Mariana Carneiro Rosa
Resumo: O presente artigo aborda os crimes contra a dignidade sexual, analisando os seus reflexos à vítima feminina. O estudo teve como propósito descortinar a relação íntima entre patriarcado, gênero e violência sexual contra a mulher a fim de esclarecer que esses delitos são estruturais, presente em todas as camadas da sociedade, naturalizados e disseminados, e ainda, que causam à elas, consequências maiores que as marcas físicas e psicológicas deixadas pelo agressor.
Palavras-Chave: Crimes Sexuais. Dignidade Sexual. Vitima Mulher
Abstract: This article deals with crimes against sexual dignity, analyzing their reflexes to the female victim. The purpose of the study was to unveil the intimate relationship between patriarchy, gender and sexual violence against women in order to clarify that these crimes are structural, present in all layers of society, naturalized and disseminated, and yet, that cause consequences for them greater than the physical and psychological marks left by the aggressor.
Keywords: Sexual Crimes. Sexual Dignity. Victim Woman
Sumário: Introdução. 1. Considerações introdutórias acerca dos delitos contra a dignidade sexual. 2. Gênero, controle da sexualidade feminina e crime. 3. A influência da cultura patriarcal no tratamento das vítimas de violência sexual. 4. Lei 13.718/18: Reflexos da ação penal pública incondicionada às vitima. Conclusão. Referências.
Introdução
A violência contra a mulher é caracterizada como uma das violações mais praticadas e menos reconhecidas no âmbito dos direitos humanos no mundo. Grande parte dos casos de violência são motivados e perpetrados apenas e tão somente pela condição de mulher da vítima.
O artigo desenvolvido aborda os reflexos às vitimas dos delitos contra a liberdade sexual, tendo este se restringido a vítima feminina, por serem elas, tradicional e majoritariamente, as ocupantes do polo passivo de tais crimes, e maiores de idade, uma vez que o estudo não se dedicará a análise das consequências de tais crimes à crianças e adolescentes.
Frente à temática principal, também foi objetivo deste, abordar as questões de gênero, a construção social do estereótipo da mulher, o controle de sua sexualidade, bem como alguns aspectos referentes à vitimologia, dado que a imagem da vítima edificada pela sociedade insiste em afirmar a ocorrência de crime sexuais como consequência natural de determinado comportamento e por fim, comentários acerca da mudança legislativa mais recente, qual seja a Lei 13.718/18.
A despeito de todos os avanços na seara da igualdade entre os sexos, a conduta feminina ainda é vista como fator determinante para a ocorrência de delitos sexuais. A inclusão do debate de gêneros no âmbito jurídico é fruto de um processo de participação ativa das mulheres na política mundial. Entretanto, não obstante todos os direitos conquistados, a violência e opressão feminina são maculados com tolerância e incentivo social, o que é facilmente percebido, por exemplo, na cultura do estupro, contexto no qual a violência à dignidade sexual é entendida como normal e justificada pelo comportamento da vítima. Sendo, portanto, de grande importância para o direito, a inclusão das discussões sobre violência de gênero e demais implicações para a desconstrução de estereótipos e preconceitos.
Para a construção deste trabalhou utilizou-se da pesquisa teórica, consistente na discussão de ideias. Quanto ao método de pesquisa, foram empregados a pesquisa bibliográfica, através do estudo de doutrinas, artigos científicos, dissertações de mestrado, teses de doutorado e demais materiais da dogmática jurídica provenientes de meios impressos e eletrônicos.
- Considerações Introdutórias Acerca Dos Delitos Contra A Dignidade Sexual
O primeiro delito tipificado no Capitulo I do Titulo IV do Código Penal é o estupro (art. 213), definido como o constrangimento de qualquer pessoa, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal, que é conceituada como a cópula entre vagina e pênis, ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, que abrange todos os atos de natureza sexual. O tipo prevê ainda modalidades qualificadas, que se configuram quando da conduta resultar lesão corporal de natureza grave ou quando a vítima do crime é menor de 18 e maior de 14 anos, e por último, se da conduta resultar morte.
O citado crime é das formas de violência mais antigas da história da humanidade, uma vez que sempre foi reprimido pelas sociedades, como também das espécies de maior gravidade por abranger violação múltipla a bens jurídicos de grande relevância, como a liberdade, integridade física, a honra, a saúde individual e, em último grau, a vida. (NUCCI, 2012, p.37)
O segundo delito, previsto no artigo 215 é o da violação sexual mediante fraude, que conforme explica Rogério Sanches (2017, p.623) é o tipo que pune o estelionato sexual, caso em que o criminoso sem usar de violência ou grave ameaça emprega fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. O autor salienta ainda que a fraude utilizada para a execução desse crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que se configuraria o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A, CP).
