta é principalmente a ausência de preparo para o mercado de trabalho e a falta de estudos. Assim, ex-detentos saem

das penitenciárias sem saber lidar com os problemas que terão que enfrentar se envolvendo com o crime novamente. 

Com esses problemas e vários outros, o sistema penitenciário fica sem credibilidade. Sendo assim, medidas alternativas são elaboradas para tentar amenizar essa situação, que de fato ajudam, mas não solucionam o problema e, além disso, traz para a população uma grande insegurança. O que de fato tem que ser feito é resolver o problema em sua raiz, mas os governantes em sua maioria não dão a devida atenção para esse problema, nesses termos:

“A questão prisional notoriamente não se inscreve no índice de prioridade das politicas públicas de nosso país e está a exigir que nos detenhamos em suas chagas, em suas antinomias. Esta postura é fundamental para que se repense um novo conceito, um novo agir, não apenas com vistas a atender aos anseios de segurança de uma sociedade cada vez mais vitimizada pelo crime e cada vez mais descrente na administração da justiça criminal, como também ao grito de inconformismo, de revolta, emitido por uma numerosa e inquieta população carcerária.” (LEAL, 2001, p. 79).

Precisa-se mudar de vez esse quadro lastimável em que se encontra o sistema penitenciário brasileiro. E soltar os detentos sem uma fiscalização adequada ou uma devida ressocialização, não parece à solução mais adequada a ser feita.

2.5 Soluções

Sabe-se que soluções mágicas nunca serão encontradas, mas um trabalho conjunto entre os governantes e a população pode ajudar a transformar a realidade do sistema penitenciário brasileiro. Nesse sentido Mário Ottoboni (1997) aponta que:

“[…] o Estado já provou, exaustivamente, a sua incapacidade para, sozinho, resolver o problema e, ao longo destes anos, enriqueceu a legislação brasileira com benefícios e favores penitenciários, muito mais preocupados em aliviar os estabelecimentos penais, quase sempre superlotados, do que beneficiar a sociedade, recuperando o condenado”. (OTTOBONI, 1997, p. 50).

O que se observa na realidade do sistema prisional é exatamente isso, o Estado não consegue sozinho resolver os problemas prisionais, contando assim com a colaboração da comunidade.  Nessa concepção Mário Ottoboni (1997), lembra que no artigo 4º da Lei de Execução fica expressa essa deficiência do Estado: “Art. 4º O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança”. (BRASIL, 1984).

3 APAC

Apac que significa Associação de Proteção e Assistência ao Condenado é uma entidade civil de direito Privado, sem fins lucrativos, e possui personalidade jurídica própria. A Apac trabalha em conjunto com a sociedade e com o governo para recuperar os detentos, para que eles possam voltar à vida social e conseguir enfrentar os obstáculos, como por exemplo, o desemprego, o preconceito por ser um ex-presidiário e as tentações para voltar ao crime. Com isso, a Apac promove a humanização da pena e também valoriza o ser humano, principalmente por meio da religião. Com essa filosofia, uma unidade prisional de São Paulo foi premiada em 1992 como unidade modelo, segundo Monteiro, verbis:

“Apesar de todos os problemas e deficiências do sistema penitenciário brasileiro, uma unidade penal do Brasil recebeu em setembro de 1992 em Seul (Coréia do Sul) o prêmio Restaurative Justice Award. O presidio de São José dos Campos, em São Paulo, foi considerado uma unidade modelo pela Prision Fellowship Internacinal, órgão da ONU. A unidade é administrada pela Associação de Proteção e Assistência aos Condenados (Apac) e consegue impedir que 96% dos detentos voltem a cometer delitos. A média internacional de reincidência criminal é de 70%.” (MONTEIRO, 1993, p. 17).

A Apac vem auxiliando o Estado na execução da pena, deste modo diminuindo os índices de reincidência, os números de doenças, violência nas prisões, tudo isso ressaltando a humanização da pena e a ausência de superlotação nas penitenciárias, observando requisitos da Lei de Execução e da Constituição Federal.

3.1 Como surgiu

Mário Ottoboni (1997) destaca que a Apac surgiu em 1972, em São José dos Campos em São Paulo. Um grupo de amigos preocupados com a situação das prisões na cidade começaram a pesquisar soluções para resolver os problemas, tanto nos próprios presídios, como na Faculdade do Vale do Paraíba.Contudo, Mário Ottoboni (1997) explica que o método da Apac começa a surgir quando o grupo de amigos observa que não existia qualquer atividade que preparasse o condenado para voltar à sociedade. Com a pesquisa realizada por eles nas próprias cadeias, puderam encontrar o problema com facilidade e resolver de fato o mesmo.

3.2 Finalidade

A Apac tem como finalidade recuperar o criminoso, oferecendo oportunidade de estudo, curso de profissionalização, colocando-o no mercado de trabalho e inserindo na sociedade um novo individuo. A Apac respeita tudo aquilo que a Constituição Federal e a Lei de Execução Penal pregam.  Quando retornam para casa, voltam pronto para encarar o futuro. E a população também comemora, pois é mais um que retorna à sociedade recuperado.

3.3 Os Métodos

O método da Apac consiste em:

“1-Atos religiosos;

2-Palestras de valorização humana;

3-Biblioteca;

4-Instituição de voluntários padrinhos;

5-Pesquisas sócias (conhecer as causas);

6-Representantes de celas;

7-Faxinas;

8-Trabalho na ala, nas delegacias etc.;

9-Reunião de grupo (para descobrir os erros e corrigi-los);

10-Concurso de composição higiene da cela;

11-Contato com a família;

12-Conselho de sinceridade e solidariedade dos recuperandos.” (OTTOBONI, 1997, p. 31).

Esse método da Apac é muito importante na recuperação do indivíduo. As palestras a respeito da valorização humana trazem de volta o que o recuperando perdeu durante o cumprimento de sua pena e de sua vida no crime, por exemplo, autoestima, o potencial para fazer algo, autoconfiança, etc.

A Apac considera um importante método também a religião, pois estimula o conhecimento, o estudo e cria uma disciplina. (OTTOBONI, 1997, 111 p.). Mário Ottoboni explica sobre a dificuldade de se lhe dar com indivíduo que não crê em Deus, dando assim mais credibilidade ao método, verbis:

“É muito difícil confiar em alguém que não crê em Deus, porque se torna autossuficiente, perigosamente orgulhoso, e a matéria passa a ser a coisa mais importante de sua existência. Torna-se uma pessoa que pensa e age isoladamente, que não tem amigos. É cercado de hipócritas e interesseiros, acabando por naufragar ao se defrontar com o primeiro obstáculo que exija reflexão e amparo espiritual. No fundo, é um infeliz, e se persistir em permanecer assim, acabará seus dias abraçado à infelicidade, com pouca gente à sua volta”. (OTTOBONI, 1997, p. 111).

