Breve discussão sobre a constitucionalidade dos crimes do novo Código de Trânsito brasileiro

Resumo: O foco de interesse deste artigo é questionar um tema muito polêmico e relevante em se tratando de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa. Verificar também à evolução do tema estudado, analisar as características dos crimes tratados pela nova redação. Relatar a discussão sobre os direitos dos condutores de poder negar a produzir a prova contra si, podendo estar incriminando-se ou não, e discutindo uma forma que a redação trouxe, onde o cidadão poderá ser penalizado unicamente na esfera administrativa e não na esfera criminal. Hoje no Brasil isto é uma das principais causas de acidentes de veículos no país, segundo estatística da Polícia Rodoviária Federal. O país ostenta um título muito infeliz e desagradável, pois é uma nação detentora de um dos mais altos índices de mortes no trânsito, onde nos últimos anos, este número de fatalidades vem subindo muito. Porém, será que a introdução de uma lei mais severa, com a fiscalização e a persistente conscientização dos motoristas e pedestres, possa ser um modo que irá prevenir algumas fatalidades, ou seria apenas um jeito que o legislador imaginou de conseguir resolver os problemas diante de uma “pressão” popular? Esse artigo consta com uma metodologia hipotético-dedutivo.[1]

Palavras-chave: Constitucionalidade, Transito, Substancias Psicotrópicas.

Abstract: The focus of this article is a very controversial question and relevant when it comes to driving a motor vehicle with altered psychomotor ability, due to the influence of alcohol or other psychoactive substance theme. Also check the evolution of the studied subject, analyze the characteristics of crimes handled by the new wording. Report discussion on the rights of drivers could refuse to produce the evidence against you, which may be incriminating yourself or not, and discussing a way that brought the writing, where the citizen can be penalized only at the administrative level rather than in the criminal sphere . Today in Brazil that is a major cause of vehicle accidents in the country, according to statistics from the Federal Highway Police. The country boasts a very unhappy and unpleasant title, it is a holder of one of the highest rates of traffic deaths in the nation, where in recent years, the number of fatalities has shot up. But does the introduction of a stricter law enforcement and with the persistent awareness of drivers and pedestrians, can be a way that will prevent some fatalities, or would just be a way that the legislature envisioned from solving the problems facing a popular "pressure" ?. This Article appears with a hypothetical-deductive methodology.

Keywords: Constitutionality, Traffic, Psychotropic Substances.

Sumário: Introdução. 1. Princípio do Direito Penal. 1.1. Princípio da Legalidade. 1.2. Princípio da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade. 1.3. Princípio da Taxatividade. 1.4. Princípio da Presunção de Inocência. 1.5. Princípio da não auto-incriminação. 2. Mudanças da Lei 11.705/2008 para a Lei 12.760. 2.1. Alterações nos artigos. 3. Do crime de Embriaguez ao Volante. 3.1. Previsão Legal e sujeitos do delito. 4. Crime de perigo abstrato. 4.1. Crime de perigo concreto. 4.2. Crime de perigo concreto ou abstrato. 4.3. Crime de perigo abstrato de periculosidade real. Conclusão. Notas. Referências Bibliográficas.

Introdução

A Lei Seca foi inserida com o intuito de penalizar os condutores embriagados e também minimizar os acidentes provocados por motoristas com capacidade psicomotora alterada em virtude da influência de álcool ou de outra substância psicoativa, aumentando as punições contra o motorista que dirigir com a capacidade alterada. Todavia, esta Lei foi introduzida sem a devida atenção necessária e acabou sem os efeitos inicialmente pretendidos.

Uma das causas seria fazer com que o agente suspeito se submetesse um exame, seja de sangue ou com o bafômetro, algo que, muitos se recusavam a fazer, pois diante de artigo 5º, II, da Constituição Federal, relata que, ninguém está obrigado a realizar prova contra si mesmo.

Na tentativa de se corrigir os desacertos da Lei nº. 11.705/2008, uma nova, a Lei nº. 12.760 foi criada. Esta Lei agrava certos artigos, aumentando a multa que antes era de cinco vezes para dez vezes, relata que o indivíduo tem que estar com concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar ou sinais que indiquem na forma disciplinada pelo Contam, alteração da capacidade psicomotora, nestas condições ele estaria sujeito a infrações de uma prisão de até três anos.

