Aplicação da Teoria do Domínio do Fato na Ação Penal 470

Jander Amaral Carvalho dos Santos

RESUMO: Trata-se o presente artigo cientifico de um estudo pormenorizado da aplicação da teoria do domínio do fato diante da Ação penal 470 de Minas Gerais, popularmente conhecida como o processo do “Mensalão”. É cediço por todos do âmbito jurídico e em meio social, que a Ação Penal 470, foi um julgamento impar no direito brasileiro, sendo, sem embargos de opinião, a primeira ação penal, em um estado democrático de direito, que se visou a processar e julgar, políticos pelos crimes de corrupção ativa e passiva, lavagem de dinheiro, dentre outras reprimendas penais, o que foi considerado como um marco no combate à impunidade no Brasil.

PALAVRA CHAVE: Domínio do fato. Ação Penal 470/MG. Mensalão.

ABSTRACT: This is a scientific article of a detailed study of the application of the theory of the domain of the fact before the Penal Action 470 of Minas Gerais, popularly known as the process of “Mensalão”. It is a matter for everyone from the juridical and social environment, that the Penal Action 470 was an odd judgment in Brazilian law, being, without embargo of opinion, the first criminal action, in a democratic state of law, that was aimed at processing And to judge, politicians for crimes of active and passive corruption, money laundering, among other criminal reprimands, which was considered as a milestone in the fight against impunity in Brazil.

KEYWORD: Domain of fact. Criminal Action 470 / MG. Monthly

SUMÁRIO:  1 Introdução. 2 Contexto Histórico. 3 Teoria do Domínio do Fato por Claus Roxin. 3.1 Domínio do fato sobre o fator da ação. 3.2 Domínio do fato sobre o fator da vontade. 3.3 Domínio da organização. 3.4 Domínio do fato sobre o fator da contribuição relevante dentro de um plano global. 4. A Ação penal 470/MG. 4.1 Posição do Supremo Tribunal Federal acerca do domínio funcional do fato. 4.2. Teoria do domínio do fato e o garantismo penal. 5. Conclusão. REFERÊNCIAS

 

1 INTRODUÇÃO

A temática do tema que originou o presente artigo foi a aplicação da teoria do domínio do fato na Ação penal 470, sendo que na referida ação o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de se manifestar, de forma direta, sobre a Teoria do domínio do fato sistematizada por Claus Roxin.

Noutra seara, a ação supracitada, foi alvo de severas críticas doutrinarias, onde diversos juristas impugnaram a forma em que a mesma foi conduzida, por seu então relator, o Ministro Joaquim Barbosa, onde não houve o devido respeito aos direitos e garantias individuais e aos ritos processuais penais. Ainda assim, no que tange a forma que fora aplicada a teoria objeto do presente estudo, as críticas se estenderam ao cenário internacional, sendo considerada por doutrinadores, nacionais e internacionais, como uma forma deturpada de aplicação dos Estudos de Claus Roxin.

Sendo assim o trabalho apresenta como problema: Houve desvio da finalidade da referida técnica da teoria do domínio do fato? De fato, houve inconstitucionalidade no julgamento da Ação Penal 470? Ademais o presente trabalho científico tem como escopo principal o estudo se, a teoria do domínio do fato foi bem empregada para AP 470 de MG, para tanto, se irá fazer necessário um estudo de referencial teórico, sobre contexto histórico, evolução da mesma e a sistematização realizada por Claus Roxin, bem como analise na doutrina brasileira, para que assim possa se concluir, se existe compatibilidade da teoria em comento com os sistemas penais e processuais penais em nosso ordenamento pátrio.

Por derradeiro, tem como objetivo especifico conhecer de forma mais aprofundada sobre a teoria do domínio do fato, para tanto se fazendo necessário a remissão a sua origem e evolução ao longos dos anos, até compreender o atual estudado sistematizado sobre a mesma, bem como. Argumentar sobre a possibilidade de aplicação da referida técn,ica penal no nosso direito brasileiro, bem como se a mesma não se encontra, dentro de um caso concreto, em confronto com a regra de julgamento favorável ao réu (in dubio pro réu) e igualmente sobre a possibilidade de sua aplicação na AP. 470.

 

  1. CONTEXTO HISTÓRICO

Em um breve cotejo histórico, pode-se afirmar que as primeiras lições acerca do domínio do fato, ainda que de maneira prematura, foi em 1764, por Cesare Beccaria, em sua festejada obra Dos Delitos e das Penas. Para o autor, influenciando pelo Direito Penal a época, poderia ser o autor aquele que possuía o maior risco na ação delituosa, ou seja, na hipótese de existe vários cumplices em uma empreitada criminal, sofrerá a maior reprimenda aquele que se ofereceu ao maior risco, o executor finalístico da ação, excepcionado no caso de o executor ter recebido promessa de algum prêmio, sendo que nessa situação, tanto esse, tanto os promitentes serão responsabilizados igualmente. Senão vejamos:

“(…) quando houver vários cúmplices do delito, e não todos eles executores imediatos, mas por diferentes motivos. Quando vários homens se unem num risco, quanto maior for este risco tanto mais eles procuram tornar igual para todos. Será, pois, mais difícil achar quem se contente com o papel de executor do delito, correndo maior risco do que os outros cúmplices. A única exceção seria a hipótese em que fosse prometido prêmio ao executor, caso em que, tendo ele, então, recompensa pelo risco maior, a pena deveria ser igual” [1]

Observa-se, que nos idos dos anos de 1764, Beccaria, em sua obra prima, já se preocupou, ainda que de forma tímida, com a responsabilidade daquele que manda fazer ação criminosa, por interposta pessoa, o que mais tarde, foi conceituado como autor intelectual.

Por conseguinte, Hermann Bruns, em 1932, na criação da teoria da adequação, considerou como autor, aquele que dolosa ou culposamente, demostra-se a possiblidade, ainda que ínfima de dominar o fato. Tal teoria, novamente foi alvo de severas críticas, eis que não distinguiu o que poderia ser o autor da reprimenda penal e o seu participe, tendo em vista que esse último poderia alcançar o resultado almejado.

Hegler, em 1935, no desenvolvimento da teoria da culpabilidade, ensinou que apenas que possuía o domínio do fato poderia ser considerado como autor de uma infração penal, ainda que esse domínio tivesse advindo da imprudência de não evitar o resultado, quando esse fosse possível de prever. A referida técnica jurídica encontrou diversos óbices ao decorrer dos anos, uma vez que não mais conseguiu atender os anseios da ciência criminal diante de um conceito que não saciava todas as hipóteses de autoria possíveis.

Ato continuo, em 1935, Weber, de forma ainda que imprecisa, não lecionando de forma precisa determinou em sua teoria da subjetiva da participação, que a vontade de dominar o fato é pressuposto para a autoria, sendo que a mesma, conforme já mencionado, não foi o suficiente para o conceito pormenorizado da autoria pelo domínio do fato e mais uma vez, não houve preocupação na figura do participe.