O crime de importunação sexual, artigo 215-A, é uma das novidades trazidas pela Lei 13.718 configurado como a prática de ato libidinoso contra alguém e sem a sua concordância com o objetivo de satisfazer sua lascívia ou de terceiro. A tipificação da conduta nasceu de um anseio social após casos ocorridos em transportes públicos que ficaram nacionalmente conhecidos e da necessidade de maior rigidez na punição dos infratores, visto que tais condutas configuravam a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor e previa apenas a pena de multa.
O último crime do capítulo é o assédio sexual, disposto no artigo 216-A e que consiste em constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favor sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função. Em suma é a insistência importuna de um sujeito em posição privilegiada, que usa de tal vantagem para obter “favores” sexuais de subalternos. (SANCHES, 2017, p. 216)
- Gênero, Controle Da Sexualidade Feminina E Crime
Neste capítulo, serão analisados o conceito de gênero, os papeis socialmente impostos a homens e mulheres, a influência da cultura da patriarcal no comportamento da sociedade brasileira, na justificação de tais atitudes e no controle exercido sobre sexualidade da mulher.
A princípio, necessário tecer algumas considerações preliminares, o termo sexo é utilizado para as distinções físicas entre homem e mulher, entretanto, socialmente essas diferenças vão além dos aspectos biológicos, influenciando diretamente na forma de socialização e controle social. Em contrapartida, a expressão gênero permite analisar a identidade feminina e masculina sem reduzi-las ao plano biológico e consequentemente, às funções determinadas em virtude de um fundamento natural. Em suma, a utilização do termo gênero busca afirmar que a concepção de masculinidade e feminilidade não é natural ou biológica e sim sociocultural. (ROSSI, 2015, p.10)
O senso comum e o saber científico, de forma geral, mantêm o discurso que as desigualdades existentes entre homes e mulheres são justificadas pelas diferenças biológicas entre os sexos. Tal justificativa fez com que muitos acreditassem que os papéis sociais de cada um estivessem pré-determinados pelo nascimento. Entretanto, na década de 1970 surge o conceito de gênero, expressão inicialmente utilizada pelas feministas norte-americanas, responsável por questionar a ideologia de superioridade biológica masculina. (LIMA, 2012, p.6)
Nesse sentido, afirma Vera Pereira Regina de Andrade:
Gênero é um signo que se tornou teórica e politicamente relevante desde a década de 70 do século passado quando, sob o influxo do movimento feminista e de expressiva revolução de paradigmas nas ciências, estendeu seu significado original de uma classe de algo (música, literatura) ou de seres (animais, vegetais), para designar uma classe de seres humanos (pessoas), configurando-se, doravante, como um conceito de grande valor para a compreensão da identidade, papéis e relações entre homens e mulheres, nas sociedades modernas. (2004, p. 01)
Conforme sintetiza Machado (2013, p.12), as representações de gênero, disseminadas de forma a perpetuar estereótipos e estigmas, tem a finalidade, mesmo que não explicitamente, de continuar a representar as características dos gêneros como duais e antagônicas, naturalmente desiguais pela predeterminação biológica, sempre reforçando a ideia de que as mulheres são inferiores aos homens.
A dominação masculina é fruto de uma cultura denominada como “patriarcal”, que constitui uma organização social baseada no poder do pai e subordinação feminina, e que pode ser definido como um sistema de dominação, em que os homens detêm direitos e deveres negados às mulheres tornando-as inferiores socialmente por justificativas de cunho biológico e naturalístico (HAHN; JUNGES, 2014, p.174).
Lia Zanotta Machado (2000, p.3 apud WEBER, 1964, p. 184), conceitua:
Chama-se patriarcalismo a situação na qual, dentro de uma associação, na maioria das vezes fundamentalmente econômica e familiar, a dominação é exercida (normalmente) por uma só pessoa, de acordo com determinadas regras hereditárias fixas.
A desigualdade de gêneros e o controle da sexualidade feminina, construídos ao longo da história humana são reflexos da cultura patriarcal, estrutura que ainda hoje integra as relações hierárquicas e familiares brasileiras e que, de certo modo, justifica o naturalismo e passividade de grande parte da população frente ao papeis que lhe são impostos.
Apesar de grandes avanços em relação aos direitos das mulheres, os estereótipos criados às figuras feminina e masculina continuam sendo reproduzidos e introduzidos na criação e nos costumes sem que se tenha clara percepção, homens são criados de forma sexualmente livre e dominadora, enquanto a criação das mulheres, desde a infância, é direcionada ao papel de mães e esposas, tendo sua sexualidade reprimida e condicionada exclusivamente à reprodução.