Estas alterações do Código de Trânsito Brasileiro, especialmente em relação ao crime e a infração de trânsito de embriaguez ao volante foram grande pressão motivada por vários e diversos setores da sociedade, para que fossem corrigidas tais falhas da legislação passada, que acabaram tornando ineficazes as medidas até então existentes contra a direção embriagada, tais fatos que motivaram a uma rápida edição desta Nova Lei Seca.

I–PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS

1- PRINCÍPIOS DIREITO PENAL

Os princípios que, de alguma forma, promove o direito penal são elementos fundamentais, são criados usando como base princípios de nossa Carta Magna, devendo ser obrigatoriamente respeitados e idolatrados. Por isso, devem ser abordados no presente trabalho.

Segundo Mello (1994 apud CAPEZ, 2011, p. 26)

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra’’

Pode-se dizer que dentre os princípios do direito penal, todos eles trazem em primeiro lugar a questão da pessoa humana como mais relevante, sempre com a dignidade do ser Humano acima de tudo. Observa-se que atualmente no direito moderno, o que mais importa, é a questão humana, o ser humano em primeiro lugar.

Luiz Regis Prado (2011, p. 144), :

“A noção de dignidade humana, como dado inerente ao ser humano enquanto tal encerra, também, a promoção do desenvolvimento livre e pleno da personalidade individual, projetando-se, assim, culturalmente”. (sic).

A maioria dos especialistas no ramo do direito afirmam que é dever de todos sempre almejar e lutar pela a dignidade do ser humano, incluindo, em especial para o direito penal, a balança entre o direito de ir e vir de todas as pessoas e o direito punitivo da autoridade estatal.

Continua Regis Prado:

“[…] coerentemente com a sua finalidade maior, o Estado democrático de Direito e social deve consagrar e garantir o primado dos direitos fundamentais, abstendo-se de práticas a eles lesivas, […]”.

Atualmente os princípios do direito penal possui um objetivo que visa resguardar os bens e valores essenciais do ser humano. A sua proteção agrega não só o Humano, como também a toda comunidade e nosso Estado, onde versam pelos interesses da ordem de toda coletividade.

1.1. Princípio da Legalidade

Este princípio regulamenta limites que o poder estatal concede ao abuso na aplicação de penalidades para infrator, não importando o que seja.

Nesse sentido, Luiz Regis Prado (2011, p. 140);

“Defende que o princípio da legalidade se transformou na verdadeira pedra angular do Estado de Direito, indispensável à segurança jurídica e aos direitos individuais, funcionando como garantia da liberdade da pessoa humana contra intervenções desmedidas do Estado. “

Nos termos na Constituição Federal, encontramos esse direito previsto no seu artigo 5º, inciso XXXIX, que ensina:

 “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

A previsão dentro do Código Penal brasileiro, encontra-se em seu artigo 1.º , reafirmando a prerrogativa de que ninguém será penalizado além da legalidade prevista constitucionalmente.

Art. 1º – Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Por fim, o princípio da Legalidade ensina que não pode impor uma penalidade a algum fato praticado antes da edição e publicação deste mesmo fato na lei, salvo se for benéfico ao Réu. Portanto, ninguém será penalizado sem que haja uma previsão legal prévia escrita e certa.

1.2 Princípios da Intervenção Mínima e da Fragmentariedade

O principio da intervenção mínima, ensina que a lei penal irá causar um impacto na interferência em seu meio social, quando a lei for a última ou única solução para resolver o problema ali se encontra. Este princípio impõe limites ao poder do Estado nas relações coletivas e as individuais dos seres Humanos, determinando que o campo penal somente irá intervir em último caso, somente quando for necessário.

Por consequência deste princípio, o campo penal tem o modelo fragmentário, prevendo a condutas desaprovadas pela sociedade e consideradas de total importância. Então o Direito Penal, só irá intervir quando houver relevante perigo de lesão ao bem jurídico penal protegido.

De acordo com alguns doutrinadores, a intervenção mínima surge da fragmentariedade penal. Veja o que Fernando Capez (2008 p.17) diz:

 “A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo”.

Seguindo o seu pensamento, Capez:

“Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar”.

Um exemplo muito citado é o crime da bagatela, contemplado pelo princípio da insignificância, onde ocorre um caso concreto previsto na legislação penal como crime, mas a lesão provocada ao bem protegido é insignificante, devendo ser observado pelo princípio da intervenção mínima e da fragmentariedade. Nesse contexto, o Direito Penal considera que deve haver uma intervenção mínima do Estado, e prega que não deve se intrometer em fatos que não trazem graves lesões ao mundo jurídico.