Em conceito bastante longínquos, pode-se afirmar que a expressão  de domínio do fato, foi feita por Hans Welzel, em 1939, sendo que ao mesmo tempo em que formulou a teoria do finalismo, assentou, no concurso de pessoas, a “ teoria do domínio do fato”, onde, partindo de tese restritiva e aplicando critério objetivo e ao mesmo tempo subjetivo, conceituo o autor, como aquele que detém o controle, o domínio, da empreitada criminosa, podendo fazer cessar os efeitos jurídicos negativos daquela ou decidir em prosseguir e atingir a consumação delitiva, ou seja, é aquele que possui a faculdade de consumar o delito ou fazer cessar a sua executoriedade, relacionada aos princípios da conduta e não do resultado. Na mesma esfera, distinguiu o celebre doutrinador, do que pode ser entendido como participe sendo “aquele que não tem o domínio do fato, apenas cooperando, induzindo, incitando”[2]

Com relação aos crimes culposos, assim conceituados no nosso direito brasileiro no art. 18, inciso II do Código Penal, resta apenas a análise de um resultado possível, que poderia ser evitado pelo autor (dolo eventual), uma vez que, não há em que se falar em domínio do fato, sobre o qual não se imaginara prever, bem como se agiu com imprudência, negligencia ou imperícia

Nesse norte, muito embora a alegações de diversos autores, surge a sistematização da Teoria do domínio do fato, por Claus Roxin, indignado pelas formas em que se considerava os participes na década de 90 na Alemanha, procure trazes uma ordem cronológica e logica, para se aferir a responsabilidade de cada agente no concurso de agentes.

Roxin, em sua obra Autoría y domínio Del hecho em Derecho Penal, sistematizou a teoria do domínio do fato, partindo de uma universalidade, sendo que para o eminente jurista, autor é quem é o protagonista da típico penal, o que, abrange tanto as infrações de delitos, como para os crimes de domínio e de mão própria. Destarte, o domínio do fato é uma das modalidades de aferição de responsabilidade e autoria criminal, aplicável somente aos crimes dolosos, conforme já fora mencionado.

Noutro viés, torna-se imprescindível comentar, que Roxin não exclui a linha de pensamento de Welzel e sim exclui o possibilidade de se enquadrar a referida técnica em um conceito aberto e fixo, determinando circunstancias fáticas ( que poderiam ser interpretadas a outras situação, já que não se tratava de um rol taxativos), daí porque, pode-se concluir que não houve um novo conceito da teoria do domínio do fato e sim, a partir do que já existia, procurou estabelecer quando não há e quando há o domínio do fato, ou seja, houve uma sistematização.

 

  1. TEORIA DO DOMINIO DO FATO POR CLAUS ROXIN

            Em sua maior contribuição para o direito penal, surge a teoria do domínio do fato sistematizada por Claus Roxin, inicialmente publicada em 1963, adquirindo uma importância para cenário internacional, notoriamente para a Europa e América Latina.       

            Roxin (2000), demostrou que nem a teoria puramente subjetiva nem a teoria puramente objetiva foram capazes de conceituar de forma precisa a essência da autoria, bem como, não foram frutíferas para delimitar a distinção entre autor e participe. Sendo assim, restou consagrado que é indevido a adoção de um único método para o alcance dos conceitos supracitados, assim assinala o eminente jurista que se torna necessário o afastamento dos conceitos secundários e extensivo do autor, para se valer conforme os critérios de merecimento e periculosidade.

No que tange ao conceito secundário, se configurava a autoria pela exclusão do que se considerava como participe, o que segundo o jurista se tornava incongruente, uma vez que o conceito de autoria deverá ser feito de forma primordial haja vista a instrumentalidade criminal do participe.

Noutra senda, contrapondo-se ao conceito extensivo do autor, Roxin (2000), lecionou que em determinadas circunstâncias, tais como a cumplicidade e autoria por indução merecia uma atenuação na pena, tendo em consideração a equidade das condições.

Nesse toar, uma vez demostrado o caráter indevido da adoção de um caráter unitário para a contextualização de um tema complexo e de tamanha importância para  direito penal e processual penal, Roxin (2000), partindo do conceito restritivo de autor, mesclou os critérios objetivos e subjetivos, realizando uma teoria subjetiva objetiva, sendo que  o domínio do fato suponha “ um controle final, aspecto subjetivo, não requer somente a finalidade, mas também uma posição objetiva que determine o efetivo domínio do fato.”[3] Destarte, autor é quem tem o poder de decisão sobre a consumação da atividade delitiva, não podendo ser considerado, somente como aquele que realiza o núcleo do tipo penal, mas também como aquele que se utiliza de interposta pessoa, como um instrumento para realização da empreitada criminosa.

Muito embora entenda o teórico que em determinadas circunstâncias fáticas merece o cumplice ou o autor por indução uma atenuação na pena, o mesmo lembra, que a próprio legislação determina, ao menos em um juízo perfunctório, a mesma pena para todos que concorreram para a ação criminosa, a exemplo disso o Art. 29 do Código Penal Brasileiro.

É imperioso ressaltar que, muito embora segundo Roxin (2000) a teoria do domínio do fato é a que melhor contextualizará a figura do autor e participe no direito penal, por ela não se sacia os anseios de uma utilização universal. Isso porque, em alguns delitos, o próprio legislador já pauta a configuração da autoria pela taxatividade da lei, é o que ocorre com os delitos de mão própria e nos delitos de dever.

Os delitos de dever, são considerados em nosso direito pátrio, como os delitos próprios – aqueles que o sujeito ativo guarda alguma especialidade, tal como o peculato, Art. 312 do Código Penal Brasileiro, que só pode ser cometido por servidor público – e os omissivos impróprios, que dado a qualidade do garantidor o mesmo deverá evitar o resultado. A especialidade e a qualidade de garantidor invocam deveres que se violados, já configuram a autoria de quem os detém.

Ademais, outro aspecto que merece destaque é que o âmbito da teoria do domínio do fato em seu conceito restritivo de autor só possui aplicabilidade nos crimes dolosos, eis que “somente nestes se pode falar em domínio final do fato típico, pois os delitos culposos caracterizam-se exatamente pela perda desse domínio” [4]

Posto isso, em apertada síntese a teoria do domínio do fato de Roxin, tem como consequências: A realização pessoal dos elementos do tipo, sempre fundamentará a autoria; ademais, também será considerado como autor, aquele que se utilize de outrem, como instrumento de sua vontade para a consumação do crime; é autor, o coautor que realiza uma parte essencial do plano delituoso, ainda que não realize o núcleo do tipo penal.

Roxin (2000) rechaça o conceito indeterminado que traria uma insegurança jurídica, sendo que para o jurista o conceito do domínio do fato deve ser usado de forma geral, para que possa se enquadrar em todas as hipóteses de autoria dos delitos no caso concreto. Para tanto, sistematizou o domínio do fato sobre três fatores, a saber: o domínio da ação, o domínio da vontade e o domínio funcional do fato.

 

3.1. Domínio do fato sobre o fator da ação.

Roxin (2000) em sua obra, apresenta de forma preambular o domínio da ação como corolário a aquele que em qualquer circunstancias fática realize de mão própria, livre e dolosamente todo os elementos descritos no tipo penal.