A família do recuperando tem uma participação essencial nessa recuperação. A Apac tem a família como a base de tudo. Quando a família participa da recuperação junto ao indivíduo o resultado é excelente. Na Apac os familiares podem ser voluntários em várias funções, ou seja, participam ativamente da recuperação de seus parentes, assistem palestras relacionadas à ressocialização do condenado, entre outras que servem no auxilio da recuperação deste.

Os chamados casais padrinhos são voluntários que auxiliam no assessoramento e proteção dos recuperandos. Essa ideia surgiu logo no início da Apac, senão vejamos:

“Por volta de 1973, no início da Apac de São José dos Campos, foram instituídas os casais de voluntários padrinhos. O casal ajuda a refazer a imagem correta dos pais, que muitos presos vivenciaram com grande mágoa e frustração, enquanto outros sequer os tiveram. Esses casais devem ter conduta exemplar para que possam ser conselheiros, visitadores dos familiares de seus afilhados, ajudando-os na caminhada da descoberta de Deus”. (OTTOBONI, 1997, p. 38).

A Apac também trabalha com o método de destinar aos recuperandos responsabilidades, por exemplo, em manter as celas limpas, auxiliar na administração da casa, etc., fazendo com que esses detentos se sintam úteis para fazer algo, consequentemente elevam sua autoestima.

3.4 Os Regimes prisionais

A Apac trabalha com os três regimes penais estabelecidos na Lei de Execução Penal, o regime fechado, semiaberto e aberto.

 No regime fechado a Apac se atenta para recuperação de valores. De acordo com o artigo 10, parágrafo primeiro das normas gerais da Apac, este regime se divide em duas partes: “O regime fechado dividir-se-á em 2 (dois) estágios: inicial e primeiro, separando-se os recuperandos em celas por estágios, ou pavilhão especial da penitenciária, se for o caso.” (OTTOBONI, 1997, 126 p.).  As Normas Gerais da Apac, em seu artigo 12, estabelecem também que o recuperando que estiver no chamado estágio inicial somente poderá sair da cadeia escoltado pela Policia Militar ou Judiciária, nos termos da Lei de Execução Penal. (OTTOBONI, 1997, p. 127).  Já no primeiro estágio, as normas gerais da Apac estabelecem que:

“Artigo 13- Os recuperandos, pertencentes ao primeiro estágio, serão agrupados em uma ou mais celas, separadas por artigos, evitando-se, à medida do possível, as influências negativas exercidas por recuperandos de maior periculosidade, principalmente em relação a réus primários e dos fisicamente mais fracos”. (OTTOBONI, 1997, p. 128). 

As Normas Gerais da Apac estabelece que os recuperandos, a partir do primeiro estágio, obrigatoriamente participam de todas as atividades da instituição. Eles possuem uma rotina diária com muitas atividades, entre elas estão o curso de ensino fundamental, supletivo e profissionalizante. Com o artesanato eles produzem peças que são vendidas e que geram rendas. É oferecida também assistência educacional, médica, odontológica, psicológica e jurídica. O recuperando é avaliado diariamente tendo que cumprir um código de conduta e procedimento, se obtiver um bom comportamento, ele terá alguns benefícios, como ligar para sua família durante a semana e também ter encontro íntimo com sua esposa ou companheira.

Quando o recuperando está cumprindo pena no regime semiaberto o foco é a profissionalização. Dentro da Apac existem setores de trabalho como: a plantação de horta que oferece alimentos para os próprios recuperandos, fábricas e podem trabalhar também na administração. Todos os recuperandos tem que seguir regras estabelecidas, se cometer alguma falta o recuperando pode sofrer a regressão da pena para o regime fechado. De acordo com artigo 22 das normas gerais da Apac: “Os recuperandos deste regime, com mérito, poderão ser autorizados a passar 2 (dois) domingos por mês com sua família, no período diurno, de preferência alternados”. (OTTOBONI, 1997, p. 130). 

Já no regime aberto os recuperandos podem trabalhar fora, o horário depende de cada contrato de trabalho. De acordo com o artigo 24 das normas gerais da Apac, diariamente os recuperandos terão que assinar o livro de ponto próprio deste regime.

3.5 Estatísticas

O índice de reincidência da Apac comparada aos estabelecimentos convencionais penais é animador. Segundo o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG): “Estima-se que a reincidência entre os egressos das unidades APAC gira em torno de 15% (quinze por cento) enquanto que os oriundos do sistema comum alcançam o percentual de 70% (setenta por cento)”. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2012).

Outro fator importante é que os presos dos estabelecimentos convencionais custam para o Estado mais que o preso que está sendo recuperado na Apac, segundo o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: “Em tais unidades a metodologia é aplicada, custando aos cofres mineiros 1/3 (um terço) do valor que seria despendido para manutenção do preso no sistema comum”. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS, 2012).

De acordo com Conselho Nacional de Justiça (2012) existem cerca de 150 Apacs juridicamente organizadas em todo o território nacional, algumas funcionando sem a presença da polícia ou de agentes armados. O modelo da Apac também foi exportado para vários países, por exemplo, Alemanha, Cingapura, Chile, Costa Rica, Equador, El Salvador, Estados Unidos, Hungria, México, Nova Zelândia e Noruega. (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2012).

Aplicar esse método da Apac, ou seja, uma parceria entre o governo e a sociedade, diminuiria consideravelmente os problemas encontrados nos sistemas penitenciários. A Apac vem demonstrando por meio de estatísticas o quanto é eficaz em relação às demais penitenciárias comuns.

Ao invés de aplicar as medidas cautelares diversas da prisão para determinados crimes sem praticamente nenhuma fiscalização, melhor seria a ressocialização desses acusados com o  método Apac. 

4 AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Antes da entrada em vigor da lei 12.403/11, o indivíduo que era acusado de um delito ficaria preso ou se beneficiaria com a liberdade provisória. Com o ingresso das novas medidas cautelares pessoais no Código de Processo Penal, o juiz possui alternativas diversas da prisão, dentre as 10 (dez) espécies de medidas cautelares.

Renato Brasileiro de Lima define medidas cautelares pessoais como:

“Aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra o imputado durante as investigações ou no curso do processo, com o objetivo de assegurar a eficácia do processo, importando algum grau de sacrifício da liberdade do sujeito passivo da cautela, ora em maior grau de intensidade (v.g., prisão preventiva, temporária), ora com menor lesividade (v.g., medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319 do CPP)”. (LIMA, 2011, p. 3).

Essas novas medidas cautelares não são tão novas assim, já que a maioria são usadas como penas restritivas de direito e também como condições para a suspensão condicional da pena.

