Análise detalhada do princípio da insignificância

Resumo: Trata-se de trabalho acadêmico realizado na forma de artigo cientifico, com ampla pesquisa em doutrina, com a leitura de obras clássicas e também das atuais e entendimento dos tribunais, objetivando a análise bastante detalhada do princípio da insignificância no direito penal e direito processual penal brasileiro, abordando sua evolução histórica no primeiro momento, passando então a verificação da forma de aplicação nos Tribunais Superiores e dos Tribunais de São Paulo, Rio de Janeiro e Distrito Federal e territórios,o estudo da positivação no Direito Pátrio e estrangeiro, passando então a estudar qual a a sua relação com outros princípios importantes da ciência penal e por fim a aplicação deste famoso princípio em outros ramos do Direito.

Palavras-chave:Direito. Penal. Processual. princípio. Insignificância.

Sumário: Introdução. 1. Evolução histórica e conceito do princípio da insignificância 2. Aplicação do princípio no brasil.A. Aplicação no Supremo Tribunal Federal.B. Aplicação no Superior Tribunal de Justiça.C. Aplicação no Tribunal de Justiça de São Paulo. D. Aplicação no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. E. Aplicação no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios. F. Conclusão acerca da aplicação.3. Positivação do princípio da insignificância.4. Correlação com outros princípios do direito penal.A. Princípio da legalidade. B. Princípio da subsidiariedade. C. Princípio da fragmentariedade.D. Princípio da intervenção mínima.E. Princípio da proporcionalidade. 5. A insignificância e os outros ramos do direito penal. A. Insignificância previdenciária. B. Insignificância no furto.C. Insignificância nos crimes tributários e no descaminho. D. Insignificância nos delitos de trânsito. E. Insignificância nos crimes da lei antitóxicos. F. Insignificância nos delitos ambientais.Conclusão. Bibliografia.

Introdução

O presente trabalho versa sobre o princípio da insignificância penal, tema sempre recorrente nos tribunais, que versa, basicamente, sobre a não persecução penal de pequenos delitos.

O artigo fora formulado, primeiramente tratando da evolução histórica, desde a origem do princípio, tratando das duas correntes, que versam sobre a origem no Direito Alemão ou no Direito Romano, bem como do conceito do princípio amplamente estudado por ClausRoxin.

Demonstrando ainda a aplicação do princípio da insignificância nos tribunais pátrios, especialmente no Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, no Tribunal de Justiça de São Paulo, do Rio Grande do Sul e do Distrito Federal e dos Territórios.

Trata-se ainda da positivação do princípio no Direito Brasileiro e em outros códigos penais de outros países.

É feito ainda, um comparativo entre o princípio e os outros princípios do Direito Penal Brasileiro, tais como a como a legalidade, subsidiariedade, fragmentariedade, intervenção mínima e a proporcionalidade.

Por fim, é analisada a aplicação da insignificância em outros ramos do Direito.

1. Evolução histórica e conceito do princípio da insignificância

A origem do princípio da insignificância, ou, de acordo com os doutrinadores alemães, a “criminalidade de bagatela” – Bagatelledelikte remonta, em sua forma mais significativa, na Europa, a partir do século XX, devido às consequências causadas pelas duas grandes guerras mundiais. Os efeitos negativos provenientes de tais acontecimentos, tais como o desemprego e a falta de alimentos, juntamente com outros fatores, influenciaram a população fazendo surgir um surto de pequenos furtos, de relevância extremamente pequena.

Infere-se que, a origem deste instituto está envoltapelo caráter de patrimonialidade de seu destino, em outras palavras, a existência de um dano ao patrimônio, de forma mínima, inexistindo a caracterização de um prejuízo considerável a outrem, sendo assim, é tido como uma bagatela, e, desta forma, não há necessidade da tutela penal.

Há uma segunda corrente que afirma que o princípio da insignificância possui origem no direito romano, leciona Diomar Ackel filho: “não se pode negar que o princípio já vigorava no direito romano, onde o pretor não cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela, consoante a máxima contida no brocardo de minimis no curat praetor(o magistrado não deve preocupar-se com as questões insignificantes)”. Ainda, ressalte-se outro brocardo romano, “De minimis non curat Lex” (A lei não cuida de coisas mínimas) demonstram bem como os romanos “utilizavam” a bagatela.

Todavia, é importante trazer a baila o registro da posição do estudioso Maurício Antônio Ribeiro Lopes, a qual aponta um importante fato quanto à origem romana, tendo em vista a ausência de uma finalidade específica de atuação do princípio da insignificância dentro da esfera penal, da forma como foi proposto originalmente, servindo quase que exclusivamente para justificar a ausência de atuação estatal. Observando que este era o direito mais evoluído na Roma Antiga, inexistindo a noção do princípio da legalidade penal. Sendo assim, conclui o autor que cabe somente a origem fática do princípio em estudo à Roma.

Necessário se faz, ao tratar da origem e evolução do princípio da insignificância, tendo em vista a ligação existente, comentar sobre o princípio da legalidade penal – nullum crimen nulla poena sine lege -, passando por transformações que foram delineando o seu conteúdo, de forma a limitar-se aos desígnios criminalizadores.

Com a revolução das luzes e a consequente propagação das ideias do individualismo político e desenvolvimento do princípio da legalidade, buscando as limitações dos governantes por parte das leis, diversos autores iluministas e jusnaturalistas, iniciaram uma proposta baseada em um estudo de forma sistemática do princípio da insignificância.