Todavia, leciona o jurista que, em que pese a relevância dolosa da empreitada criminosa, não se pode pautar a determinante da autoria em uma teoria subjetiva, haja vista que não é a vontade de dominar o fato que determina a autoria, lembrando ainda que o participe também pode possui-la. Sendo assim        , o fator determinante estaria na esteira de um critério objetivo da ação, a pratica completa de todos núcleo do tipo penal, ainda que haja pedido a mando, ou até mesmo por um erro determinando por terceiro, onde se estaria, em nosso ordenamento pátrio na égide de uma excludente de punibilidade.

Nesse toar, Roxin (2000) se posiciona contrário a Welzel (2004), eis que entende que existe domínio do fato e por consequência logica autoria, mesmo nas hipóteses em que o executor de mão própria realize o  fato criminoso por estado de coação irresistível – independentemente da notória possibilidade, em nosso direito pátrio, da extinção da punibilidade do autor, com fulcro no Artigo 22 do Código Penal Brasileiro – eis que, a ação do coagido, por motivos psicológicos, podem ser mais danosas ao direito tutelado.

 

3.2. Domínio do fato sobre o fator da vontade.

            Existem hipóteses que, muito embora uma determinada pessoa tenha realizado toda a ação criminosa não é esse que pode ser considerado como autor, sendo que o domínio do fato se encontrava em posse no sujeito de trás que regia toda empreitada delituosa. Sendo que essas circunstancias podem ser concretizadas no mundo ótico de diversas formas, lecionando Roxin (2000), a utilização dolosa do agente sem liberdade, de um agente em erro e de um agente que seja inferior não só no quesito intelectual, mas também no quesito psíquico, sendo que o jurista utiliza o exemplo de menores e de determinadas pessoas que por algum motivo não tenha sua capacidade de discernimento ou que se encontre com a mesma reduzida (enfermos mentais). Sendo assim, o teórico analise o domínio do fato sobre o fator da vontade sobre três égides, a saber: a coação, do erro, e do domínio da organização.

Importante destacar o equívoco de se entender o domínio do fato sobre parâmetros psicológicos, o que segundo o jurista germânico poderia da margem para insegurança jurídica, sendo que existe a imperiosa necessidade de que a concepção do domínio do fato se paute em critérios legais previamente estabelecidos eis que assim poderia se caracterizar a ausência de decisão autônoma e a possibilidade de atuação do poder judiciário.

Sendo assim, sob o enfoque da coação, Roxin (2000) assevera que o domínio do fato só estará em posse do autor mediato, quando o executor direto estiver com a sua possibilidade de escolha ceifada, não podendo ser considerado como uma mera influência, mas ao ponto em que, tanto o autor mediato quanto o seu cumplice possam exercer com um efetivo domínio as ações a serem realizadas pelo executor, ou seja, deve ser uma coação que aos olhos do homem médio seria considerada como irresistível. Coadunando com a tese germânica o nosso Código Penal em seu Art. 22 dispõem que “Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem. ”

Conclui-se que no estado de necessidade por coação, o sujeito de trás, que orquestra toda a atividade delituosa é o autor mediato, haja vista ser ele quem insere o executor direito em situação de perigo próprio ou de terceiros, da qual o mesmo só se livraria assumindo a responsabilidade de praticar determinado crime.

Noutro viés, no que se entende por estado de necessidade simples – em que o executor direto não se encontra coagido por alguém, mas sim por fatores externos, tais como um risco de morte por incêndio ou o eminente risco de vida pela fome – não, ao menos em juízo inicial, o domínio da vontade por parte do sujeito de trás, mesmo que o mesmo tenha prestado algum auxílio para a consumação do fato.

Portanto, sendo o estado de necessidade imposto por circunstâncias externas, seria plenamente possível se vislumbrar a figura da participação, quando o agente se utiliza desse estado já existe, não podendo ser considerado o domínio da vontade uma vez que não se pode conceber no mundo jurídico que o sujeito de trás dominava a vontade do executor já que este já possuía desígnios autônomos para a prática do ato.

Todavia, Roxin (2000), assevera na hipótese em que o sujeito de trás se aproveita do estado de necessidade já existente, mas o modifica no sentido de oportunizar meios eficazes para pratica não do delito em que o executor planeja mas para agredir outro bem jurídico tutelado pelo direito penal, o qual segundo o eminente jurista germânico “Modificando la situación externa, mediante lo cual se procura uma preponderância com respecto al outro, el sujeito de detrás hace las veces del destino”, devendo ser entendido como titular do domínio do fato e consequentemente como autor mediato. (Roxin, 2000, p. 176).

Nesse toar, ao impor dolosamente que o executor um conflito moral para que este agisse em prol de determinado bem jurídico para se atacar outro estaria configurado a teoria unitária – segundo essa teoria todo o estado de necessidade é justificante, não importando se o bem jurídico tutelado é de valor superior ou igual ao que está sofrendo a injusta ofensa – respeitando o Art. 24 do Código Penal Brasileiro, enquanto que o sujeito de trás assume o papel principal do fato criminoso, uma vez que possuía o domínio da vontade do executor.

No que tange ao domínio do fato sobre o fator da vontade na égide do erro, o domínio do fato se dá quando o executor age com sua vontade viciada, pautando-se em acreditar que determinada circunstancias fáticas existe, sendo que essa por sua vez é irreal ao mundo ótico. O pensamento roxiniano ensina que, ainda que o erro não venha a retirar o dolo ou a culpa do executor direto há que se falar em domínio do fato pelo sujeito de trás, uma vez que, em juízo abrangente irá se comprovar que aquele possuía um maior grau de domínio da situação.

Em se tratando de erro sobre o elemento do tipo penal, que excluiu o dolo e permite tão somente a culpa, se previsto em lei (e se o executor tiver realizado o ato em imprudência, negligência ou imperícia), cuja influência que o sujeito de trás sequer precisa ter atuado com imprescindível influência, tem-se também a autoria mediata. Imaginemos a situação em que, determinando sujeito de trás solicita ao suposto executor que levasse determinada mercadoria a um local, este atende a solicitação acreditando que se tratava de um material licito, sendo que para sua surpresa é apreendido pelas autoridades policias uma vez que a determinada mercadoria se tratava de um produto entorpecente proibido por lei. Em tal hipótese, observa-se que apesar do sujeito de trás não ter tamanha influência – eis que o executor direto poderia recusar a solicitação – o mesmo deve ser concebido como o autor mediato, uma vez que induziu o autor imediato ao erro do elemento que constituía o tipo penal e possuía um maior grau do domínio do fato.

Entretanto, a doutrina roxiniana assevera que quando o executor age com culpa, seja ela consciente ou inconsciente, é inegável que este realizou um papel essencial para a configuração do domínio do fato pelo sujeito de trás sendo que, em alguma situação também possuía o domínio do fato criminoso, mesmo que em sentido diverso ao esperado pelo autor mediato.

Destarte, nessa situação, embora que sentido diverso da teoria do domínio do fato (que exige ao menos o dolo eventual), sendo consagrada a imprudência, negligência ou imperícia, é possível enquadrar como autor não só o sujeito de trás (através da teoria do domínio do fato), mas também o executor culposo, por critérios diversos como por exemplo uma opção legislativa.