Os princípios da intervenção mínima e da Fragmentariedade são princípios de muita relevância no Direito Penal, devendo, obrigatoriamente, serem muito bem observados pelo legislador, no momento da elaboração das leis.

1.3 Princípio da Taxatividade

Ao contrário do princípio da legalidade, o princípio da taxatividade é um caminho que o legislador necessariamente terá que percorrer para editar e criar as leis e normas penais. Para percorrer esse caminho, as leis deverão ser claras e diretas, assim, não deixando dúvidas. Deverá ser de fácil interpretação para toda a coletividade e de quem irá analisa-la.

Veja o que Regis Prado (2011, p. 143) relata:

 “Diz respeito, em especial, à técnica de elaboração da lei penal, que deve ser suficientemente clara e precisa na formulação do conteúdo do tipo de injusto e no estabelecimento da sanção para que exista segurança jurídica”.

Ademais, esse princípio deve se encontra diretamente ligado ao processo legislativo e os legisladores, assim conduzindo-o a elaboração de normas claras e com coerência, dando ao cidadão, a total capacidade de compreensão das sanções aplicadas pelo Estado.

1.4 Princípio da Presunção de Inocência

De acordo com o princípio da presunção de inocência, o acusado faz jus a todos os meios de defesa encontrados no ordenamento jurídico penal, garantido que não será considerado culpado até a sentença ser transitada e julgada.

Leciona Renato de Lima (2012 . p. 11) desta forma:

"Consiste no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)".1

  LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, volume 1. Impetus. Niterói: 2012. p. 11.

Este princípio é considerado pelos operadores do Direito um dos principais direitos previstos na constituição Federal até hoje. Foi, em um primeiro momento, proclamado na França no ano de 1789. Esta Declaração passou a ser universal, e na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 em seu artigo XI:

Artigo XI.

1. Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.

Em nossa Constituição Federal/88, está regulamentado no artigo 5º LXI:

 “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

1.5 Princípio da não auto-incriminação

No ordenamento jurídico brasileiro, esse princípio teve a sua primeira aparição no ano de 1514, com o passar dos anos passou a ter um breve tratamento pelo Código de Processo Penal de 1941, junto com expressa previsão na Constituição Federal.

Por mais que no texto legal o agente possuía o direito, na pratica era tolamente diferente, no caso dos acusados de fatos graves, a confissão do agente era por meio de torturas ou por aplicação de multas, caso o fato fosse pouco gravoso.

Com a elaboração do Código de Processo Penal de 1941, esse princípio passou a ser regulamentado, desde então há a previsão de que o acusado possui o direito de ficar silêncio, porém, tal silêncio poderia sem interpretado de forma desfavorável pelo magistrado.

Atualmente, nas jurisprudências dos Tribunais Superiores, percebe-se que como esse princípio vigora, mostrando-se fundamental em defesa do povo de qualquer situação desfavorável ou injusta pelo Estado.

Neste contexto entra a problemática das fiscalizações no trânsito. Os famosos testes de etilômetro, pois, de acordo com o entendimento consolidado do STF, e na doutrina, ninguém é obrigado a produzira provas contra si mesmo.
Portanto, observa-se que o Estado tem o dever de produzir suas provas autonomamente, sem precisar da ajuda do acusado. Podemos até dizer que o acusado pode ajudar na produção das provas, porém se assim for o seu desejo.

Por meio desse entendimento, observa-se que o acusado tem o pleno direito de não produzir provas contra si mesmo. Possui a prerrogativa de não ceder o seu corpo para produção de provas que o incriminará; de não participar de qualquer tipo de procedimento que possa auxiliar na sua culpabilidade.

Entretanto, deve-se ressaltar outro relevante entendimento do Supremo Tribunal Federal, pronunciado pelo então ministro Mello , em um HC 96.219: 6<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/148329/direito-ao-silencio-seu-significado-e-sua-dimensao-degarantia>

“A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a auto-incriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.” O Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512). Por fim, ressalta-se que qualquer tipo de prova que seja desfavorável ao acusado, ou que, de alguma forma, dependa exclusivamente dele, somente poderá ser realizada voluntariamente, sendo inaceitável a coação física ou moral, de acordo com o seu benefício de presunção de inocência, escrita no artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.”