Jescheck levou o conceito do princípio de legalidade um nível além, trançando um paralelo a teoria do contrato social, chegando a conclusão de que a função do Estado é de garantidor dos direitos dos homens, sendo, portanto, ilícito somente o estabelecido pela lei. Passou-se a pensar, a essa época, que era de suma importância a contenção do arbítrio judicial à norma.

Importante ainda, observar a doutrina de Cesare Beccaria, leitura jurídica clássica com sua obra Dos Delitos e Das Penas, o estudioso dizia que o legislador é o único agente capaz de estabelecer normas, tendo em vista que esse representava toda a sociedade, unida por um contra social, onde somente estas leis, feitas seguindo determinada forma, possuem a prerrogativa de indicar as penas de cada um dos delitos. Ainda, quanto a pena respectiva a cada crime, Beccaria versava que “a exata medida do crime é o prejuízo causado à sociedade”.

Com as primeiras revoluções burguesas, respectivamente a americana e a inglesa, o princípio da legalidade fora buscado de forma máximo, sendo absorvido em suas constituições, juntamente e, de forma implícita, com o princípio da insignificância. Na França, a preocupação com tais princípios foi ainda maior, dispondo expressamente, no art. 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada em 1789, ao dizer que a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade.

Entretanto, insta ressaltar a distorção que os regimes totalitários, como o nazista, causaram a definição de tais princípios. Exemplo da Alemanha nazista, “se nenhuma lei determinada pode se aplicar diretamente ao fato este será castigado conforme a lei cujo conceito básico melhor corresponder”. Pode-se citar ainda um exemplo dentro do regime soviético, que baseava-se em conceitos como “consciência socialista do direito”, fazendo com que os juízes possuíssem, uma quase ilimitada discricionariedade quando da avaliação dos crimes.

Com o nascimento do conceito da lege praevia, lei anterior, fora reconhecido as ideias que versavam sobre anterioridade e irretroatividade da lei penal incriminadora e, tempos depois, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. A fim de evitar-se decisões consuetudinárias ao tratamento da matéria penal, criou-se a máxima nullum crimen nulla poena sine lege scripta, significando que para que qualquer crime ou pena, era necessário a existência de uma lei descrevendo a conduta e cominando a respectiva pena.

Com o passar do tempo, o princípio da legalidade foi tormando a forma conhecida e difundida atualmente, desdobrando-se em três outros conceitos, quais sejam, lege stricta, a fim de evitar o uso da analogia na configuração dos delitos; lege certa, para proibir incriminações e vagas imprecisas e o nullum crimen nulla poena sine iuria, que pressupunha a necessidade da relevância do mal que justificasse a aplicação de pena. Abstrai-se, deste último desdobramento, claramente a ideia de punição somente à lesões significantes a bens jurídicos protegidos.

Diante do exposto, se tem que o princípio da insignificância possui vínculos profundos com o princípio da legalidade, porém, obteve maior importância e foco no universo jurídico, somente a partir do século XX.

O princípio da insignificância passou a ser estudado com bastante ênfase e ganhou proporções muito grandes, na década de 1960, com os estudos de Claus Roxin, que propunha a exclusão da tipicidade em crimes, que não produzam significativas lesões a bens juridicamente tutelados.Aduzia também que, nos delitos bagatelares, não se fazia necessário a imposição de pena, portanto, o fato não era punível.

Segundo ROXIN:

"somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Onde bastem os meios do direito civil ou do direito público, o direito penal deve retirar-se".[1]

Surgindo então a importância da análise do princípio da insignificância, direcionado ao operador do direito, tendo fundamento na proporão da pena em relação a gravidade provocada pelo ilícito penal. Nos casos de desprezível perturbação ao bem jurídico, a substância do injusto é tão pequena, que é insubsistente a busca da aplicação de sanção, tanto é que, a reprimenda penal leve ainda sim seria desproporcional ao fato.

Todavia quando da aplicação do princípio da insignificância, é necessária extrema cautela, devendo ser somente considerado o realmente insignificante, observando as circunstâncias objetivas e subjetivas de cada caso concreto, para que inexista a abertura para qualquer tipo de impunidade.

A aplicação do princípio em baila exclui a tipicidade, porém, somente poderá ser estabelecida com a consideração de forma conglobada da norma. Ou, nas palavras de LUÍS FLÁVIO GOMES, “o fato torna-se irrelevante, em virtude da presença dos requisitos bagatelares (resultado, conduta e culpabilidade bagatelares), tornando-se a pena desnecessária”.[2]

Sendo excludente da tipicidade, o princípio da insignificância impede a configuração do injusto penal. O Direito Penal não se ocupa de forma geral com todos os comportamentos antijurídicos que decorrem da convivência em sociedade, mas tão somente dos mais relevantes e lesivos para os bens jurídicos. Ademais, o Direito Penal só entra em ação quando os demais ramos falham no controle das relações sociais.

Francisco Assis de Toledo, o primeiro doutrinador a tratar do alcance do princípio da insignificância em terras tupiniquins, aponta que o Direito penal, por ser fragmentado, somete tutela o necessário para a proteção do bem jurídico, deixando de lado preocupações com bagatelas.

2. Aplicação do princípio no brasil

A. Aplicação no Supremo Tribunal Federal

Ao pequisar a jurisprudência da corte máxima brasilerio, é possível avaliar decisões favoráveis a sua aplicação. Quando da real existência da atipicidade, os ministros do STF a reconhecem, porém, existem alguns requisitos, observados pelo Ministro Celso de Mello no HC 84.412/SP, necessários para a configuração do crime de bagatela e a consequente aplicação do princípio da insignificância.