Nos dizeres de Roxin:

“Bien es verdad que el legislador hace también responsable del resultado al ejecutor allí donde la imprudencia sea punible. Pero la imputación se basa en circunstancias que son irrelevantes para el dominio de la voluntad por parte del sujeto de detrás. […] Así pues, podríamos ampliar el principio que estabelecíamos supra señalando que también aquel que, ante un ejecutor que actúa con imprudencia consciente, aporta una condición del resultado es autor mediato en todo caso.”[5]

Importa destacar que, para a distinção entre autoria mediata e participação, se faz necessário analisar a ordem cronológica que rege os fatos. Se o executor, no momento da pratica do delito, possuía a ciência da possibilidade de alcançar o resultado almejado e assume a responsabilidade tanto quanto o sujeito de trás, esse será mero participe. Contudo, se a consciência reside em um maior grau no sujeito de trás, insurge um debate repleto de minucias.

Para configurar o devido conceito no sujeito de trás como autor mediato ou mero participe, em situações em que o executor imediato se encontre em erro, a doutrina roxiniana leciona que se conheça o domínio do fato em quatro graus.

Nas hipóteses em que o sujeito de trás possuía ciência apenas das circunstâncias fáticas, são dominadores do fato de primeiro grau, porquanto, só possuía ciência do resultado fático e não de suas consequências jurídicas. Noutro viés, se ciente da efetiva correspondência social e a ilicitude, detêm o domínio do fato de segundo grau. O terceiro nível, consiste, por sua vez, no conhecimento da reprovabilidade da ação no meio social, sendo que Roxin (2000), exemplifica com a situação de um determinado sujeito que ache erroneamente que se encontre em estado de necessidade e o sujeito de trás se apodera desse erro para alcançar determinado fim criminoso. Por fim, o quarto grau reside no conhecimento concreto da situação, como, se o sujeito de trás, orquestrasse toda situação de erro sobre uma pessoa.

 

3.3 O domínio da organização.

            Além do domínio do fato sobre o fator da vontade, além dos formatos da coação e do erro, com já fora disposto, pode-se percebido nas ordens proferidas nas engrenagens de uma estrutura de poder, organizada, com separação traçadas de tarefas e dissociadas ao direito “[…] que garanta a execução do comando, mesmo sem coação ou engano, uma vez que o aparato enquanto tal assegura a execução do fato. ” (Roxin, 2008, página 323).

Nessa hipótese a autoria mediata reside no poder que detém o sujeito de trás, pouco importando o cargo que ocupe na estrutura organizada do poder, para instrumentar a execução de atos criminosos por sujeitos, dotados de efetiva responsabilidade, inespecíficos e passiveis de fungibilidade. Portanto, o domínio do fato não reside no sujeito em si, porém no sistema que o cerca.

São inúmeros exemplos em nossa sociedade brasileira de estrutura organizada de poder, tais como o “Comando Vermelho” ou o “Primeiro Comando da Capital”, que se valem da pratica substituição de um executor por outro para se alcançar a máxima efetividade do resultado e, como é cediço por todos, percorrem caminhos não trilhados pelo Direito.

A teoria do jurista germânico, assevera, entretanto, que a escolha de uma pessoa certa e determinada, cuja a especialidade e habilidade são imprescindíveis para a pratica do ato delituoso, não configura a autoria mediata de quem ordena, sendo que não existindo erro ou coação tem-se apenas a participação.

Importa destacar que, a autoria mediata do controlador da ação, mediante o cargo que ocupa na estrutura de poder, não exime de responsabilidade o executor, eis que o mesmo age com seus próprios meios no fiel cumprimento da ordem, onde inexistia qualquer tipo de vicio de consentimento, inclusive, em muitas das estruturas organizadas o mesmo procura a ascensão na mesma, sendo que a configuração de dois autores, um mediato e outro imediato. Nesse toar, não margem para configuração de coautoria entre em que o emana a ordem e aquele que a recebe. Roxin (2000), ensina que autoria mediata goza de verticalidade, eis que reside na obediência hierárquica, enquanto que a coautoria se pauta na horizontalidade e na divisão de tarefas isonômicas entre os sujeitos aptos a realizar a empreitada delituosa.

Roxin (2000), adverte, entretanto, que em determinadas situações diversas das até aqui debatidas, inexistindo requisitos da autoria, não impede a configuração da participação em sentido estrito. Isso ocorre nas condutas que não interferem na ordem cronológica dos fatos muito menos no aparato de poder, “[…] assim como aquele que, de fato do aparato, denuncia um determinado grupo e causa na cúpula uma ideia de aniquilação, sem possuir qualquer influência no decorrer dos acontecimentos. ” (GRECO; LEITE, 2013, p.15).

 

3.4. Domínio do fato sobre o fator da contribuição relevante dentro de um plano global.

Roxin (2000) de forma autônoma ao domínio da ação e ao domínio da vontade, existe outra égide do domínio do fato, a saber, a coautoria. Nesse sentido, existe ao menos dois sujeitos que possuem o domínio do fato em posições isonômicas, através de atuação reciprocas, previamente estabelecidas na divisão de tarefas (domínio funcional do fato), desta forma estão vinculados a empreitada criminosa de forma reciprocas, eis que a atuação de um se encontra umbilicalmente ligada ao outro pelo comum acordo.

Para tanto Roxin (2000) não analise que a contribuição causal de cada sujeito não se pauta aos elementos descritos no tipo penal – eis que assim só seria concebido um único autor – mas sim, aos que devem integrar a fase executiva. Para tanto, o ilustre jurista germânico, que deve ser observado que se dissociadas as condutas não poderia ter sido o delito consumado, ou não consumado da forma como planejada.

Entretanto o jurista germânico adverte que se apenas um dos autores tiver a consciência da colaboração mutua, este será considerado como autor mediato, outrossim, ao executor que realiza excessos na pratica delitiva, o que não era o desejo de todos.

Nesse toar, é o que se entende no nosso direito brasileiro da cooperação dolosamente distinta ocorre “quando dois agentes, embora convergindo as suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame subjetivo” (GRECO, 2008, página 130).

Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PROVAS. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA. AFERIÇÃO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STF. QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. POSSIBILIDADE. FURTO. GRAVE AMEAÇA SURGIDA NO CURSO DA EXECUÇÃO. EXTENSÃO DA ELEMENTAR A CORRÉU QUE A ELA NÃO ADERIU. INVIABILIDADE. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA. ART. 29, § 2º, DO CP. CONDENAÇÃO POR ROUBO. AFASTAMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA.