II –ALTERAÇOES NO CTB

2. Mudanças da Lei 11.705/2008 para a Lei 12.760

A nova Lei entrou em vigor no dia 21 de dezembro de 2012, aonde vem sendo chamada pela população e pela impressa de nova Lei Seca. Significativas e importantes mudanças foram trazidas com nova lei, aumentando as punibilidades diminui-se o número de infratores.

Na antiga Lei a embriaguez do motorista só poderia ser constatada por meio do exame do bafômetro ou exame de sangue. Ocorre que tais provas dependiam exclusivamente da colaboração da vítima, onde há direito constitucional que garante ao indivíduo de não produzir provas contra si mesmo. Agora nesta nova Lei, o estado de embriaguez pode ser comprovado por diversos meios, como o de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos observados o direito à contraprova. Hoje, pela nova legislação, para que o condutor seja submetido aos testes que comprovam a embriaguez ao volante, basta que se envolva em acidente de trânsito ou que seja alvo de fiscalização de trânsito.

2.1 ALTERAÇOES NOS ARTIGOS.

ANTIGA REDAÇÃO:

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) Regulamento
Parágrafo único. Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

NOVA REDAÇÃO:

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. O CONTRAN disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

“Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

 Infração – gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa -recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4o do art. 270 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – do Código de Trânsito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses”

Nota-se que na redação antiga o legislador descreve apenas o exame de sangue, já na nova redação observa-se que principal alteração do artigo 276, introduzida pela nova lei publicada em 2012, foi à inclusão do “bafômetro”, Já no parágrafo único, o legislador diz quem irá disciplinar as margens de tolerância, quanto ao aparelho de medição.

ANTIGA REDAÇÃO:

Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redação dada pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 1º Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos. (Renumerado do parágrafo único pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Incluído pela Lei nº 11.275, de 2006)

§ 2º A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor. (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

NOVA REDAÇÃO:

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo CONTRAN, permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 2º A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 3º Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.705, de 2008)

A grande mudança aqui destacada foi que o agente envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito PODERÁ ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos sejam capazes de identificar o real estado de sobriedade do agente. A redação antiga ia de encontro com o Princípio da não auto-incriminação, onde ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Nota-se que o legislador, verificou que a antiga redação era inconstitucional, e assim modificou seu texto.

Após essa alteração o legislador no Parágrafo 2º diz que o agente caso não fosse submetido aos exames previstos na lei. A infração poderia ser caracterizada e comprovada por uma imagem, vídeo, algum testemunho ou alguma prova que fosse admitida no direito.

ANTIGA REDAÇÃO:

Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

NOVA REDAÇÃO:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Penas – detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)

Dentre todas as alterações trazida com a nova lei, esse artigo foi o que teve maior repercussão, pois se refere aos crimes.

Na antiga redação, o indivíduo poderia conduzir o veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue inferior a 6 (seis) decigramas, entretanto, não poderia estar sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que configure dependência. Já com a nova redação alterada em 2012, o motorista que fosse pego com a alteração alterada, teria uma pena de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Após a inserção do “bafômetro”, o teste deve ser igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar. E no exame de sangue, concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue

III – DA EMBRIAGUEZ

3. DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE.

A lei presume que ao se embriagar e tomar a direção do veículo o motorista põe em perigo, ainda que em abstrato, a vida e a incolumidade física de outrem, e tanto basta para a sua inculpação [2]. Existem várias correntes que tentam explicar o crime de embriaguez no volante. No momento em que surgiu o Código de Trânsito Brasileiro, no artigo que trazia o crime de embriaguez no volante, sua redação era a seguinte: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo o dano potencial à incolumidade de outrem.” [3]

O tipo exigia que tivesse um dano potencial a outrem, o que permitia facilmente entender que o tipo era tratado como de perigo concreto. Onde pelo artigo 291, do CTB, ainda permitia a transação penal. Com a redação da Lei 11.705/08 passou a ser:

“Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.[4]

O legislador introduziu a parte de concentração de álcool, para poder caracterizar o crime, com isso excluindo o elementar de risco de dano a outrem. Assim o artigo 291, do CTB,já não permite mais a transação penal. Com isso os juristas entenderam que passava a ser um crime de perigo abstrato, onde só bastava comprovar a concentração de álcool igual ou superior para caracterizar o fato. Outro motivo que entrou em pauta,era como comprovar essa concentração, já que o motorista não está obrigado a submeter-se ao exame de sangue nem o bafômetro, com isso o estado ficaria sem prova e não poderia punir o infrator. Dessa maneira, para evitar a impunidade do condutor, surgiu a Lei 12.760/12, que assim descreve:

“Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência § 1o As condutas previstas no caputserão constatadas por: I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II – sinais que indiquem na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”.[5]

A partir desta nova redação, surgiram e complementaram várias naturezas de crime.