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA NO CASO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A questão de direito tratada neste writ, consoante a tese exposta pela impetrante na petição inicial, é a suposta atipicidade da conduta realizada pelo paciente com base no princípio da insignificância.

2. Considero, na linha do pensamento jurisprudencial mais atualizado que, não ocorrendo ofensa ao bem jurídico tutelado pela norma penal, por ser mínima (ou nenhuma) a lesão, há de ser reconhecida a excludente de atipicidade representada pela aplicação do princípio da insignificância. O comportamento passa a ser considerado irrelevante sob a perspectiva do Direito Penal diante da ausência de ofensa ao bem jurídico protegido.

3. Como já analisou o Min. Celso de Mello, o princípio da insignificância tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP).

4. No presente caso, considero que tais vetores se fazem simultaneamente presentes. Consoante o critério da tipicidade material (e não apenas formal), excluem-se os fatos e comportamentos reconhecidos como de bagatela, nos quais têm perfeita aplicação o princípio da insignificância. O critério da tipicidade material deverá levar em consideração a importância do bem jurídico possivelmente atingido no caso concreto.5. Habeas corpus concedido.(sem grifos no original)(96688 RS, Relator: ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 12/05/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-099 DIVULG 28-05-2009 PUBLIC 29-05-2009 EMENT VOL-02362-07 PP-01249)”

B. Aplicação no Superior Tribunal de Justiça

Os ministros do referido tribunal seguem basicamente a orientação do STF, porém possuem decisões mais conservadoras, especialmente no que tange a reincidência do réu, ainda que de bastante inexpressividade da conduta, como na jurisprudência a seguir.

“HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. DIREITO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. INOCORRÊNCIA. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO, REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO DO AGENTE E EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA PROVOCADA. RÉU REINCIDENTE. ORDEM DENEGADA.

1. O poder de resposta penal, positivado na Constituição da República e nas leis, por força do princípio da intervenção mínima do Estado, de que deve ser expressão, "(…) só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas" (Francisco de Assis Toledo, in Princípios Básicos de Direito Penal).Constituição

2. O princípio da insignificância é, na palavra do Excelso Supremo Tribunal Federal, expressão do caráter subsidiário do Direito Penal, e requisita, para sua aplicação, a presença de certas circunstâncias objetivas, como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

3. Ordem denegada.(88513 SP 2007/0185185-5, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 26/02/2008, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2008)”

C. Aplicação no Tribunal de Justiça de São Paulo

Assim como no STJ, a visão deste tribunal é mais conservadora, exigindo inclusive requisitos superiores aos do STF para a aplicação do princípio.

Importante ressaltar que o Estado de São Paulo é o mais populoso do país, possuindo inúmeras favelas com milhares de pessoas vivendo na pobreza e miseria. Adota-se a noção de que os pequenos comerciantes iriam à falência sem que seja adotado uma persecução penal mais presente. "O nosso Ordenamento Jurídico ainda não acatou a teoria da bagatela ou da insignificância, não tendo, por isso, o ínfimo valor do bem ou do prejuízo qualquer influência na configuração do crime." (Apelação n° 899.417/1 – Relator: SILVÉRIO RIBEIRO, RJDTACRIM 27/66).

"Nos delitos patrimoniais, os objetos subtraídos portam valores relativos, pelo que não se pode inferir da inexistência do crime pela irrelevância do objeto, sem se cotejar o valor da res com as condições económicas de cada vitima. O que se mostra desprezível para alguns, pode vir a ter importância transcendental para outros."(TACRIM-SP – AC – Rei. Oliveira Ribeiro – RJD4/99).”

“O recurso ministerial,  data venia, comporta provimento.

Ocorre que, a peça vestibular narra a prática furtiva de um par de tênis, no valor de R$ 100,00 (cem reais), pertencente ao estabelecimento comercial denominado Klaber Comércio de Calçados Ltda.

O princípio da insignificância ou criminalidade de bagatela, advindo do Direito Privado Romano (de minimus non curat praetor  os Tribunais não devem se ocupar com o mínimo) e incorporado no Direito Penal, por CLAUS ROXIN, não merece guarida. Ora, tal princípio não tem previsão normativa. É construção jurisprudencial aplicável quando o valor subtraído não tenha qualquer repercussão no patrimônio da vítima ou possa ser tido como de valor irrisório, de sorte que a conduta do réu é tolerável. O fato nasce típico, mas se afasta a reprovação da conduta, de sorte que bagatela é imprópria, vez que o fato nasceu com relevância penal, mas nele não incidirá pena porque tal se mostraria desnecessária, consagrando-se, destarte, o princípio da irrelevância penal do fato.

Mas, voltando à origem do princípio, CLAUS ROXIN, ao integrá-lo ao ordenamento, diz que o Direito Penal não deve se preocupar com condutas insignificante, incapaz de lesar bem jurídico penalmente tutelado, ainda que tipificado. Destarte, a causa supra legal  porque não prevista em lei há que ser reconhecida pelo aplicador do direito com modicidade e prudência.

E como se olvidar da recente  “Teoria das janelas quebradas no Direito Penal”?

Ora, tal orientação, que é oriunda dos Estados Unidos da América, vem se alastrando, ligada à criminologia, ciência auxiliar do Direito Penal e que o socorre na identificação de fatores conducentes à prática de crime.