{…} 4. Se a intenção do agravante era a de praticar o crime de furto, sendo que o emprego de grave ameaça por um dos corréus ocorreu fora do âmbito de sua atuação na prática criminosa, uma vez que estava em local diverso quando houve a aludida ameaça, não lhe pode ser estendida está elementar, mas deve responder na medida da sua culpabilidade, segundo a cooperação dolosamente distinta prevista no art. 29, § 2º, do Código Penal. 5. Situação concreta em que, segundo expresso no acórdão recorrido, a intenção dos coautores, entre eles o agravante, era a de praticar um crime de furto. Quando da execução do crime, o agravante não entrou no local de onde foram subtraídos os bens, mas ficou aguardando, numa motocicleta, para que pudessem empreender fuga. No curso da ação criminosa perpetrada diretamente pelos outros dois corréus, um deles, ao se deparar com a caseira, no interior da propriedade, utilizou-se de grave ameaça para garantir a detenção das coisas subtraídas. {…} [6]

 

  1. A AÇÃO PENAL 470 MG

            O popularmente conhecido como “escândalo do mensalão” teve sua origem quando o então deputado federal do Partido Trabalhista, Roberto Jefferson, informou, perante a Comissão Parlamente de Inquérito dos Correios, um vultoso esquema de pagamentos mensais a parlamentares, sendo que esses por sua vez tinham o dever de votar a favor de projetos do governo federal, sendo que isso ocorreu durante o primeiro mandato do Presidente Luís Inácio Lula da Silva.

O motivo pelo qual o então deputado federal Roberto Jefferson veio a público é que, em 18 de maio de 2005, a revista Veja[7], tornou público a existência de um vídeo gravado por uma câmera clandestina, em que Mauricio Marinho, chefe do Departamento de Contratação e Administração de Material da Empresa Brasileiro de Correios e Telegrafo, descrevia com detalhes como se dava as negociações de propinas e indicava Roberto Jefferson como a pessoa responsável pela articulação do citado esquema.

Segundo o esquema narrado na denúncia, referidas agências de publicidade teriam celebrado contratos “esquentados” com a Câmara dos Deputados e o Banco do Brasil, mediante repasse adiantado de recursos e sem a respectiva prestação do serviço. Tais contratos teriam sido celebrados à margem dos órgãos de controle e com o suporte de empréstimos, segundo o Procurador-Geral da República, ideologicamente falsos, obtidos perante o Banco Rural, Banco do Brasil e Banco BMG.

Não há como se negar que no momento em que tramitava a Ação Penal 470 de Minas Gerais, o cenário do judiciário brasileiro era de total desconfiança, uma vez que, a sociedade como um todo, não acreditava na possibilidade de condenação de políticos e empresários de alta classe, fazendo valer a rega da impunidade para agentes dos níveis dos réus da ação.

Todavia, o Ministério Público Federal, desde a sua denúncia invocou a possibilidade para aplicação da teoria do domínio do fato sobre alguns dos réus, notoriamente para José Dirceu, sendo considerado como autor intelectual do crime, ou autor mediato (aquele que realiza o fato criminoso através do domínio da ação de um terceiro), o que foi acatado pelo então relator, Ministro Joaquim Barbosa, sendo que o ministro chefe da Casa Cível seria responsável pela articulação política da base aliada do governo, sendo portanto, o organizador e mandante dos crimes de corrupção ativa.

Nesse toar, surge um grande alvoroço jurídico realizado pelos advogados de defesa, uma vez que, fora alegado que, ainda que fosse considerado a teoria do domínio do fato, tal como estava sendo aplicadas, não haveria em que se falar em autor mediato ou autor intelectual para alguns réus, bem como, pelas regras do direito penal e pelo sistema processual penal, a dúvida        deveria, em regra favorecer o réu. Ademais, diversos doutrinadores internacionais, lecionaram que houve um total desvio da finalidade da referida teoria, sendo que a mesma, em verdade, foi adequada para o caso concreto, tratando-se, portanto, de uma nova teoria.

Reconhecida é a profundidade da referida ação, em todos os aspectos das 8.405 laudas que estruturam o acordão proferido pelo Supremo Tribunal Federal, sendo assim, buscou delimitar o tema atribuindo o foco principal ao então Ministro Chefe da Casa Civil, José Dirceu.

 

4.1. Posição do Supremo Tribunal Federal acerca do domínio funcional do fato.

            A Procuradoria Geral da República (PGR) articulou a acusação em 2006 de forma a recair sobre o ex-ministro chefe da casa Civil o “[…]domínio funcional de todos os crimes perpetrados, caracterizando-se em arremate como chefe de todo o organograma delituoso. ”[8]

No entendimento do Procurador Geral da República, a base probatória colhida, pode-se afirmar que José Genoíno, pelo cargo que ocupada dentro do Partido dos Trabalhadores era o interlocutor político, sendo que esse por sua vez, contava com o apoio de Sílvio Pereira, sendo que sua função era tratar de cargos no Governo Federal, enquanto Delúbio Soares possuía importância eis que era o elo com as demais ramificações da quadrilha e por sua vez, José Dirceu o organizador de todas as ações fazia o “corpo político” da organização criminosa.

Sendo assim, a PGR fundamentou nos termos da denúncia os estudos de Claus Roxin (2000), no que se refere ao domínio da organização e no domínio funcional do fato, onde determinado sujeito de trás, se valendo de executores diretos do tipo penal, dotados de fungibilidade, orquestram um complexo empreendimento criminoso, sem realizar os elementos que configuram o crime.

Também nesse sentido, se manifestou a ministra Rosa Weber no momento de prolatar o seu voto no sentido que:

“Tendo o acusado José Dirceu sido o autoproclamado artífice da formação da base aliada e sendo o acerto quanto aos repasses financeiros parte delas, não há como negar ciência, assentimento e responsabilidade quanto ao ocorrido. Afinal, repita-se, sequer é crível que Delúbio, sozinho, tenha sido o responsável por todo o esquema detectado e que, tendo os valores repassados origem remota em peculatos e crimes financeiros, lograsse ele, sem poder direto sobre a máquina administrativa, viabilizar a obtenção desses recursos pelas empresas de Marcos Valério. Os demais elementos probatórios, em especial o depoimento incrimina tório de Roberto Jefferson e os vários indícios da ligação próxima de José Dirceu com Marcos Valério, reforçam essa convicção. ”[9

O então ministro relator, Joaquim Barbosa, faz menções perfunctórias a respeito da teoria do domínio do fato, citando doutrinados brasileiros[10], que de alguma forma fizeram menção a obra do jurista germânico. Preambularmente, concede ênfase ao conceito de domínio funcional do fato, sendo que no seu sentir, o “mensalão” foi um grande concurso de pessoas divididas hierarquicamente, sendo que o então eminente relator da AP 470, embasa sua tese conclusiva em que “os pagamentos de vantagem indevida foram executados mediante amplo concurso de agentes, com divisão de tarefas detalhadamente demonstrada, em que cada autor praticou uma fração dos atos executórios do iter criminis” (BRASIL, 2012, página 4.701).