Quando decretada essas medidas cautelares, devem-se observar alguns requisitos importantes. Assim, Flaviane Barros e Felipe Machado descrevem de forma bem sucinta que:

“a)Primeiro- deve-se analisar a presença de prova da materialidade e indícios de autoria (fomus commissi delicti); b)Segundo- deve-se analisar a necessidade de restrição ou privação da liberdade seja para permitir a aplicação da lei penal, seja para auxiliar a instrução ou investigação, seja em casos específicos, para evitar a reiteração da conduta criminosa (art. 282, I, do CPP). Aqui reside o periculum libertatis; c) Terceiro- a partir dos elementos dos autos, deve-se perquirir pela presença de algum dos fundamentos do art. 312 do CPP, quais sejam: garantia da ordem pública, ordem econômica, da aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal; d) Quarto- passa-se à análise acerca da adequação da medida cautelar pessoal diversa da prisão ao caso concreto (art. 282, II e §6º, do CPP).” (BARROS; MACHADO, 2011, p. 148)

Estão elencadas nos incisos do artigo 319 do Código de Processo Penal e também no artigo 320 do código de processo penal as medidas cautelares diversas da prisão. Portanto, é imprescindível analisar cada uma separadamente.

4.1 Comparecimento periódico em juízo

Essa medida cautelar é para que o acusado compareça um juízo no prazo e nas condições fixadas para informar e justificar suas atividades.

Nesse sentido, Barros e Machado (2011) observam que o juiz define a periodicidade da apresentação do acusado em juízo, se será mensal, bimestral ou trimestral, sendo o objetivo dessa medida evitar que o indivíduo que está sendo acusado fuja. Assim, não poderá o prazo ser muito extenso, o que dependerá de cada caso concreto.

Como mencionado anteriormente, existem algumas medidas cautelares que já estavam presentes no ordenamento jurídico brasileiro. A medida cautelar em questão apresenta-se como suspensão condicional da pena, que está elencada no artigo 89, §1º, inc. IV, da Lei nº 9.099/95, destinada aos crimes cujas penas mínimas sejam inferiores ou iguais a 1 (um) ano, sendo essa uma medida executiva, e não medida cautelar.

A questão de como essa medida cautelar vai ser fiscalizada ainda não foi consolidada. Talvez a fiscalização seja um dos temas mais discutidos em torno dessas novas medidas cautelares. Há uma descrença a respeito da eficácia da fiscalização, pois se os servidores públicos do setor não conseguem fiscalizar os presos, muito menos conseguirão fiscalizar os que estão cumprindo uma medida cautelar. Os Delegados de Polícia no Estado de Mato Grosso do Sul, Tiago Macedo dos Santos e Edson Luis Ruiz Ubeda, argumentam nesse sentido, senão vejamos:

“Observe-se, porém, que algumas dessas medidas, para que sejam efetivamente cumpridas pelos indiciados ou acusados pela prática delitiva, exigirão a realização de uma fiscalização eficaz, por parte do judiciário e das instituições que integram a segurança pública do país. Caso contrário, tais medidas não passarão de regras meramente formais, como tantas outras existentes em nosso ordenamento jurídico.” (SANTOS; UBEDA, 2011).

O que tem acontecido na prática é justamente dessa forma, como não existem servidores públicos encarregados para a fiscalização do cumprimento da medida, acontece que quando resolvem verificar o comparecimento, observam que o indivíduo não comparece em juízo faz um bom tempo.

4.1.2 Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares

Essa proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, como descreve a lei nº 12.403/11, haverá quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações.

Um bom exemplo dessa medida cautelar que é dada pelo professor Flávio Martins (2011). Se um torcedor de futebol é agressivo, pode ser proibido de frequentar os estádios de futebol em dias de jogos oficiais.

Renato Brasileiro também faz uma crítica à falta de fiscalização dessa medida, nestes termos:

“A fim de assegurar a operacionalidade e eficácia da medida, devem ser pensados instrumentos idôneos para a fiscalização dessa medida. A despeito do silêncio da lei, queremos crer que a adoção dessa medida deve ser comunicada de imediato a Polícia Judiciária e à própria Polícia Militar, a fim de que deem apoio ao seu cumprimento”. (LIMA, 2011, p. 359).

Como na medida cautelar anterior, a proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, também se encontra no ordenamento jurídico pátrio. É por isso que Barros e Machado (2011) afirmam que na prática não funciona, pois o juiz somente é comunicado do descumprimento, quando o acusado comete outra infração nesses locais.

4.1.3 Proibição de manter contato com pessoa determinada

A proibição de manter contato com pessoa determinada está relacionada ao fato de que deva o indiciado ou acusado permanecer distante.

Essa medida é muito parecida com a anteriormente mencionada, mas pode-se acrescentar que: “Essa medida tem relevância quando há uma relação anterior entre o acusado e a vítima ou o acusado e a testemunha, seja essa um vínculo parental, afetivo, trabalhista ou de vizinhos”. (BARROS; MACHADO, 2011, p. 156).

Como já mencionado a existência dessas medidas cautelares no ordenamento jurídico, com a proibição de manter contato com pessoa determinada, não poderia ser diferente. Essa medida encontra-se no bojo da lei nº 11.340/2006, conhecida como lei Maria da Penha, como uma medida protetiva de urgência. A mencionada lei estabelece um limite mínimo de distância entre o acusado e a vítima, o que muitas vezes é desobedecido. Nesse sentido:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI 11.340/06. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA ANTERIORMENTE IMPOSTA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.

Descumprimento de medida protetiva. Reiteração do agente na conduta criminosa, havendo, assim, necessidade da manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública, a fim de prevenir novas agressões em face da vítima, garantindo-lhe a vida e a integridade física. Constrição fundada nos arts. 312 e 313, III, do CPP. Inadequação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal e artigo 22 da Lei 11.340/2006. Ordem denegada.” (DISTRITO FEDERAL, 2012).

Observa-se também:

“EMENTA: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDA PROTETIVA DE AFASTAMENTO E NÃO CONTATO COM A VÍTIMA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA. DESCUMPRIMENTO DA MEDIDA PELO AGRESSOR. ELEMENTOS QUE INDICAM A CONDUTA VIOLENTA E REITERADA DO PACIENTE CONTRA A EX-COMPANHEIRA. EXEGESE DO ARTIGO 313, IV, DO CPP. FUNDAMENTOS DA PREVENTIVA QUE SE MOSTRAM IDÔNEOS. SEGREGAÇÃO MANTIDA. (SANTA CATARINA, 2012a).”

Nestes casos, pode-se notar a ineficácia da medida protetiva na lei Maria da penha (11.340/2006), tal medida se assemelha com a medida cautelar exibida, sendo assim, permite-se fazer aqui comparações principalmente no que tange à falta de fiscalização adequada. Pois, nestes casos, consistiu em violação a medida imposta por falha de uma fiscalização eficiente.

Mais uma vez a lei não aludiu o modo como será realizada essa fiscalização. É o que observa Renato Brasileiro, senão vejamos:

“Perceba-se que, ao criar referida medida cautelar, silenciou o legislador quanto à previsão legal de mecanismos hábeis para sua fiscalização. A despeito do silêncio da lei, e de modo a assegurar a operacionalidade e eficácia da medida, o ideal é que a vitima ou pessoa com quem o investigado ou acusado está proibido de manter contato seja informada acerca da adoção da referida medida, sendo advertidas de que, no caso de eventual violação à determinação judicial, poderão comunicar o fato imediatamente à autoridade policial, ao Ministério Público ou à autoridade judiciaria.” (LIMA, 2011, p. 360)

O que ocorre com essa medida é o mesmo com a anterior mencionada, o juiz somente é comunicado do descumprimento, quando o acusado comete outra infração.