3.1 Previsão legal e sujeitos do delito

A conduta de conduzir veículo automotor sob a influência de substâncias proibidas ou o álcool não é novidade. Antigamente, o homem tinha o costume de combinar álcool e direção, e achar isso normal, algo aceitável. O problema vem sempre depois, onde as consequências desse evento geralmente não são das melhores, ressalta-se que na maioria dos casos o agente embriagado acaba se envolvendo em acidentes de trânsito, vindo a vitimar não apenas a si mesmo, como também terceiros que sofrem danos em decorrência do seu comportamento ilegal.

Beber e conduzir algum veículo automotor, sempre foi um tema questionável, mas muito aceitável antigamente. Por conta disso, o legislador pátrio demorou muitos, muitos anos para tipificar essa conduta como um comportamento criminoso. Antigamente a preocupação do Estado era apenas na organização do trânsito, algo administrativo, onde só era criado regras. Nos dias de hoje tal regra vem sendo alterada.

O primeiro “artigo” que tratava de uma punição a condutores embriagados. No antigo Decreto nº. 18.323 de 24 de julho de 1928 (SANTOS, 2011), o qual dispunha:

“PARTE II

DA CIRCULAÇÃO DAS ESTRADAS DE RODAGEM

Das multas e sua aplicação: […]

Art. 87. Para os casos abaixo enumerados ficam estabelecidas as seguintes penas: […]

c) aos que forem encontrados em estado de embriaguez na direcção de vehiculos de qualquer natureza, será imposta multa de 100$000 (cem mil réis), independentemente do processo a que fiquem sujeitos;” (sic).

Diante do decreto acima, o agente que fosse flagrado bêbado sua penalização seria de uma multa, sendo assim, uma punição somente de natureza administrativa, não tendo qualquer interferência penal.

Neste pensamento, Gorbely de Pra Laiber (2007), em sua monografia sobre o CTB, o Álcool e as Mortes no Trânsito, traz como uma única forma de lei, um antigo Decreto que prevê uma responsabilização criminal ao indivíduo que conduzisse veículo embriagado o Decreto nº 62.127, de 16 de janeiro de 1968 (RCNT), que no §5º, do seu art. 199 instituíra o seguinte:

“Art. 199 – A apreensão do documento de habilitação far-se-á quando o condutor:

II – dirigir em estado de embriaguez alcoólica ou sob efeito de substância tóxica de qualquer natureza, devidamente comprovada;

§5º – Nos casos dos itens I, II, III, V, VII, VIII, XI e XII o agente da autoridade de trânsito deverá diligenciar a apresentação do condutor à autoridade policial competente, a fim de que resolva sobre a apuração da conseqüente responsabilidade penal.” (grifos acrescidos)

Diante disso, faz-se observação interessante a ser feita é de que, diante dessa falta de previsão específica sobre o caso de conduzir veículo automotor embriagado, por vários anos, a pena era apenas sancionada por meio de contravenção penal de direção perigosa de veículo na via pública ” instituída no art. 34 do Decreto Lei nº 3.688/41.

Portanto, somente com o novo CTB que podemos perceber expressamente uma ação criminal no estado em penalizar tal ações praticadas no trânsito. Posto que, com a promulgação do atual Código de Transito Brasileiro, nasceu um capitulo especifico para regulamentar tais condutas consideradas criminosas vindas desta relação social do trânsito e homem.

No que tange à embriaguez ao volante, esse Código, na sua primeira edição previa em seu art. 306 que se configurava crime.

“conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.”.

Pena de “detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”

Durante o percorrer de muitos anos foi essa lei que versava sobre o crime de embriaguez ao volante, Entretanto, como o advento da Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, o texto deste artigo sofreu uma importante modificação, passando assim ter a seguinte redação:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Parágrafo único. O Poder Executivo federal estipulará a equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo”.