E em que consiste tal experiência alçada à teoria auxiliar do Direito Penal ?

Com efeito, estudo desenvolvido para verificar se pobreza é fator estimulante do crime veio a ser elaborado. Dois automotores foram disponibilizados embairros distintos, um de classe abastada e outro em periferia pobre. Aqui houve danificação imediata, com pronta subtração de peças e acessórios. Ao outro nada ocorreu, de sorte que a inicial conclusão advinda do estudo desenvolvido

foi no sentido de que pobreza, de fato, é fator estimulante ao crime.

O estudo aqui não estagnou e por tal razão é que se tornou teoria que ganha relevância.Com efeito, o veículo do bairro abastado, em complemento à pesquisa, teve então seus vidros quebrados, lá sendo deixado desta forma para se apurar a conseqüência. E, apurou-se, que no bairro de classe econômica alta, quando o veículo foi deixado com janela quebrada, ocorreu também subtração de peças e objetos em seu interior.

E qual a conclusão ?

Ora, não é só pobreza fator conducente à criminalidade, ou seja, à prática de infrações penais, mas também a impunidade  sua crença  quando se está diante de crimes de pequena gravidade. A este teor, com a devida vênia, há que se repudiar a recorrente aplicação do princípio da insignificância para inúmeros fatos típicos porque, desta forma, o Poder Judiciário estimula a reiteração criminosa.Destarte, ainda que o delito tenha gravidade não exacerbada, há que se punir, sob pena de estimular crimes mais graves. Em suma, delitos mais graves  e condutas criminosas mais gravosas  surgem em sociedades em que crimes pequenos ou menores não são punidos.

De feito, nada obstante se deva reconhecer existência de flagrante divergência que alimenta o entendimento aqui expendido, tem-se como correta a orientação que sustenta, nos crimes contra o patrimônio, ser a coisa subtraída uma utilidade para o proprietário, mesmo quando de menor expressão econômica.

Ademais, furto de bagatela constitui crime, atuando o pequeno valor do objeto material, como se dá na espécie, somente na fixação da pena. Em síntese, se pequeno valor da  “res furtiva” leva à aplicação da insignificância e ao reconhecimento da atipicidade, não haverá tutela penal ao patrimônio de estabelecimentos comerciais que trabalhem com miudezas, com armarinhos, ou seja, “lojinha de turco”.

Afasta-se, assim, a pretensa tese da atipicidade da conduta.

Diante do exposto, pelo meu voto, dá-se provimento ao recurso ministerial para determinar o recebimento da denúncia, com o prosseguimento da presente ação penal até ulteriores termos.

APELAÇÃO nº 990.10.240871-0

Comarca: CARAPICUÍBA – (Processo nº 127.01.2009.009964-6/000000-000)

Juízo de Origem: 1ª Vara Criminal

Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal

Apelante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Apelado: Andre da Cruz Oliveira”

D. Aplicação no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul

A justiça gaúcha segue basicamente a orientação do STF, aceitando o principio da insignificância nos termos especificados da egrégia suprema corte federal: o valor irrisório da coisa, a irrelevância da ação do sujeito ativo, a ausência de ambição em lesar bens jurídicos mais valiosos e bons antecedentes criminais. Importante observa ainda a jurisprudência dos estados do Paraná e de Santa Cataria que são muito parecidos com o estado em questão.

E. Aplicação no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Ao analisar a jurisprudência do Distrito Federal, pode-se verificar que, além de aplicarem a insignificância, possuem características parecidas com a do Rio Grande do Sul e do STF. Na maior parte dos casos, a incidência do princípio observa a opinião pública do tal fato, impossibilitando a aplicação do princípio quando a conduta é de grande desvalor público, podendo citar como exemplos casos de furto qualificado e praticados em concurso de pessoas.

Insta ressaltar uma curiosa característica nos acórdãos do TJDFT, onde os magistrados, quando da aplicação da pena, percebem que uma pena mais elevada poderia ocasionar reincidências, fazendo com que aumentasse ainda mais a superlotação nas penitenciárias, desencadeando por sua vez, diversos problemas sociais.

F. Conclusão Acerca Da Aplicação

Em geral, o Brasil busca a aplicação do princípio da insignificância, tendência essa que vem aumentando, tendo em vista a busca por um direito mais humanizado e eficaz, limitando-se a agir quando da sua real necessidade.

Porém, como amplamente exposto, as divergências ainda são muito grande, existindo posições contrárias por todos os Estados, mas ainda ocorrem casos absurdos, que ocasionam, em alguns casos, resultados e danos irreversíveis.

“Para aqueles que não lembram, e que atesta o afirmado acima, um caso chocante que ocorreu há cinco anos, onde Maria Aparecida, uma ex-empregada doméstica e portadora de "retardo mental moderado", foi detida em flagrante em abril de 2004, quando tinha 23 anos, após tentar furtar um xampu e um condicionador que, juntos, custavam 24 reais, e ficou presa por mais de um ano.

Ela foi encaminhada ao Cadeião de Pinheiros, onde dividia uma cela com mais 25 presas. A jovem sofria surtos, não dormia à noite, urinava na roupa, o que provocou um tumulto, que foi encerrado com o lançamento de uma bomba de gás lacrimogêneo dentro da cela. Diante do desespero de Maria Aparecida, uma das presas jogou água em seu rosto, e a mistura do gás com a água fez com que ela perdesse a visão. Aos gritos de dor, ela foi transferida para local destinado as presas ameaçadas de morte, e ainda, agredida várias vezes com cabo de vassoura.