4.1.4 Proibição de ausentar-se da Comarca

De acordo com artigo 319, inciso IV, do Código de Processo Penal, a proibição de ausentar-se da Comarca será indispensável quando for conveniente ou necessária para investigação ou instrução.

Essa medida cautelar faz parte do sistema jurídico, é como assevera Guilherme de Souza Nucci (2011), nestes termos: “Esta é providência representativa de condição de sursis (art. 78, §2º, b, CP), livramento condicional (art.123, §§1º e 2º, LEP) e do regime aberto (art. 11, III, LEP)”. De acordo com Machado e Barros (2011) essa medida cautelar também pode garantir a aplicação da lei penal, pois possibilita o controle do indiciado para impedir eventual fuga.

4.1.5 Recolhimento domiciliar

Esse recolhimento domiciliar refere-se ao período noturno e aos dias de folga quando o investigado ou o acusado tenha residência e trabalho fixo. É o que descreve o artigo 319, inciso V, da lei nº 12.403/2011, senão vejamos: “Artigo 319- São medidas cautelares diversas da prisão, V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”.

Existem ainda institutos semelhantes ao recolhimento domiciliar, por exemplo, a nova redação do artigo 318 do Código de Processo Penal, que trata da prisão domiciliar. A diferença está em que a prisão domiciliar possui um rol de pessoas que podem usufruir desse instituto, a saber: o indivíduo maior de 80 (oitenta) anos; o extremamente debilitado por motivo de doença grave; aquele que for imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; a gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. Outra diferença está que no recolhimento domiciliar existe uma limitação de períodos e dias, o que não acontece com a prisão domiciliar.

Barros e Machado (2011) notam que existe outro instituto que se assemelha ao recolhimento domiciliar, que é a “limitação de final de semana”, prevista no artigo 43, inciso VI, do Código Penal.  E a diferença, é claro, é que a “limitação no final de semana” estabelece que o recolhimento em lugar específico seja pelo prazo máximo de 5 horas por final de semana, já em relação ao recolhimento domiciliar a restrição de liberdade acarreta todas as noites, inclusive em dias de folga.

Sua fiscalização, como as outras medidas cautelares, fica prejudicada devido ao silêncio da lei.

4.1.6 Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira

A suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira encontra-se no artigo 319, inciso VI, do Código de Processo Penal, somente sendo cabível tal suspensão quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

Para se configurar a decretação dessa medida cautelar é necessário que haja uma relação entre o delito cometido pelo acusado e sua função empregatícia. É o que afirma Renato Brasileiro:

“Referida medida cautelar somente poderá recair sobre o agente que tiver se aproveitado de suas funções públicas ou de sua atividade de natureza econômica ou financeira para a prática de delito, ou seja, deve haver um nexo funcional entre a prática do delito e a atividade funcional desenvolvida pelo agente.” (LIMA, 2011, p. 363).

Barros e Machado (2011) alertam que se deve ter cuidado com essa medida cautelar, pois pode impossibilitar o acusado de se sustentar e/ou de sustentar sua família, logo a suspensão não pode se prolongar.  Barros e Machado afirmam ainda que:

“No caso de funcionários públicos, a Administração Pública não pode suspender o pagamento dos subsídios ou vencimentos de acusado, pois a suspensão é provisória e fere o princípio da presunção da inocência. Difícil, será que a iniciativa privada admita a suspensão da atividade produtiva do acusado e continue a pagar salário ou a mantê-lo nos quadros da empresa.” (BARROS; MACHADO, 2011, p. 161)

Essa medida cautelar se assemelha ao artigo 92, inciso I, do Código de Penal, que expõe que a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo são efeitos da condenação.

Talvez essa seja uma das medidas cautelares mais eficazes, pois retirado o acusado de sua função, não teria como haver reiteração da conduta, além de ser garantida a investigação, a instrução e a aplicação da lei penal, principalmente em relação à fiscalização, uma vez que seria proibida a sua entrada em seu trabalho.

4.1.7 Internação provisória

Nos termos do artigo 319, inciso VII, do Código de Processo Penal, a internação provisória do acusado, ocorrerá exclusivamente nas hipótestes de crimes cometidos com violência ou grave ameaça, quando os peritos apontarem ser inimputável ou semi-imputável e possuir risco de reiteração. Eugênio Pacelli de Oliveira enfatiza que essa medida cautelar dependerá:

“Primeiro, da existência de indícios concretos de autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, e segundo do risco concreto de reiteração criminosa, tudo isso a ser aferido por meio de prova pericial, segundo o dispositivo no artigo 149 e seguintes do código de processo penal”. (PACELLI, 2011, p. 512).

Barros e Machado (2011) fazem uma critica a essa medida cautelar, pois a lei nº 12.403/2011 surgiu com a finalidade de impedir a prisão antes do trânsito em julgado, mas essa cautelar em questão permite a internação como primeira e única medida para os inimputáveis.

“Antes de aplicar a medida de internação provisória deve o juiz avaliar a possibilidade de tratamento ambulatorial para o inimputável ou semi-imputável junto à rede pública de referência à saúde mental. Se de acordo com laudo médico pericial o tratamento ambulatorial demonstrar adequado a reduzir os riscos de reiteração da conduta, essa seria uma medida mais adequada.” (BARROS E MACHADO, 2011, p. 163).

Contudo Barros e Machado (2011) defendem que embora não se encontra previsto no artigo 319 do código de processo penal, o tratamento ambulatorial pode ser aplicado, pois é menos gravoso ao acusado, garante os seus direitos fundamentais, inclusive, o direito à saúde.

4.1.8 Fiança

Prevista no artigo 319, inciso VIII, do Código de Processo Penal, pode ser admitida a fiança, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.

A fiança havia sumido do ordenamento jurídico. Sempre foi uma modalidade de liberdade provisória e agora surge como medida cautelar.

Essa medida cautelar consistirá em depósito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar, de acordo com o artigo 330, do Código de Processo Penal.No que se refere aos artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal, alterados pela lei nº 12.403/2011, a fiança não poderá ser concedida nos crimes: de racismo; de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os artigos 327 e 328 deste Código; em caso de prisão civil ou militar; ou quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). Pode-se observar que a Constituição Federal de 1988 já previa em seu artigo 5º, incisos XLII, XLIII, XLIV, que esses crimes são inafiançáveis. Em relação ao valor da fiança, o artigo 325 da nova lei menciona que será prestada da seguinte forma: terá limites de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade não for superior a 4 (quatro) anos; será de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos. Se a condição financeira do indivíduo não permitir o pagamento da fiança, pode o juiz, de acordo com o parágrafo primeiro desse mesmo artigo, dispensá-la, na forma do art. 350 do Código de Processo Penal; poderá, também, ser reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços). Acerca disso, Machado e Barros destacam que:

“Essa disposição é necessária, pois é inadmissível que o direito penal e por consequência o processo penal nas medidas cautelares pessoais laborem com critérios econômicos discriminando aquele que tem pior fortuna. Monetizar o direito penal é torná-lo ainda mais ilegítimo que já que é sabido que parte significativa da população carcerária é formada por pessoas pobres (eis a seletividade penal!).” (MACHADO E BARROS, 2011, p. 130).