Verifica-se que ambas redações analisaram que as alterações introduzidas pela nova lei trazem uma inclusão sobre o limite mínimo de álcool por litro de sangue, e determina as substâncias que caracteriza dependência, ainda como a exigência de que a ação do agente se coloca a perigo a incolumidade de outrem.

Desta forma, apesar dessa mudança ter o objetivo de reprimir a conduta do agente que dirige embriagado, o crime suscitado, infelizmente continua sendo um delito socialmente aceito. Afirmar-isso em virtude do crescimento do número dessa prática, e junto cresce o número de acidentes.

Diante disso, observa-se que os sujeitos de fato, que se sabe dividem-se em ativo e o passivo. O ativo é o autor do crime, ou seja, é o que criou o fato gerador danoso, ele é o responsável pela lesão a algum dos bens jurídicos tutelados. Já o Passivo, trata-se da pessoa que sofreu o sano, ou seja, daquela(s) pessoa(s) que sofreu(ram) a lesão, que teve um bem jurídico protegido afetado.

Nesse crime, a doutrina é majoritária no sentido de afirmar que o sujeito ativo é o agente que guia o veículo automotor sobre a influência do que trás o artigo 306 do C.T.B. Aqui só é passível de punição o agente que estiver com concentração igual ou superior ao disposto por lei. Caso note-se que essa quantidade não é superior ao qualificado na lei, não há que se falar crime. Sujeito Ativo pode ser qualquer tipo de pessoa, incluindo as que não tenha a CNH- Carteira Nacional de Habilitação.

Agora em relação ao sujeito passivo, pode-se afirmar que ele divide em mediato e imediato. Mediato é o que diz na pessoa que sofrerá diretamente o dano, enquanto que imediato é a coletividade em geral, ou seja, todos nós.

IV – DO CRIME

4. Crime de perigo abstrato

Esta corrente diz que o crime de perigo abstrato (ou puro), é quando o risco vem advindo da conduta que é absolutamente presumido por lei, bastando à violação da conduta normal. Não importando se houve uma condução normal ou anormal do veículo automotor.

Aqui se o condutor for flagrado com concentração igual ou superior a 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar, o crime já estará caracterizado. Agora se o condutor se recusar a realizar os exames,a autoridade presente verificará sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora, pouco importando se conduziu o veículo de forma normal o anormal.

4.1 Crime de perigo concreto

Nesta corrente, ela critica tolamente a primeira corrente dizendo, que aquela é totalmente inconstitucional, violando o princípio de levisibilidade, ela estaria autorizando a punição de alguém sem tal prova concreta do risco de lesão ao bem jurídico tutelado.

 Para a segunda corrente, o crime é de perigo concreto, tem que comprovar o estado de embriaguez, mais a condução anormal, mais o perigo à pessoa certa e determinada. O risco deve ser comprovado. Caso o condutor não realizar os exames, a autoridade tem que verificar sinais de que indiquem a alteração psicomotora, mais a condução anormal e ainda verificar se há risco a uma pessoa certa e determinada.

Aqui se o condutor for pego com concentração superior ao permitido ou com sinais de alteração psicomotora, estar conduzindo seu veículo de forma normal, isto não seria um crime, mais sim uma infração administrativa.

4.2 Crime de perigo concreto ou abstrato

Com a Nova Lei Seca e as alterações promovidas no crime de embriaguez ao volante, foi retomada a discussão quanto à natureza de crime de perigo abstrato ou crime de perigo concreto da referida infração penal. [6]

Esta corrente nasce com a Lei 12.760/12, onde o crime pode ser de perigo concreto ou de perigoabstrato. Nos termos do artigo 306 C.T.B, inciso I, o crime de é perigoabstrato, se o condutor for pego com concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar, o crime já esta caracterizado e já está presumido por lei. Está simples concentração de álcool no sangue já autoriza o legislador presumir de forma absoluta o perigo de conduta do motorista. Agora se este se recusa a realizar os exames que comprove está concentração de álcool, passa então ã autoridade comprovar sinais que indiquem alteração da capacidade psicomotora, e um destes sinais é a condução anormal de veículo (crime de perigo concreto), aqui é preciso os sinais da embriaguez, condução anormal mais o risco a uma pessoa certa e determinada.

4.3 Crime de perigo abstrato de periculosidade real

Esta corrente nasce para jogarareia, no tema, dizendo que este crime tem um bem jurídico e esse bem jurídico tem que ser colocado em perigo pela conduta do agente, o condutor tem que rebaixar o nível de segurança viário, aqui a condução anormal de veículo é que é levado a sério. A diferença desta corrente com a do crime de perigo concreto, é a dispensa de ter pessoa certa e determinada correndo risco.