Somente após sete meses de prisão, foi realizada uma audiência, e ela foi transferida para a Casa de Custódia de Franco da Rocha, em São Paulo, onde foi atestada a perda da visão de seu olho direito. A advogada contratada pela irmã de Maria Aparecida entrou com pedido de habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, que foi negado. Apelou, então, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), o qual a concedeu, em maio de 2005, liberdade provisória, após 13 meses de prisão, sofrimento e perda de sentido, por causa de 24reais.

Situações como estas ocorrem diversas vezes, onde após passar por três instâncias do Judiciário, os ministros do Supremo Tribunal Federal são chamados para análise de prisões decorrentes de furtos de objetos de valor insignificante, através de pedidos de habeas corpus. A maioria dos pedidos é impetrada pela Defensoria Pública da União contra decisões do Superior Tribunal de Justiça, que mantêm as prisões decorrentes de furtos de objetos de pequeno valor, causando além de resultados irreversíveis, como também excesso de processos que causam lentidões e entrava ainda mais a nossa morosa Justiça Brasileira.”[3]

3. Positivação do princípio da insignificância

O princípio da insignificância não encontra guarida expressa no direito positivo brasileiro, embora a doutrina e a jurisprudência, de modo geral, reconhecem a sua existência e a aplicação no dia a dia. Porém, importante observar, observando também todo o exposto anteriormente que, apesar da grande aplicação do princípio, inexiste posição pacífica quanto o assunto, podendo ser constatados os mais diversos posicionamentos, tanto na interpretação, quanto na efetivação.

A título de conhecimento, segundo PAULO SOUZA DE QUEIROZ, o princípio da insignificância encontra-se positivado:

“no Código Penal da antiga República Soviética da Rússia, no Código Penal da Tchecoslováquia, no Código Penal Português, no Código Penal Austríaco, no Código Penal Cubano, no Código Penal da República da China e no Código Penal Alemão (art. 3º – não subsiste o crime, se, não obstante a conformidade da conduta à descrição legal de um tipo, as consequências do fato sobre direitos e os interesses dos cidadãos e da sociedade e a culpabilidade do réu são insignificantes). Prevêem também disposições semelhantes: o Código Penal Polonês, o Código Penal da Bulgária e o Código Penal da Romênia.”[4]

Ainda, segundo o mesmo doutrinador, é possível verificar a invocação do princípio no Código Penal Brasileiro:

“quando distingue o crime tentado do crime consumado, que do ponto de vista do desvalor da ação, não se extremam, já que, sob essa perspectiva, por exemplo, a intensidade do dolo de quem mata e de quem tenta contra a vida doutrem coincidem; quando prevê a figura do furto privilegiado (CP, art. 155, §2º), dispondo que ‘se o criminoso é primário", e "de pequeno valor a coisa furtada", o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços ou aplicar somente a pena de multa. Dispositivo cuja aplicação se estende aos delitos previstos no Capítulo V, que define as várias formas de apropriação indébita (CP, art. 170), o mesmo o ocorrendo quanto estelionato (CP, art. 171, §1º) e a receptação dolosa (CP, art. 180, §3º, final).”[5]

4. Correlação com outros princípios do direito penal

Importante ter em mente que ao se falar em um princípio em especial, tal como o da insignificância, inexiste a exclusão dos outros princípios, devendo existir uma correlação e uma análise sistemática de todos, a fim de que exista uma consistência entre todos.

Os princípios gerais de direito não se excluem, mas complementam-se entre si, de acordo com suas peculiaridades.

A seguir, se tem uma lista de relação dos princípios mais importantes que possuem estreita ligação com o princípio em estudo.

A. Princípio da legalidade

Este princípio serve para delinear todos os princípios aplicáveis ao direito penal e desta forma como guia de aplicação para o princípio da insignificância. A legalidade se constitui em efetiva limitação ao poder punitivo estatal, ditando os termos do poder de punir do próprio Estado. É a garantia do cidadão contra o poder absoluto do Estado.

Sustentando essa ideia, Maurício Antônio Ribeiro Lopes, assim afirma:

“As ações humanas passíveis de reprovação penal que sujeitem o indivíduo a restrições à liberdade ou outras medidas de caráter repressivo devem estar previstas expressamente em lei vigente à época do fato e de cujo conteúdo tenha sido dado conhecimento público a todos quantos se achem sob jurisdição do Estado”.[6]

Extrai-se que o princípio da legalidade é um dos principais pilares da segurança jurídica num Estado, onde o indivíduo conhece o que é permitido e proibido sendo possível agir de forma consciente da licitude ou ilicitude de sua conduta.

No Brasil, o princípio da legalidade está presente no art. 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, bem como no art. 1º do Código Penal, como um dos fundamentos do Direito Penal brasileiro, ao disciplinar que, “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pensa sem prévia cominação legal”. Sendo este o postulado da legalidade penal, que segundo ele, somente lei anterior, possui o condão de tornar aquele simples fato, em crime, e somente a lei, em sentido estrito, poderá estabelecer a sanção consequente ao cometimento do delito. Assim, a lei é a fonte primária do Direito Penal incriminador. A punição de uma pessoa por um fato não definido em lei própria como crime é o total desrespeito ao princípio da legalidade, ocasionando insegurança jurídica.

O princípio da legalidade, basicamente, limita o poder de punir do estado e o princípio da insignificância, limita ainda mais este poder de maneira específica, em cada caso concreto.