Para os acusados ou investigados que possuem uma condição financeira melhor, o juiz poderá aumentar em até 1.000 (mil) vezes, de acordo com o artigo 325, §1º, inciso III, do Código de Processo Penal.

Outra modificação, é que antes o delegado arbitrava fiança nos delitos em que havia detenção ou prisão simples. Atualmente o delegado pode conceder fiança nos crimes com penas de até 4 (quatro) anos, conforme determina o artigo 322 do Código de Processo Penal.

4.1.9 Monitoração eletrônica

A monitoração eletrônica é feita através de um aparelho eletrônico, seja uma tornozeleira ou uma pulseira, capaz de detectar a presença e permanência do indivíduo que está sendo acusado.

Essa medida cautelar já era conhecida no ordenamento. Foi inserida pela lei nº 12.258/2010, à Lei de Execução Penal (7.210/84), mas não como medida cautelar, e sim como execução da pena em caso de saída temporária prevista para o regime semiaberto e da prisão domiciliar, como determina o artigo 146-B da referida Lei.

Esse monitoramento pode ser alcançado das seguintes formas, de acordo com Renato Brasileiro:

“a) Sistemas passivos: o monitorado é periodicamente acionado pela central de monitoramento por meio de telefone ou pager, para garantir que ele se encontra onde deveria estar, sendo sua identificação feita por meio de senhas ou biometria, como impressão digital, mapeamento da íris ou reconhecimento de voz; b) Sistemas ativos: o dispositivo instalado em local determinado (v.g., casa) transmite o sinal para uma central de monitoramento. Nesse caso, se o monitorado se afastar do local determinado acima da distância determinada, a central é imediatamente acionada. c) Sistema de posicionamento global (GPS): por conta de seus três componentes – satélites, estações de terra conectadas em rede e dispositivos moveis – , essa tecnologia elimina a necessidade de dispositivos instalados em locais predeterminados, sendo utilizada como instrumento de detenção, restrição ou vigilância. Pode ser usado de forma ativa, permitindo a localização do usuário em tempo real, ou na forma passiva, hipótese em que o dispositivo é capaz de registrar toda a movimentação do monitorado ao longo do dia, sendo tais dados transmitidos a uma central, que gera um relatório diário.” (LIMA, 2011, p. 369).

Na prática o que se observa é a falha do sistema de monitoramento eletrônico. O site G1 publicou uma reportagem feita pela jornalista Maria Angélica Oliveira intitulada “Sistema erra localização, dizem presos que usam tornozeleira”:

“É igual a um GPS de carro, não é 100%. Já aconteceu de me acordarem e falarem que eu estava no Rio de Janeiro ou em outros lugares”, diz Roberta* (nome fictício), de 26 anos. "Esses dias estava constando no sistema deles que uma menina estava na África do Sul e ela estava na unidade”, conta.

Paulo* (nome fictício) diz que já teve que trocar oito vezes de tornozeleira. “Na saída do Natal, falaram que estava constando como se eu estivesse na Nigéria. Ligaram na minha casa para confirmar que eu estava lá. Uma vez aqui no serviço ligaram e estava constando que eu estava em outro bairro”.
Roberta afirma que já viu colegas perderem o direito de trabalhar depois que o sistema as acusou erroneamente de terem saído da área permitida de circulação. O contrário, afirma, também acontece. Ela diz que já saiu da rota prevista e que o sistema não disparou o alarme apontando o desvio.
Outro problema, de acordo com os presos ouvidos pelo G1, é o sistema de acionamento em caso de fuga. “Se um preso cortar a tornozeleira, acusa na central, depois vai para o fórum e só depois para a delegacia”, diz Roberta.” (SISTEMA…, 2011).

 O que poderia ter sido feito era o aperfeiçoamento dessa tecnologia, antes de ser colocada em prática. Vários Estados ainda estão em fase de teste, que, diga-se de passagem, já apresentam falhas. Na reportagem para o site UOL, os jornalistas Aliny Gama e Carlos Madeiro, citam que foi testada durante seis meses no Rio Grande do Sul, senão vejamos:

“Segundo a corregedoria de Justiça, nesse período, três violações de equipamentos foram percebidas, e um detento do regime aberto continua com destino ignorado. Os apenados recapturados foram flagrados praticando delitos, como tráfico de drogas e roubo”. (TORNOZELEIRA…, 2011).

Mesmo apresentando falhas na prática, e com orientação da Secretaria de Administração Penitenciária sobre possibilidade de falhas no sistema, São Paulo gastou em média 50 (cinquenta) milhões de reais com a prestação do serviço por 30 meses e 4.800 unidades. (CUSTOS…, 2011).

Em entrevista ao programa Fantástico, da Rede Globo de Televisão o promotor de Justiça Marcelo Oliveira, do Ministério Público Paulista, observa o desleixo do governo com o sistema prisional, verbis:

“O problema é que é menos problemático para os governos estaduais aliviar a pressão que existe no estabelecimento prisional. Se o preso pode ficar fora do presídio o dia inteiro, é conveniente e cômodo. Assim, ele não dá problema lá dentro para os diretores. Infelizmente, acho que o sistema prisional é a décima preocupação de um governo. Ele primeiro se preocupa com a saúde financeira. Para eles, o que importa é que os presos não deem problema”. (OLIVEIRA, 2011).

Fica clara e evidente a vontade do governo em ficar livre do problema da superlotação o mais rápido possível e do custo que possui um presidiário.

4.1.10 A proibição de ausentar-se do País

A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar a entrada e saída de pessoas e mercadorias do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, de acordo com o artigo 320, do Código de Processo Penal.

No entanto, como afirma Pacelli (2011) essa medida somente se justificará quando presentes o fundado receio de fuga e quando se constatar os pressupostos para decretação da prisão preventiva.

Essa modalidade de entrega do passaporte já era utilizada na prática, só agora está consolidada no ordenamento jurídico.

O que se observa é que a maioria dessas medidas cautelares não funcionam isoladamente. Na maior parte das ocasiões precisaria de outra medida para ter eficácia, por exemplo, o recolhimento domiciliar noturno e também o monitoramento eletrônico.

O que dificulta também é a falta de uma lei que mencione como será a fiscalização dessas medidas cautelares, sendo essa crítica feita pelo juiz auxiliar da presidência do Conselho Nacional de Justiça, em entrevista ao portal R7 da Rede Record, verbis:

“O legislador foi sábio ao criar essa lei, mas, por outro lado, faltou deixar claro como deve ser a criação da estrutura de fiscalização [das medidas cautelares] e de onde devem sair os recursos que serão utilizados. Ou seja, ela deu a via, mas não deu, até o momento, as condições fáticas para que os poderes Executivos dos Estados a coloquem em prática. Vai levar um tempo ainda”. (NOVAES, 2011).