Todavia, tal como a ministra Rosa Weber, o relator do processo, compreende que a posição que ocupava José Dirceu, se encontrava umbilicalmente ligada aos crimes supostamente praticados, senão vejamos:

“As provas são harmoniosas e convergem para a liderança exercida pelo acusado JOSÉ DIRCEU, que se valeu da função de articulador político do Governo para determinar os parlamentares da base aliada que seriam beneficiados pelos milionários repasses realizados através do esquema articulado, principalmente, com MARCOS VALÉRIO e DELÚBIO SOARES.[…] As provas coligidas nestes autos confirmaram que o modus operando o repasse de recursos avençado entre o Partido dos Trabalhadores e os parlamentares antes julgados não prescindia da ciência e do aval do denunciado JOSÉ DIRCEU, que, por isso, manteve reuniões cruciais destinadas a garantir o sucesso do esquema criminoso, abastecendo as contas bancárias das empresas representadas por MARCOS VALÉRIO com dinheiro de aparência lícita: empréstimos formalizados pelo Banco Rural e pelo Banco BMG, sem garantias idôneas do pagamento” [11]

O então ministro aposentado, Carlos Ayres Britto, que no momento do julgamento da Ação Penal 470 foi o presidente do Supremo Tribunal Federal, também invocou os estudos de Roxin para fundamentar a sua tese julgadora, em uma de suas ponderações, asseverou que o mensalão “[…]sob o impulso originário, controle metodológico e domínio funcional do Partido dos Trabalhadores e de quatro (número inicial da peça acusatória) dos seus mais destacados dirigentes e próceres. Agremiação petista, acresça-se, que saiu vitoriosa da eleição popular para o cargo de Presidente da República do Brasil, no ano de 2002. ” (BRASIL, 2012, fls. 4.599 a 4.500). Posto isso, o então presidente do Pretório Excelso, se manifestou no sentido de que existia um domínio funcional do fato.

Todavia, causa espanto a continuidade do seu voto, onde fundamenta nos seguintes termos:

Acresce que não há dúvidas razoáveis de que José Dirceu concorreu (e tinha pleno conhecimento) para os delitos impulsionados pelos agentes do núcleo político. Na verdade, a meu aviso, este primeiro denunciado detinha o controle finalístico sobre a ação dos denunciados integrantes dos núcleos financeiro e publicitário. Com efeito, o que se tem dos autos é que o denunciado José Dirceu tinha mesmo o domínio intelectual das ações dos demais acusados, naquilo em que dirigidas para o levantamento de numerário para o pagamento de dívidas e de “mesadas” a parlamentares da base aliada.[12]

Vislumbra-se que em um primeiro momento, o então eminente ministro Ayres Britto, se manifestou no sentido de existir o domínio funcional do fato pelo então ministro chefe da Casa Civil e do Partidos dos Trabalhadores e, por conseguinte se manifestou dando ênfase ao domínio da organização (autoria intelectual) demostrando uma notória contradição.

Nesse toar, pode-se vislumbrar que o Procuradoria Geral da República, além de conferir ao acusado o domínio funcional do fato, ressaltou em outro viés, única e tão somente a posição hierárquica que o mesmo possuía (na época José Dirceu era Ministro chefe da Casa Civil), o que foi acompanhado por ministros como Joaquim Barbosa, Ayres Britto e Rosa Weber, sendo que essa última além de considerar o cargo político ocupado pelo então réu, afirmou a impossibilidade do mesmo não ter a ciência dos fatos criminosos objetos da denúncia.

Conforme já mencionado, o domínio funcional do fato, exige a existência de um plano comum, compreendendo os atos executivos por mais de um autor, sendo que a participação de um, se encontra intrinsicamente ligada ao do outro e, ainda ambos se encontrariam em uma linha horizontal de poder, daí porque, conceber o domínio funcional do fato é conceber a coautoria entre todos os envolvidos, eis que, no sentido dos estudos de Roxin (2000), todos possuíam uma determinada parcela de participação relevante para alcançar o resultado criminoso almejado.

Ademais, a obra de Roxin (2000) não permite que a ocupação de um cargo de chefia dentro de uma organização de poder faça presumir o domínio funcional do fato, conforme termos da Denúncia, para tanto se faz necessário, além da cooperação orgânica de mais um autor, um conjunto probatório que afaste para além de uma dúvida razoável as respectivas participações no empreendimento delituoso.

A PGR em sua peça acusatória determina que Dirceu seria o sujeito responsável por articular todo o esquema, sendo que somente sobre esse réu é que se recai a teoria do domínio do fato, dando a entender pelo seu domínio funcional do fato, quando em verdade estaria, hipoteticamente, diante do domínio da vontade e, mais precisamente o domínio da organização.

Torna-se forçoso demostrar a diferenças existentes entre o domínio funcional do fato e o domínio da organização. Muito embora ambos sejam meios precisos para consagração de autoria, existe diferenças intrínsecas entres os dois institutos, enquanto o primeiro, existe a imperativa necessidade de mais de um autor, que esteja em linha hierárquica horizontal, organize um plano em comum para uma consumação delitiva, o segundo por sua vez, o sujeito de trás se apropria de uma estrutura organizada de poder, para através de um executor direto, possa valer a sua vontade. Ademais, os estudos de Roxin (2000) leciona que o um dos requisitos para o domínio da organização é a fungibilidade de seus executores diretos, ou sejam, tratam-se de pessoas indeterminadas, cujas características pessoais são irrelevantes para o alcance do plano pelo sujeito de trás. (ROXIN, 2000).

Posto isso, a demonstração da estrutura de poder organizada é de tamanha importância para um melhor compreendimento. Segundo os termos da denúncia[13], a organização criminosa era composta de uma cúpula principal, cujo o objetivo era obtenção de apoio político e pagamentos de dívidas, nessa cúpula se encontrava José Dirceu (ex-ministro chefe da Casa Civil), Delúbio Soares (ex-tesoreiro do Partido dos Trabalhadores), Sílvio Pereira (ex-secretário geral) e José Genoíno (ex-presidente do Partido dos Trabalhadores). Por conseguintes, os outros integrantes da organização eram do Banco Rural (José Roberto Salgado, Ayanna Tenório, Vinícius Samarane, Kátia Rabello e o falecido José Augusto Dumont) e integrantes da publicidade (Ramon Hollerbach, Cristiano Paz, Rogério Tolentino, Simone Vasconcelos, Geiza Dias e, sobretudo, Marcos Valério), sendo que ambos os integrantes possuíam a responsabilidade de simular empréstimos junto a aquele Banco, para justificar a fonte do dinheiro obtido por meio de propina.

Destarte, conforme a estrutura organizada de poder estipulada na denúncia, cada integrante possuía uma posição relevante para o alcance do plano comum, sendo que cada sujeito na organização, possuía características pessoais – seja pelo cargo que ocupava, seja político ou privado, ou por sua destreza profissional – que sem elas seriam impossíveis a consumação do delito por vários anos. Sendo assim não há em que se falar em domínio da organização, tampouco fundir seu conceito com o domínio funcional do fato.

Diante ao exposto, percebe-se que os ministros se olvidaram em trazer de forma concisa as diferenças entre domínio do fato pela organização e o domínio funcional do fato e, ademais, não observaram as lições emanadas por Roxin (2000), nesse sentido “a raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação” (GRECO; LEITE, 2013, página 21).

 

4.2. Teoria do domínio do fato e o garantismo penal.

            Outro ponto que teve destaque para o cenário jurídico, nacional e internacional na ação penal 470/MG, foi o fato de que a mera invocação da teoria do domínio do fato seria suficiente para a condenação penal de um determinado sujeito, tratando-se de uma responsabilidade penal objetiva. Em alguns trechos do Acórdão ficou implícito a ideia de que, o cargo ocupado por Dirceu e outros réus, seria suficiente para uma condenação criminal, sendo em que outros trechos, essa possibilidade foi mencionada de forma explicita.