B. Princípio da subsidiariedade

Este princípio reza sobre o caráter complementar do direito penal, que age somente quando os outros ramos do direito são insuficientes.

O objetivo deste princípio é de tentar limitar o poder de punição estatal, mesmo que tenha ocorrido algum tipo ilícito civil, o princípio busca o estabelecimento de uma necessária e efetiva intervenção penal.

O Direito Penal deve ser entendido como o último soldado que o Estado possui na busca pela ordem social. Somente quando da ineficácia dos outros ramos do Direito é que o Direito Penal atuará.

A subsidiariedade “condiciona a intervenção do Direito penal só quando se haja comprovado a incapacidade dos demais mecanismos de controle social em acudir adequadamente o problema.”[7]

C. Princípio da fragmentariedade

A aplicação deste princípio faz com que o direito penal somente se preocupe com fragmentos de toda realidade, onde exista interesse jurídico relevante para uma proteção penal necessária.

Afirma ROXIN: “hoje se deve partir da noção de que um comportamento apenas pode ser submetido à pena quando ele é inconciliável com as condições de uma convivência pacífica, livre e materialmente segura dos cidadãos.”

O manto do Direito Penal é fragmentado, o que significa dizer que este não é um sistema fechado e sim descontínuo, como tratam os doutrinadores, visando apenas os bens jurídicos fundamentais.

Fragmentariedade, portanto, é a proteção de bens jurídicos de grande importância, requerendo a proteção penal, que é o ramo do Direito mais violento, atingindo inclusive a esfera dos direitos personalíssimos do agente, incidindo em alguns momentos, sobre a liberdade do indivíduo.

Apontam BUSATO e HUAPAYA que tal característica não se trata de “moleza” do Direito Penal, mas “que o Direito Penal não intervenha de modo indistinto, é dizer, sua reserva para as hipóteses excepcionais é justamente a expressa de sua força. Muito Direito Penal equivale a nenhum.”[8]

D. Princípio da intervenção mínima

Estabelece que o Direito Penal deverá pautar sua atuação na defesa de bens jurídicos imprescindíveis aos indivíduos e a sociedade. Bens estes que não são protegidos satisfatoriamente por outros ramos do Direito. Além de observar o bem jurídico e a sua importância, o Direito Penal deve observar a gravidade do fato, sendo que, para sua atuação é necessário um ataque muito grave. Enquanto isso, o princípio da insignificância verificará a real importância dos bens para os indivíduos e para sociedade.

Ainda, quanto o princípio da intervenção mínima, é importante observar que este é voltado ao legislador, devendo existir uma consciência, quando da elaboração da norma, para a eleição das condutas relevantes ao Direito Penal.

Pregoa Luiz LUISI:

“No que diz respeito aos princípios constitucionais especificamente concernentes ao direito penal alguns são explícitos e inequívocos, como, por exemplo, o da legalidade, o da pessoalidade da pena e o da humanidade. Outros, porém não se encontram formulados expressamente, mas se deduzem das normas constitucionais, por nelas estarem implícitos. Dentre estes, no nosso sistema constitucional – o mais relevante é o princípio da intervenção mínima.”[9]

E. Princípio da proporcionalidade

Também é conhecido como princípio da proibição do excesso, sendo o equilíbrio necessário entre o resultado do delito e a pena imposta, devendo ficar estabelecido de forma proporcional a gravidade do delito cometido.

O jurista e doutor Luís Paulo Sirvinskas trata do princípio com uma metáfora bastante didática, qual seja: “Feito o diagnóstico, o médico deverá aplicar ao paciente o remédio adequado e na dose exata para extirpar a doença. Se for ministrado remédio inadequado e em dose acima do necessário, poderá levar o paciente a morte ou, se abaixo, tornar-se-ia ineficaz”.[10]

Importante observar que o princípio da proporcionalidade não se encontra expresso na Constituição Federal, sendo somente encontrado de forma implícita no art. 1º, III da CF, como garantia da dignidade da pessoa humana e também no art. 2º, I da CF, quando da busca de uma sociedade justa.

A ligação entre o princípio da proporcionalidade e o da insignificância é apontado por REBÊLO:

“O fundamento do princípio da insignificância está, também na idéia de proporcionalidade que a pena deve guardar em relação à gravidade do crime nos casos de ínfima afetação ao bem jurídico o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena de sorte que a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.”[11]

5. A insignificância e os outros ramos do direito penal

O princípio da insignificância, em sua origem é um princípio de aplicação no Direito Penal, mas como o direito é uno, tendo um inter-relacionamento entre todos os ramos do Direito, não há como se falar na aplicação da insignificância somente no Direito Penal.

A seguir, observando a jurisprudência, verifica-se que o princípio, nem sempre aceito pelas cortes, é reivindicado pelos contendores.

A. Insignificância previdenciária

No que tange o direito previdenciário, a insignificância está disciplinada no art. 4º da Portaria MPAS n. 4.943 de 4 de janeiro de 1999:

Art.4º A Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada por CGC/CNPJ, não será ajuizada, exceto quando, em face do mesmo devedor, existirem outras dívidas, caso em que estas serão agrupadas para fins de ajuizamento. (Redação dada pela Portaria 1.105/02 – MPAS).[12]

Corroborado pela jurisprudência:

“PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. COMPETÊNCIAS REMANESCENTES. SALDO INFERIOR A R$ 10.000,00. INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Ocorre a prescrição da pretensão punitiva do Estado se entre a data da omissão, isoladamente considerada, e a do recebimento da denúncia houve o transcurso do prazo aplicável à espécie segundo o que dispõem os incisos do artigo 109 do Código Penal.