Muitas vezes a finalidade da lei é boa, mas o Brasil não tem uma estrutura adequada para aplicação dessas medidas. Nos Estados Unidos, por exemplo, existe um oficial de custódia para fiscalizar a monitoração pela tornozeleira, situação ainda vislumbrada no território nacional.

4.2 O Objetivo da lei 12.403/2011

O objetivo da lei 12.403/11 é a constitucionalização do Código de Processo Penal, já que a regra é a liberdade e, a prisão, a exceção. Outro objetivo é a razoabilidade da sanção. Isso significa que um determinado delito cometido cuja pena não seja superior a 4 (quatro) anos, submeter-se-á medidas menos gravosas, ou seja, às novas medidas cautelares.

Mas o que tem provocado uma grande discussão entre operadores do Direito, como Luiz Flávio Gomes, Damásio Evangelista de Jesus e Eugênio Pacelli de Oliveira, que apoiam a nova lei é a questão de que o maior objetivo é solucionar o problema da superlotação do sistema penitenciário brasileiro, divergindo das opiniões de juristas como o desembargador Fausto Martin de Sanctis, o promotor de Justiça Giovani Ferri, dentre outros, que se mostram contrários à Lei. Com essa lei, presos provisórios ou cautelares, que não sejam reincidentes em crime doloso, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, serão soltos.

Pacelli salienta que: “De se atentar, então, para que o fato de que as novas regras das cautelares pessoais, que surgem precisamente para evitar o excesso de encarcerização provisória […]”. (PACELLI, 2011, p. 496).

Essa seria uma posição equivocada, uma vez que o problema da superlotação carcerária é bem mais complexo que isso, pois envolve uma questão de política pública. Claro que seria uma solução superficial, tendo em vista que milhares de presos provisórios serão soltos, na medida em que desafogará o sistema penitenciário. Mas em consequência disso, gera uma sensação de impunidade, talvez uma insegurança para população, pois o indivíduo que é réu primário e está sendo acusado de desvio de dinheiro público, corrupção passiva, peculato, extorsão, entre outros crimes, deixará o cárcere em função dessas medidas, ficando solto nas ruas sem uma fiscalização adequada.

A ideia da primariedade, como sendo um dos requisitos para se ganhar a concessão das medidas cautelares, na prática somente vai existir no sentido legal. Nesse sentido, Mário Ottoboni (1997):

“A experiência nos ensinou que não existe – são raríssimas as exceções – primariedade entre aqueles que agem contra o patrimônio, traficantes, estelionatários, receptadores. Quando um criminoso desses é pego, processado e condenado, já cometeu uma série de infrações idênticas”. (OTTOBONI, 1997, p. 35).

A Quarta Câmara Criminal de Santa Catarina julgou o Habeas Corpus número 970134 SC 2011.097013-4, entendendo ser a melhor opção a concessão de medida cautelar para o Paciente que cometeu crime de estelionato, a saber:

“EMENTA: AÇÃO PENAL. ESTELIONATO. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. GOLPE DO BILHETE PREMIADO. ANÁLISE DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. ACUSADO PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES CRIMINAIS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA EM PATAMAR BEM INFERIOR AO MÁXIMO AO FINAL DO PROCESSO. PRISÃO COMO MEDIDA DE EXCEÇÃO QUE NÃO SE ADEQUA AO CASO CONCRETO. MEDIDAS CAUTELARES PENAIS ALTERNATIVAS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. AVALIAÇÃO PELO JUÍZO DE ORIGEM. ORDEM CONCEDIDA”. (SANTA CATARINA, 2012b).

No caso concreto em questão o indivíduo que cometeu o crime conhecido popularmente como "conto do bilhete premiado" que é um crime bastante conhecido, praticado normalmente contra idosos, quando o criminoso consegue ser preso, diversas pessoas já caíram neste golpe. Conclusão é o caso do falso “réu primário”.

O resultado disso é que esses criminosos considerados “primários” são soltos, sem nenhuma instrução, preparação psicológica, assim voltam a cometer crimes, consequentemente são presos e as penitenciárias ficam superlotadas. Com isso, revela-se que na maioria das vezes, as medidas cautelares se mostram ineficazes, o preso que retorna a sociedade sem ser ressocializado, facilmente voltará para o cárcere.

Damásio de Jesus, em um debate sobre a nova lei de prisões, aborda outro objetivo muito importante, senão vejamos:

“Em decorrência dessa lei, é possível que haja diminuição de presos provisórios. Isso é ótimo para o Brasil que pretende ser membro da Organização das Nações Unidas – que se trata (sic) de segurança. Então não é possível pleitear ser (sic) o Brasil membro dessa entidade internacional de segurança com o número de presos provisórios que nós temos no Brasil. Em regra geral, temos quase 500 (quinhentos) mil presos e apenas 278 mil vagas e desses 500 (quinhentos) mil presos, 44% (quarenta e quatro por cento) são presos provisórios. Então pode o legislador com essa lei ter querido diminuir o número de presos para apresentar uma estatística capaz de levar o Brasil a essa entidade internacional”. (Damásio de Jesus). [5]

O que parece é que por trás da lei 12.403/11 existe de fato interesse político; um interesse que não mediu as consequências dessa lei, cansadas pela sensação de impunidade e pela insegurança a população pode dar ensejo a uma vontade de realizar uma justiça com as próprias mãos.

Vale lembrar que um dos direitos e garantias fundamentais do cidadão previsto no artigo 5º da Constituição Federal é a segurança. Com essas medidas que colocaram nas ruas milhares de presos, não seria estranho sustentar que haveria o solapamento desse direito fundamental. É o que também firmam os Delegados de Polícia em Mato Grosso do Sul, Tiago Macedo dos Santos e Edson Luis Ruiz Ubeda:

“Neste diapasão, cabe lembrar que a segurança é um direito fundamental individual, previsto no caput artigo 5º da CF, o qual, por força da disposição prevista no artigo 60, parágrafo 4º, IV, da CF, não pode ser modificado nem mesmo por emenda constitucional, por tratar-se de cláusula pétrea. A par deste direito, o constituinte de 88 estabeleceu que a Segurança Pública é um dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, sendo exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através das polícias, federal, rodoviária federal, ferroviária federal, civis, militares e corpos de bombeiros militares (art. 144, da CF)”. (SANTOS; UBEDA, 2011).

Nota-se que o direito constitucional à segurança, está sendo suprimido, pois existem vários crimes graves, cuja pena não ultrapasse 4 (quatro) anos, estarem inseridas no rol dos delitos que podem ser beneficiados com essas novas medidas cautelares, por exemplo, o sequestro e cárcere privado (artigo 148 do Código Penal), cuja pena se estende de um a três anos; prevaricação (artigo 319 do Código Penal), cuja pena é de três meses a um ano; assédio sexual (artigo 216-A do Código Penal), cuja pena é de 1 (um) a 2 (dois) anos, entre outros.  