Dentro dos aspectos relacionados no Acórdão, pode se citar a posição do ministro Ricardo Lewandowski, o qual assevera a excepcionalidade da teoria do domínio do fato, afirmando que a mesma possibilita a condenação concreta de alguém sem a produção de evidência concretas. Senão vejamos:

“Incapaz, portanto, de comprovar as acusações lançadas contra JOSÉ DIRCEU, o Ministério Público recorre, num derradeiro esforço de convencimento desta Suprema Corte, à denominada “teoria do domínio do fato”. Trata-se de uma tese, embora já antiga, ainda controvertida na doutrina. Não obstante a discussão que se trava em torno dela, muitas vezes é empregada pelo Parquet como uma espécie de panaceia geral, ou seja, de um remédio para todos os males, à míngua do medicamento processual apropriado. No caso de processos criminais em que a produção da prova acusatória se mostre difícil ou até mesmo impossível, essa teoria permite buscar suporte em um raciocínio não raro especulativo com o qual se pretende superar a exigência da produção de evidências concretas para a condenação de alguém. ”[14]

Com a devida vênia, mas o então posicionamento do ministro Lewandowski nada mais é que uma “aberração jurídica” a luz tanto da teoria do domínio do fato, quanto do sistema jurídico brasileiro. Uma porque, os estudos de Roxin (2000), jamais se propuseram a determinada em processos criminais a possibilidade de condenação de um determinado de sujeito sem um conjunto probatório que afaste, para além de qualquer dúvida razoável a participação do mesmo na pratica do tipo penal. Nesse contexto, o próprio jurista se manifestou, na oportunidade de ser entrevistado.

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?

Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem e existir provas contundente desse fato. Isso seria um mau uso. [15]

No segundo ponto incongruente da manifestação de Lewandowski diz respeito ao próprio sistema jurídico brasileiro, que adotou o garantismo penal, ou seja, a presunção de inocência deve prevalecer até a sentença condenatório transitado em julgado, não importando o tipo de crime supostamente praticado, tampouco a comoção social para penas mais severas.

Em contrassenso ao voto do ministro Lewandowski, surge então os votos dos ministros Celso de Melo e Gilmar Mendes. Ambos, ao menos em linhas gerais, admitem a possibilidade de utilizar a teoria do domínio do fato no sistema jurídico brasileiro, muito embora a teoria monista e determinam a compatibilidade com o Art. 29 do Código Penal, contudo não socorrem aos estudos de Roxin para a condenação, ao crivo desses ministros, o conjunto probatório foi suficiente para condenação, vejamos:

“Por fim, a despeito das observações do Ministro Revisor, observo que a teoria do domínio do fato não constitui uma retórica argumentativa estrangeira para abarcar situações carentes de prova ou justificativa para elastecer o conceito de autoria […],Portanto, Sr. Presidente, a solução do caso não reclama grandes construções teóricas, na verdade, à luz do princípio da legalidade, a resposta está no artigo 29 do Código Penal “ quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”[16]

“Há que se destacar, ainda, por necessário, que a adoção, pela legislação brasileira, da teoria unitária em matéria de concurso de pessoas não afasta a possibilidade de reconhecimento, em nosso sistema jurídico-penal, da teoria do domínio do fato. Na realidade, uma teoria não exclui a outra, pois o reconhecimento de uma ou de outra apenas poderá influenciar no “quantum” a ser definido na operação de dosimetria penal, nos termos do art. 29 do CP.”[17]

Analisando de forma pormenorizada, Celso de Melo vai mais além e afirma que “a mera invocação da teoria do domínio do fato não basta, só por si, para exonerar o Ministério Público do gravíssimo ônus de comprovar, para além de qualquer dúvida […] a culpabilidade do réu” (BRASIL, 2012, fls. 5.204).

Sendo assim o ministro Celso de Melo, invocou alguns julgados do Supremo Tribunal Federal, em que todos faziam homenagem ao princípio da presunção da inocência, esculpido no Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal. O referido princípio tem por finalidade, estabelecer direitos e garantias ao acusado frente ao imenso poder do Estado de restringir a liberdade de alguém (doutrina italiana), bem como proteger aquele no curso do processo, eis que, se é presumido inocente não deve, via de regra, sofrer medidas penais ou processuais penais. Ademais é uma regra dirigida ao juízo no momento da prolação de sentença, onde se deve analisar se a acusação se desincumbiu do seu ônus de provar de forma coesa todos os fatos articulados na peça acusatória. (BRASILEIRO, 2016).

Nesse toar, observa-se que o ministro decano do Supremo Tribunal Federal foi harmônico tanto com a jurisprudência da corte (são diversos julgados do STF em que se pode observa a homenagem feio ao princípio da presunção da inocência) bem como com a doutrina brasileira, sendo que o mesmo “consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao termino do devido processo legal,  em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinente para sua defesa e para destruição das provas apresentadas pela acusação.” (BRASILEIRO, 2016, página 43).

Ademais, nos debates realizados na Suprema Corte, o ministro Celso de Melo, rechaça a possibilidade de responsabilidade penal objetiva, eis que inexistente no sistema jurídico brasileiro, sendo revestido de completa inconstitucionalidade. Ademais, o eminente ministro, ao seu crivo, determina que as provas colhidas no processo são suficientes para condenação dos réus, expurgando a possibilidade de aplicação da teoria do domínio do fato.

 

  1. CONCLUSÃO.

            Diante a tudo quanto fora argumentado, pode-se concluir que, a teoria do domínio do fato, sistematizada pelo jurista germânico Claus Roxin, estabelece critérios para configuração de autoria e participe, sendo que a teoria, conforme já fora asseverado, dividiu o domino do fato sobre o fator da ação, da vontade e do domínio da organização, bem como, determinou, através da contribuição relevante o papel do coautor em determinado delito.

Nesse contexto, da análise do Código Penal Brasileiro, pode-se observar que, muito embora a adoção da teoria monista, esculpido no Art. 29, do CP, a teoria do domínio do fato possui espaço no direito penal brasileiro, para em determinadas circunstancias, e no concurso de vários agentes em uma complexa e ardilosa estrutura organizada do poder, que trilham caminhos estranhos ao direito, possa se vislumbrar, com coerência, a figura do sujeito de trás, executor direto, participação e até mesmo de coautoria.

Ocorre que, no momento do julgamento da Ação penal 470/MG, o clamor social era por penas cada vez mais severas, uma vez que a sociedade brasileira como um todo está estarrecida com diversos escândalos de corrupção, sendo que houve inúmeros protesto no afã de que as penas dos réus fossem cada vez mais severas, sendo que esse anseio teve correlação ao julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Preambularmente, pode-se vislumbrar que de fato houve um desvio da finalidade da festejada obra de Roxin (2000), sendo que por diversos trechos do Acórdão a teoria do domínio do fato foi mencionada de maneira equivocada, eis que em um primeiro momento, alguns dos ministros concluíram sua tese julgadora no fato em que José Dirceu, possuía o domínio funcional do fato e que o mesmo dirigia, intelectualmente, as ações dos demais integrantes da organização criminosa.