2. Aplica-se o princípio da insignificância jurídica, como excludente da tipicidade do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-a), quando, para fins de persecução penal, observada a prescrição da pretensão punitiva, o valor dos tributos iludidos remanescentes é inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), montante estabelecido pela Administração como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais. Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte. (sem grifos no original)

Processo: ACR 7213 SC 0000171-53.2007.404.7213

Relator (a):PAULO AFONSO BRUM VAZ

Julgamento: 02/06/2010

Órgão Julgador: OITAVA TURMA

Publicação: D.E. 10/06/2010”

B. Insignificância no furto

Tem-se, de modo geral, como parâmetro o salário mínimo vigente ao tempo do fato, devendo ser mitigado com as condições financeiras da vítima.

“HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. MÍNIMO DESVALOR DA AÇÃO. VALOR ÍNFIMO DAS RES FURTIVAE. IRRELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESPERA PENAL. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE.

1. A conduta perpetrada pelo Paciente – furto de 4 (quatro) galinhas, avaliadas em R$ 40,00 (quarenta reais), insere-se na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela.

2. O furto não lesionou o bem jurídico tutelado pelo ordenamento positivo, excluindo a tipicidade penal, dado o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente, o mínimo desvalor da ação e o fato não ter causado qualquer consequência danosa.

3. Habeas corpus deferido para absolver o Paciente (art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal).

Processo: HC 170230 SP 2010/0074075-4

Relator(a): Ministra LAURITA VAZ

Julgamento: 03/02/2011

Órgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA

Publicação: DJe 21/02/2011”

Ressalte-se a existência de decisões contrárias, que não levam em conta o pequeno valor da res furtiva, exemplo:

“FURTO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – GRAVIDADE DA CONDUTA E PERICULOSIDADE – REGIME INICIAL FECHADO DE RIGOR

– Pode o Juiz impor regime prisional inicialmente fechado, independente do montante da pena privativa de liberdade. O pequeno valor da res furtiva não tem o condão de isentar de responsabilidade o autor do ilícito, mormente quando o infrator ostenta diversos processos criminais denotando personalidade criminosa.

Processo: 2725722420108260000 SP

Relator(a): Willian Campos

Julgamento: 18/01/2011

Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Criminal

Publicação: 19/01/2011”

C. Insignificância nos crimes tributários e no descaminho

Apresenta-se a seguir uma evolução no entendimento acerca da insignificância nos crimes tributários e no descaminho.

No período de 1997 a 2001, o critério adotado referia-se ao valor para ajuizamento da execução, sendo este de R$1.000,00 (embasado no art. 1º da Lei n. 9469/97).

No período de 2002 e 2003, tendo a Lei n. 10.522 entrado em vigor, o valor para o ajuizamento da execução fiscal foi alterado R$2.500,00. A doutrina entendia que até o referido valor não havia lesão de modo significativo ao erário público. Formalmente existe a subsunção ao tipo penal, porém, materialmente não há que se falar em punição observando a irrelevância jurídica.

No período de 2004 é criada a Portaria 49/2001, do Ministro da Fazenda, autorizando a não inscrição em dívida ativa da União, débitos com a Fazenda Nacional e o não ajuizamento de execuções ficais com débitos de até R$10.000,00, sendo aplicado também aos fins penais.

No período de 2005 a 2007, o Min. Felix Fischer passou a considerar como uma quantia insignificante, somente até R$100,00. Argumentava que, com base no art. 18, §1º, da Lei n. 10.522/2002, créditos até o referido valor foram cancelados, enquanto que, acima disso e até R$10.000,00, não se ajuizava execução, porém, para o ministro, o que importava era o valor do crédito cancelado.

Todavia é necessário observar que, o cancelamento do crédito tributário faz desaparecer o delito. Não há que se falar na aplicação do princípio da insignificância, quando inexiste um fato típico.

No período de 2007, mais precisamente em 10.10.2007, o TRF da 4ª Região, em sua 8ª Turma, voltou-se contra os argumentos do Min. Felix Fischer. Insta salientar a Apelação Criminal 2003.70.03.009921-6-PR, onde os valores admitidos foram estabelecidos em até R$2.500,00, sendo somente valores acima destes penalmente relevantes.

No período de 2008, decisões no STF começaram a admitir o valor de R$10.000,00 como penalmente irrelevante, embasado no art. 21 da Lei n. 11.033/2004, que fixou esse valor para o ajuizamento da execução fiscal. Essa ideia foi reforçada na Medida Provisória 449/2008, em seu art. 1º, §1º. A lógica de tal entendimento concentra-se de que, se a monta não é relevante para o Direito Tributário, não há se falar em relevância para o Direito Penal.

Por saliente-se que todo o exposto poderá ser aplicado ao crime de descaminho.

D. Insignificância nos delitos de trânsito

Nas infrações de trânsito a jurisprudência tem avaliado que pequenas lesões, escoriações ou hematomas não possuem respaldo para serem considerados crimes, ainda que possa existir um ilícito civil, devendo acontecer a recomposição do dano.

“PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO OU DATIVO DA SESSÃO DE JULGAMENTO. OCORRÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONDUTA OFENSIVA E REPROVÁVEL. ORDEM DENEGADA.