Por outro lado, não se pode esquecer o já mencionado objetivo da lei 12.403/2011 que é se adequar as normas da Constituição entre elas a que diz que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, de acordo com o artigo 5º, inciso LVII. O objetivo dessa monografia não é retirar do indivíduo acusado de um crime seu direito fundamental que é o de ser considerado presumidamente inocente e sim fazer uma crítica a estrutura do Brasil quanto o sistema prisional e a fiscalização das medidas cautelares. Observa-se que não adianta ter uma Lei com boas intenções e não ter eficácia em sua aplicação, uma vez que não existe um órgão específico para fiscalizar essas medidas. O governo que não constrói cadeias é o mesmo em que não disponibiliza meios necessários para eficácia dessas medidas. Na prática é o que se pode verificar em muitos casos, assim vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS – PROCESSO PENAL – REVOGAÇAO DE LIBERDADE PROVISÓRIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ESTABELECIDAS – PRISAO PREVENTIVA SUBSTITUTIVA DE MEDIDA CAUTELAR INÓCUA – INEXIGIBILIDADE DE LIMITAÇAO TEMPORAL – NAO CONCESSAO.”  (MATO GROSSO DO SUL, 2012).

Neste caso concreto, foi concedida ao acusado a liberdade provisória, após ser preso em flagrante pelos crimes de embriaguez ao volante e direção de veículo sem habilitação e gerando perigo de dano. Em poucos dias após a concessão da liberdade provisória, o indivíduo acusado foi flagrado desrespeitando 2 (duas) das condições impostas, qual seja não frequentar bares e não se recolher em domicílio após as 20 (vinte) horas. Como ainda não possui meios adequados para fiscalização dessas medidas, o indivíduo acusado demostra que não teme a ação da Polícia.

Nesse sentido vejamos também:

“EMENTA: HABEAS CORPUS CRIME ­ PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO ­ ARTIGOS 14 E 16 DA LEI Nº 10.826/2003 ­ LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA ­ CONDIÇÕES PESSOAIS DO PACIENTE ­ IRRELEVÂNCIA DIANTE DA PRESENÇA DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART. 312 DO CPP ­ NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA ­ PACIENTE QUE FOI PRESO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E, MESMO TENDO SIDO BENEFICIADO PELA LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE PAGAMENTO DE FIANÇA, VOLTOU A DELINQUIR ­ CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE ­ ORDEM DENEGADA”. (PARANÁ, 2012).

No caso em tela, o acusado foi preso em flagrante, depois de ser abordado por um policial, que constatou que este indivíduo portava em seu veículo, um revólver calibre 38. Em seguida, os policiais foram à sua residência, onde foi encontrada uma espingarda, calibre 28. Depois de ter sido beneficiado com a medida cautelar de pagamento de fiança, foi flagrado novamente cometendo os mesmos crimes.

A medida cautelar que tem como ferramenta a tornozeleira, possui problemas como os de profissionais que não sabe nem como aplica-las, devida à falta de informações e tornozeleiras disponíveis. Tentar aplicar essas medidas cautelares sem a devida fiscalização e dizer que será eficiente no problema da superlotação carcerária parece uma falha, primeiro que faltam mecanismos para que as medidas cautelares sejam eficazes e segundo que o problema na superlotação prisional vão bem além da criação de uma lei. O problema encontra-se na falta de interesse do Estado em resolver esse problema, buscar parecerias com a sociedade como é o caso da Apac para solucionar esses problemas.

O principio da presunção da inocência como uma regra na Constituição Federal deve ser preservado. O que não se pode aceitar é que seja obedecido a qualquer custo, instituindo leis em que não terá praticamente eficácia, devido à falta de fiscalização e estrutura do país para que seja cumprido tal principio, colocando outro principio Constitucional em risco, o da segurança. O mesmo direito fundamental que o indiciado tem de ser presumido inocente, o cidadão também possui o direito a segurança.

4.3 Colisão entre Direitos Fundamentais

Os Direitos Fundamentais encontra-se elencados no Título segundo da Constituição Federal, que traz como espécies os Direitos e Deveres Individuais, os Direitos e Deveres Coletivos, Direitos Sociais, Direitos da Nacionalidade e por fim, os Direitos Políticos.

Segundo a Constituição Federal em seu artigo 5°, onde estão previstos os Direitos e Deveres do Individuo e da Coletividade, alude em seu inciso LVII "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado em sentença penal condenatória". Caracterizando assim o princípio da presunção da inocência. Pedro Lenza destaca que “Nada mais natural que inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente.” (LENZA, 2011, p. 786). Já o princípio da Segurança pode ser encontrado tanto no artigo 5º da Constituição Federal, quanto no artigo 6º que trata dos Direitos Sociais. Lenza (2011) esclarece que no artigo 5º a segurança está ligada à ideia de garantia individual e no artigo 6º aproxima-se do conceito de segurança pública.

Estes Direitos Fundamentais podem entrar em conflito e será resolvido de acordo com cada caso concreto, levando em consideração a ponderação desses princípios.

Para solucionar o problema da colisão entre Direitos Fundamentais, inicialmente é muito importante trabalhar com a diferenciação de princípios e regras. Neste sentido:

“Essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos fundamentais e uma chave para a solução de problemas centrais da dogmática dos direitos fundamentais. Sem ela não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem um teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico”. (ALEXY, 2008, p. 85).

Segundo Alexy (2008) as regras e os princípios são normas, pois ambos dizem o que deve ser. Explica ainda que existem vários critérios para diferenciar essas normas. Robert Alexy (2008) afirma que o mais utilizado seria o da generalidade, senão vejamos:

“Segundo esse critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo. Um exemplo de norma de grau de generalidade relativamente alto é norma que garante a liberdade de crença. De outro lado, uma norma de grau de generalidade relativamente baixo seria a norma que prevê que todo preso tem o direito de converter outro preso à sua crença”. (ALEXY, 2008, p. 87).

De acordo com Alexy (2008), a distinção entre regras e princípios pode se dar pela forma de surgimento, com base no fato de serem razões para regras ou serem eles mesmos regras e também se são normas de argumentação ou normas de comportamento.

Com esses critérios de diferenciação, Alexy (2008) apresenta três teses baseadas nessa distinção. A tese mais correta seria a que “sustenta que as normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existem apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa”. (ALEXY, 2008, p. 90).

Contudo, Alexy (2008) esclarece que a questão determinante da diferenciação entre princípios e regras, é que aquele importa em normas que impõem que seja concretizado na maior medida possível nas possibilidades jurídicas e fáticas. Nesse sentindo:

“Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos principio e regras colidentes”. (ALEXY, 2008, p. 90).

Por outro lado, Alexy (2008) garante que “as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas”. Afirma ainda, que se uma regra é válida, necessita fazer precisamente aquilo que ela estabelece. Regras possuem determinações no campo daquilo que é fática e juridicamente possível. (ALEXY, 2008).