Aqui se o condutor for pego com concentração igual ou superior a 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligramas de álcool por litro de ar alveolar ou sinais que indicam alteração da capacidade psicomotora mais a condução anormal o crime já está caracterizado, dispensado vítima certa e determinada. Já se for flagrado com concentração igual ou superior ou sinais que indiquem a embriaguez, mais a condução de veículo de forma normal será mera infração administrativa.

Conclusão

Por fim, a nova redação do artigo 306, da Lei 12.760/12, prevê que o crime é de perigo abstrato de periculosidade real onde exige que o agente rebaixe o nível de segurança viário. Aqui, o autor do fato tem que realizar a conduta descrita no tipo. Não basta o simples fato de dirigir o veículo com a capacidade alterada, para caracterizar o delito precisa da condução anormal. A relevância do delito nasce quando há condução perigosa, capaz de gerar dano ou perigo e este perigo tem que ficar demonstrado.

O simples ato de conduzir o veículo em via pública de forma normal, não configura crime e sim mero ato administrativo, é preciso um plus, é preciso algo mais: condução anormal do veículo. Só assim a conduta do agente estaria lesando o bem jurídico e permitido a intervenção do Direito Penal entendido com ultima ratio.

Esta nova legislação é mais rigorosa que as anteriores, permitindo penas mais elevadas e com a possibilidade de infração administrativa. Aqui o legislador dentro de sua avaliação tem margens para avaliar qual medida é mais adequada para a proteção do bem jurídico, permitindo um tratamento mais rigoroso e adequado com relação aos que conduzirem veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, colocando em risco a população.

 

Referências
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A falácia do denominado “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3567, 7 abr. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24134>. Acesso em: 19 abr. 2013. Folha de São Paulo.
Folha.com – Em 20 de dezembro de 2012, Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1204620-dilma-sanciona-nova-lei-seca-que-endurece-fiscalizacao.shtml, Acesso em 21 de abr. de 2013.
 FONSECA, José Geraldo. A nova Lei Seca e o crime de perigo abstrato. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3521, 20 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23762>. Acesso em: 19 abr. 2013.
GOMES, Luiz Flávio. 6 Decigramas de álcool já significam crime? Ou não? Disponível em www.jus.com.br, acesso em 19. Abr.2013.
Gomes, Luiz Flávio. Nova lei seca: será eficaz?, Disponível em: http://direito-legal.jusbrasil.com.br/noticias/100257170/nova-lei-seca-sera-eficaz, Acesso em 22 de abr. de 2013.
OLIVEIRA, André Abreu de. Nova Lei Seca: corrigiram-se afinal os equívocos da lei anterior?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3465, 26 dez. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23330>. Acesso em: 19 abr. 2013.
SANCHES, Rogério Cunha. Nova lei seca. Grupo de estudo, Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/, acesso em 19. Abr.2013
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 5ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2010.
______. Manual de Direito Penal: parte geral e parte especial. 6ª ed. rev. atual e amp. São Paulo. Ed. Revista dos Tribunais, 2009.
______. Código Penal Comentado. 10ª ed. rev. atual. e amp. São Paulo. Ed.Revista dos Tribunais, 2010.
 
Notas
[1] André Abreu de Oliveira. Nova Lei Seca: corrigiram-se afinal os equívocos da lei anterior?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3465, 26 dez. 2012 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23330>. Acesso em: 19 abr. 2013.
[2] José Geraldo da Fonseca. A nova Lei Seca e o crime de perigo abstrato. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3521, 20 fev. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/23762>. Acesso em: 19 abr. 2013.
[4] Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro-Lei 11.705/08
[5] Artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro-Lei 12.760/12
[6] Eduardo Luiz Santos Cabette. A falácia do denominado “crime de perigo abstrato de perigosidade real”. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3567, 7 abr. 2013 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24134>. Acesso em: 19 abr. 2013.
[1] Trabalho orientado pelo Prof. José Marcelo Breijão Ártico, Mestre em Direito, Professor das Faculdades Integradas de Santa Fé do Sul-SP FUNEC,

Informações Sobre o Autor

Rodolfo Alonso

Acadêmico de Direito nas Faculdades Integradas de Santa Fé do Sul – SP FUNEC


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