1. A falta de intimação pessoal do defensor público ou dativo da sessão de julgamento do recurso de apelação torna nulo o acórdão proferido, por cerceamento de defesa. Precedentes.

2. In casu, depreende-se dos autos que a Defensoria Pública foi intimada pessoalmente para a sessão de julgamento do apelo defensivo, inexistindo, assim, a alegada nulidade absoluta do julgado.

3. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentaridade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (…) Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004).

4. Na espécie, foram apreendidos em poder do paciente, expostos à comercialização, 217 CD's e 244 DVD's falsificados, qualidade apurada em laudo pericial; não incidindo, pois, o princípio da insignificância. 3. Ordem denegada.

Processo: HC 183127 SP 2010/0156837-7

Relator(a): Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Julgamento: 15/02/2011

Órgão Julgador: T6 – SEXTA TURMA

Publicação: DJe 09/03/2011”

E. Insignificância nos crimes da lei antitóxicos

Quanto a aplicação do princípio na lei n. 11.343/2006, a jurisprudência, de modo geral não aceita, ainda que a quantidade de droga apreendida seja pequena.

“HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06). PENA: 4 MESES, POR 8 HORAS SEMANAIS, DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DA CONDUTA DELITUOSA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. WRIT DENEGADO.

1. A pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06) não afasta a tipicidade da conduta. Precedentes.

2. HC denegado, em consonância com o parecer ministerial.

Processo: HC 158938 RS 2010/0003001-9

Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

Julgamento: 22/02/2011

Órgão Julgador: T5 – QUINTA TURMA

Publicação: DJe 21/03/2011”

F. Insignificância nos delitos ambientais

Nos delitos penais contra o meio-ambiente, a jurisprudência também não aceita a aplicação e quando aceita, normalmente é contraditória a decisões anteriores.

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

1. Comprovado o dano ambiental, não há falar em princípio da insignificância.

2. Atendendo a denúncia formalmente aos requisitos legais, deve ser ela recebida.

Processo: RSE 420 RS 2009.71.16.000420-9

Relator(a): LUIZ CARLOS CANALLI

Julgamento: 09/02/2010

Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA

Publicação: D.E. 17/02/2010”

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ARTIGO 34 DA LEI 9.605/98. PESCA EM PERÍODO DE DEFESO, COM UTILIZAÇÃO DE PETRECHOS PROIBIDOS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

1. Em princípio, as infrações penais ambientais não admitem a aplicação do princípio da insignificância, a excluir a tipicidade material do delito, pois o bem jurídico agredido é o ecossistema, constitucionalmente tutelado pelo artigo 225 da CF/88, de relevância imensurável, seja porque o meio ambiente é bem jurídico de titularidade difusa, seja porque as condutas que revelam referidos crimes assumem uma potencialidade lesiva que se protrai no tempo e pode afetar as gerações futuras, seja porque as violações ao meio ambiente, por menores que sejam, revelam-se demais preocupantes, à medida em que o aumento da destruição é proporcionalmente maior de acordo com o crescimento da população, tornando-se cada vez mais difícil de controlar, motivo pelo qual não se pode mais admitir transigência e deve-se cobrar de todos a máxima preservação.

2. Comprovadas a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 34 da Lei 9.605/98, havendo o réu pescado em período de defeso, com utilização de petrechos proibidos, de acordo com a portaria 84/2002 do IBAMA.

Processo: ACR 7201 SC 0001116-13.2006.404.7201

Relator (a): VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Julgamento: 23/03/2011

Órgão Julgador: OITAVA TURMA

Publicação: D.E. 05/04/2011”

“RECURSO MINISTERIAL – ART. 34, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I DA LEI 9.605/98 – CRIME AMBIENTAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE QUE SEJA O APELADO CONDENADO PELO DELITO SUPRACITADO – IMPOSSIBILIDADE – PEQUENO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA E INSIGNIFICANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Processo: APR 17712 MS 2009.017712-6

Relator(a): Des. João Batista da Costa Marques

Julgamento: 01/09/2009

Órgão Julgador: 1ª Turma Criminal

Publicação: 17/09/2009

Parte(s): Apelante: Ministério Público Estadual

Apelado: Fabio Adriano Papareli”

Conclusão

Ante todo o exposto, se tem que o princípio da insignificância é causa excludente da tipicidade penal, tendo em vista a mínima ofensividade material ao bem jurídico tutelado.

O princípio tem um teor liberal, que busca “esvaziar” o Direito Penal, fazendo que seja efetiva a sua característica de ultima ratio. Porém, deve ser aplicado com cuidado, acompanhando sempre as mudanças sociais.

Observa-se também que, de modo geral, o princípio da insignificância é aplicado no Brasil, com algumas ressalvas, dependendo do local onde fora praticado o delito, bem como o dano causado e a forma que o delito se consumou.

Insta ressaltar que o princípio não deverá ser encarado como uma saída mágica sobre qualquer tipo de delito eventualmente perpetuado por alguém, sendo uma regra para toda e qualquer ilicitude.

Não se pode somente observar o resultado do delito, devendo ser levando em consideração as circunstâncias nas quais o delito fora cometido, analisando ainda a vítima por si só, bem como o infrator.

Importante observar ainda que a insignificância não é um princípio isolado, mas sim, um princípio interligado a todos os outros.

Ainda que a insignificância seja um princípio penal em sua origem, este pode ser aplicado aos outros ramos do Direito, tendo em vista que o Direito é uno, podendo valer-se de pilares de outros ramos.