Robert Alexy conclui que a diferenciação entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.

Baseando-se nas ideias de Robert Alexy (2008), conclui-se que o mais adequado a este trabalho seria trabalhar com a colisão entre princípios, uma vez que o problema em questão se passa entre o principio da segurança e principio da presunção da inocência.

Essa colisão entre princípios é solucionada por Alexy (2008) conforme o peso que possui cada princípio no caso concreto, sendo que um dos princípios terá que ceder. Ao contrário do que acontece com o conflito de regras que terá que colocar uma clausula de exceção para que elimine o conflito ou uma das regras seja declarada invalida. (ALEXY, 2008). Nesse sentido, Alexy (2008) explica o conflito de princípios: “O conflito deve, ao contrário, ser resolvido por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes. O objetivo desses sopesamento é definir qual dos interesses – que abstratamente estão no mesmo nível – tem maior peso no caso concreto”. (ALEXY, 2008, p. 95).

Para analisar esse conflito entre os princípios da segurança e o da presunção de inocência, deve-se verificar as circunstâncias do caso concreto e ajustar nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo por base, a relativização desses direitos fundamentais, de modo que não existe um critério objetivo para solucionar esse conflito. Assim, o juiz terá que determinar qual princípio deve prevalecer naquele caso concreto. Nesse sentido o Tribunal de Justiça do Maranhão (TJMA) julgou habeas corpus, que teve como matéria o conflito entre o princípio da segurança e o principio da presunção da inocência, senão vejamos:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. COAUTORIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA PRISÃO. PERICULOSIDADE E INCLINAÇÃO DO PACIENTE PARA A PRÁTICA DE DELITOS. PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. JUÍZO DE PONDERAÇÃO. NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E PARA ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. RELATIVIDADE DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. A manutenção do ergástulo apresenta forte fundamento na necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.

2. Na colisão entre os princípios da presunção de inocência e do direito à segurança, prevalece o interesse social pela manutenção da segregação cautelar, a bem da ordem e da segurança públicas.

3. Eventuais condições pessoais favoráveis do paciente, como primariedade e bons antecedentes, não autorizam a revogação da prisão cautelar quando outras circunstâncias a recomendam.

4. Ordem denegada”. (MARANHÃO, 2011).

No caso em questão o paciente havia sido flagrado em companhia de um comparsa, portando arma de fogo, após roubar a bolsa da vítima. A defesa destacou a primariedade do paciente, alegando que o mesmo nunca se envolveu com delitos, consequentemente, não há que se falar em manutenção da prisão cautelar em garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.  E ressaltou ainda o princípio constitucional da presunção da inocência.  Ficou decidido que não há qualquer ilegalidade na manutenção da prisão cautelar do paciente, uma vez que as circunstâncias demonstram a sua periculosidade e inclinação para a prática de crimes contra o patrimônio. Em relação a presunção de inocência é um direito fundamental do indivíduo, a garantia do direito à segurança também é um direito fundamental, tanto individual como social, previstos na Constituição Federal. Contudo, a prisão foi mantida, prevalecendo assim, o principio da segurança, neste caso concreto, relativizando assim o principio da presunção da inocência.

5 CONCLUSÃO

Diante do exposto, conclui-se que as medidas cautelares que foram inseridas pela Lei nº 12.403/2011 no Código de Processo Penal, não seria o meio mais eficiente para solucionar o problema da superlotação do sistema penitenciário. Uma vez que, a maioria dessas medidas assemelham a institutos já previstos no ordenamento jurídico brasileiro, como suspensão condicional da pena, medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha, livramento condicional, etc. Com isso, observa-se que esses institutos nunca foram eficientes para solucionar a superlotação, muito menos ressocializar o preso. Principalmente devido ao fato de não possuírem uma fiscalização adequada.

 Como cautelares essas medidas continuam com o mesmo problema, a ineficácia de sua aplicação, devido a falta de um órgão que possa fiscalizar. Na prática essas medidas tem demostrando que não funcionam. O acusado volta a praticar crimes e por muitas vezes tem sua prisão preventiva decretada. Com isso, não solucionam o problema da superlotação nem a ressocialização do preso.

Os governantes querem sempre se eximir desses problemas que se arrastam por anos. Apontam muitas vezes o preço elevado das construções de cadeias. Mas na verdade o que acontece muitas vezes é a má administração desse dinheiro ou o desvio, deixando claro mais um problema no Brasil, a corrupção. Sem mencionar, que a construção de cadeias não ganha eleição, assim fica cada vez mais de lado a solução desse problema. Dessa forma, passa o problema para o legislador que resolve com essas novas medidas cautelares, colocando nas ruas acusados que muitas vezes são pela lei considerados réus primarias, mas na verdade não são. Pois, as autoridades competentes quando conseguem pegar o indivíduo, já praticaram diversos crimes.

Deve-se considerar que se o Brasil tivesse uma estrutura adequada para aplicar tais medidas, poderia de forma imediata ajudar na solução da superlotação.A Apac (Associação de proteção e assistência ao condenado) tem se mostrado uma boa alternativa para ressocialização de detentos. A Apac trabalha junto com a sociedade e o governo, fazendo assim um trabalho eficiente que vem ajudando na ressocialização dos presos e não apresenta em seus estabelecimentos a superlotação. Com isso, a Apac apresenta um índice baixo de reincidência, de doenças, principalmente as decorrentes de superlotação carcerária. Mas infelizmente esse não é um assunto de grande relevância para os governantes desse país.

Dizer que não por em prática as medidas cautelares seria uma ataque ao principio da inocência talvez fosse um equívoco. Pois, não seria a alternativa mais lúcida aplicar essas medidas sem uma devida fiscalização, pois acusados seria colocados nas ruas sem ser fiscalizado, podendo praticar novos crimes, assim suprimindo o direito da segurança pública. Sendo assim, o mesmo direito fundamental que o detento tem de ser presumido inocente, a coletividade também possui o direito da segurança. O que deve é verificar o caso concreto para que possa sopesar esses princípios e chegar à solução mais adequada. O que não se deve aceitar é aplicação desses princípios sem se preocupar com a sociedade que é a principal vítima desses supostos réus primários.

 

Referências
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. 669 p.
BARROS, Flaviane de Magalhães; MACHADO, Daniel Amorim. Prisão e medidas cautelares: nova reforma do processo penal- lei nº 12.403/2011. Belo Horizonte, MG: Delrey, 2011. 272 p.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: volume 1 : parte geral. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010. 853 p.
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BRASIL. Código de Processo Penal (1941). Código de Penal. Vade Mecum RT 2010. 5. ed. São Paulo: RT, 2012. p. 585-644.
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Notas:
[1] Quacres, segundo Bitencourt eram os mais respeitáveis cidadãos da Filadélfia que formavam um grupo religioso.
[2] Essas marcas que dão origem ao nome do sistema inglês “mark system” (sistema de marcas).