Todavia, conforme leciona Roxin (2000), o domínio funcional do fato exige a existência de mais de um autor, sendo que ambos se encontram em linha horizontal de poder, não existindo hierarquia, sendo que a contribuição de cada um é fundamental para o alcance do plano comum. O desvio reside no fato de que, desde a denúncia um único réu era apontado como detentor do domínio funcional do fato, o que, conforme amplamente demostrado, tornaria impossível a luz da obra germânica.

Melhor sorte não teve o Acórdão do Supremo Tribunal Federal, tampouco a peça acusatória no sentido de se conceber a alguns dos réus o domínio da organização. Isso porque, segundo os estudos de Roxin (2000), um dos requisitos basilares para o referido domínio é a ideia de sujeitos indeterminados, dotados de fungibilidade cujas características pessoais em nada colaboram para a consumação do delito, ou seja, os detentores do domínio da organização, possuem a faculdade de substituir os executores diretos por quaisquer outros, sem que isso interfira no plano global.

Compulsando os autos do processo, desde a denúncia ao seu acordão em mais de sessenta mil laudas, verifica que, desde o princípio a PGR demostrou, ao menos em juízo perfunctório, que cada integrante do grupo era essencial para alcance do plano em comum, seja por suas características pessoais, cargo que ocupava no meio político ou privado. Portanto, a ação de um sujeito no plano, se encontrava umbilicalmente ligada ao outro e a substituição de um personagem por outro inviabilizaria a consumação do delito, ao menos da forma como foi orquestrada. Posto isso, não há que se falar em domínio da organização.

Noutro viés, pode-se afirmar que o julgamento da Ação penal 470/MG foi revestido de um cunho inconstitucional, haja vista que as regras esculpidas no Art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, não foi respeitado, como se explicará melhor nas linhas a seguir.

A Constituição Federal, determina que “ninguém será considerado culpado até transito julgado sentença penal condenatória”, sendo que dessa regra deriva, de forma implícita, chamada de in dubio para o réu, segundo a qual, não havendo certeza, mas em dúvida em relação aos fatos do processo, é preferível a absolvição do que uma condenação, pois, em juízo de ponderação o primeiro erro é menos gravoso que o segundo.

Nesse toar, reprise-se a exaustão de que o julgamento da ação em estudo foi revestido de uma inconstitucionalidade, uma vez que, a regra supracitada não foi obedecida. Em alguns trechos do Acórdão, pode-se observar que alguns ministros – exemplificando Ricardo Lewandowski – mencionaram, de forma expressa, que a teoria do domínio do fato, possibilita a condenação de um determinado sujeito sem provas concretas, tratando-se, portanto, de uma responsabilidade penal objetiva, que ao longo da história da ciência jurídica tanto lutou para coibi-la.

Trata-se de um imenso passo ao passado que toda a sociedade brasileira não quer lembrar. O anseio de penas mais severas, não pode, em nenhuma hipótese submergir a Constituição Federal. Nesse contexto, observa-se trecho do voto do ministro Celso de Melo, para o cabimento dos embargos infringentes:

“O dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus, de qualquer réu, representa encargo constitucional de que este Supremo Tribunal Federal não pode demitir‐se, mesmo que o clamor popular se manifeste contrariamente, sob pena de frustração de conquistas históricas que culminaram, após séculos de lutas e reivindicações do próprio povo, na consagração de que o processo penal traduz instrumento garantidor de que a reação do Estado à prática criminosa jamais poderá constituir reação instintiva, arbitrária, injusta ou irracional” (fl. 5 do voto sobre admissibilidade dos embargos infringentes, 18/09/2013).

Portanto, não se pode condenar indivíduos com base em fatos midiáticos e clamor social, não se pode olvidar, a capilaridade que possuem o Supremo Tribunal Federal, sendo que a forma que o mesmo utilizou a teoria do domínio do fato, pode trazer lições para todo o judiciário brasileiro. A teoria em si, segunda Roxin (2000) é a que melhor configura a ideia de autor e participe em determinada empreitada criminosa, devendo ser aplicada de forma correta.

 

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: SENADO.1988://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em:10 maio 2017.

BRASIL. Decreto-lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 28 mar. 2017.

BRASIL. Decreto-lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 29 mar. 2017.

BECCARIA, Cezare. Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 3 ed. rev. Da tradução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

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UCHOA, Larissa Gomes. O Supremo Tribunal Federal e a teoria do domínio do fato: retomada técnica da Ação Penal 470.Disponivel em: http://ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17379&revista_caderno=22. Acesso em 20.11.2016.

GRECO, Luís; LEITE, Alaor. Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato. Folha de São Paulo, São Paulo, out. 2013. Disponível em: http://www.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/134367-fatos-e-mitos-sobre-ateoriadominio-do-fato.shtml>. Acesso em: 29 nov.2016.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo penal. Editora: Juspodium. 4ª edição. 2016.

ROXIN, Claus. Autoria mediata por meio do domínio da organização. In: LOBATO, Danilo; GRECO, Luís. Temas de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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BRASIL, 2006, Inteiro Teor da Denúncia no inquérito nº 2245, disponível em: http://www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/art20120910-06.pdf acesso em 15 de maio de 2017.

[1] BECCARIA, Cezare. Dos delitos e das penas. Tradução de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 3 ed. rev. da tradução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.87

[2] JESUS, Damásio de. Teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. Ed.Saraiva. 3ªedição. 2009. P.17.

[3] BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal parte geral 1. Editora. Saraiva. 17ª edição. 2012, página 208.

[4] BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal parte geral 1. Editora. Saraiva. 17ª edição. 2012, pagina 208

[5] . ROXIN, Claus. Autoría y domínio del hecho em Derecho penal. 7.ed. Tradução de Joaquin Cuello Conteras e José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Madridd: Marcial Pons. 2000. Página. 203

[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1245570 SP 2011/0047243-0. Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. SEXTA TURMA. DJe 10/04/2014. Jugado em 20 de Março de 2014.

[7] Policarpo Junior. “O Homem chave do PTB”, Revista Veja, edição n. 1905, 18/05/2005, pp. 54-61

[8] BRASIL, Denuncia no Inquérito 2245, página 25.

[9] BRASIL, Acórdão AP/470, página 1.398.

[10] O ministro cita as obras de Cezar Roberto Bitencourt; Dámasio E. De Jesus; Zaffaroni e Pierangilli (Acordão AP470/MG, fls. 4.704 à 4.705).

[11] BRASIL, 2012, Acórdão AP470/MG, fls. 4.701.

[12] BRASIL, 2012, Acórdão da AP 470/MG, fls. 4.568.

[13] BRASIL, 2006, Denuncia no Inquérito 2245.

[14] BRASIL, 2012, Acórdão da AP 470/MG, fls. 4.950.

[15] Entrevista de Claus Roxin concedida às repórteres Cristina Grillo e Denise Menche, da Folha de S.Paulo, publicada no domingo, dia 11 de novembro de 2012

[16] BRASIL, 2012, Acórdão da Ap 470/MG, fls. 5.156 e 5.157. Ministro Gilmar Mendes.

[17] BRASIL, 2012, Acórdão da Ap 470/MG, fls. 5.199. Ministro Celso de Melo

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