Conforme aduz Saffioti (1987, p.8), não é difícil verificar que homens e mulheres ocupam posições diferentes na sociedade brasileira. A identidade do homem e da mulher perante a coletividade é construída de acordo com o papel que o senso comum espera que seja desempenhado pela categoria do sexo, sendo delimitados com bastante precisão o campo que pode ser atuado por cada um. Em relação aos papéis socialmente impostos à mulher, escreve Beauvoir com brilhantismo:
Ninguém nasce mulher; torna-se mulher. Nenhum destino biológico, psíquico, econômico define a forma que a fêmea humana assume no seio da sociedade; é o conjunto da civilização que elabora esse produto intermediário entre o macho e o castrado, que qualificam de feminino. (2016, p. 11)
Opõe-se por vezes o “mundo feminino” ao universo masculino, mas é preciso sublinhar cada vez mais que as mulheres nunca construíram uma sociedade anônima e fechada, estão integradas na coletividade governada pelos homens e na qual ocupam um lugar de subordinadas. (2016, p. 407/408)
É possível observar ainda, que, o comportamento esperado das mulheres e dos homens é sempre antagônico, sendo necessária a existência de qualidades consideradas masculinas para que possam existir as características femininas.
Neste sentido, leciona Andrade (2004, p.84/85) ao abordar sobre os estereótipos criados pela sociedade, afirmando que ao homem é delegado um papel de sujeito produtivo, apto a atuar na esfera pública em relações de propriedade e trabalhista, desempenhando um papel de homem racional/ ativo/ forte/ potente/ guerreiro/ viril/ público/ possuidor.
Em contrapartida, às mulheres é reservado papel subordinado, destinando-as a esfera privada, atribuindo ao sexo feminino o trabalho doméstico e a função reprodutora, a mulher é então construída femininamente como uma criatura emocional/ subjetiva/ passiva/ frágil/ impotente/ pacífica/ recatada/ doméstica/ possuída.
O senso comum colabora com a falsa ideia de inferiorização do gênero feminino perante o masculino bem como, exerce controle sobre a sexualidade da mulher, esfera em que se aguçam as desigualdades perpetradas pelos paradigmas de gênero, haja vista que é neste campo que os estereótipos são propagados com mais intensidade. Alecrim, Silva e Aráujo (2014, p.163) atentam-se ao controle da sexualidade feminina imposto pelo papel social destinado às mulheres:
A questão de gênero […] vai muito mais além de fatores biológicos, faz parte das conjunturas política e socioeconômica referentes aos próprios papéis sociais que se alteram a depender da cultura. […] criou-se a ideia da mulher apenas como ser procriador, sendo sua obrigação ter filhos e se, por vontade própria ou motivos biológicos, ela não corresponder a tal expectativa, passa a ser vista como desrespeitadora do papel social que lhe é imposto.
Neste mesmo sentido, escreve Simone de Beauvoir (2016, p.126):
O “destino anatômico” do homem é, pois, profundamente diferente do da mulher. Não é menos diferente a situação moral e social. A civilização patriarcal destinou a mulher à castidade; reconhece-se mais ou menos abertamente ao homem o direito de satisfazer seus desejos sexuais […] Desde as civilizações primitivas até os nossos dias sempre se admitiu que a cama era para a mulher um “serviço”.
A mulher é o sujeito desempoderado da sociedade, sem o domínio inclusive do próprio corpo, tendo o seu comportamento rigidamente controlado e pautado na construção social de um ser inferior e domesticado. Assim, aquelas que fogem do padrão esperado pelo senso comum e agem de forma sexualmente livre, comportamentos claramente admitidos aos homens, são taxadas como fáceis ou prostitutas. E pior, esta fuga dos padrões serve ainda como justificativa para cometimento de uma infinidade de atos violentos, inclusive o estupro.
Conforme salientado anteriormente, desde os primórdios as mulheres são subordinadas e condicionadas às vontades masculinas. A elas é relegado papel subsidiário na sociedade, tendo ainda a sua sexualidade reprimida e condicionada unicamente à reprodução. É sabido que a cultura patriarcal foi apoiada pela religião e pela ciência, os quais forneceram “explicações” para o papel submisso da mulher. Entretanto, a despeito do apoio fornecido pelas Instituições, a imposição de comportamentos sobre mulheres buscou um respaldo ainda mais obscuro, a violência.
A este tipo de violência, que pode se manifestar nas formas física e/ou psíquica, praticada apenas pela condição de mulher da vítima e manifestada como uma forma de “correção” àquelas que desrespeitaram o que lhes foi socialmente imposto, denomina-se violência de gênero, nas palavras de ROSSI (2015, p. 19):
A violência pode se manifestar em sua forma física, intrafamiliar, doméstica, violência psicológica/moral, sexual, econômica/financeira, institucional, patrimonial, etc. E, quando essas formas de violências são perpetradas contra a vítima por conta de sua identidade de gênero, ou seja, mulher, está-se diante da violência de gênero.
Consoante explica MACHADO (2013, p.21), a violência contra a mulher é um fenômeno existente desde as eras mais ancestrais, sendo, entretanto, invisível aos olhos da sociedade, devido aos fundamentos patriarcalistas que são usados como justificação. Os discursos de manutenção do status quo com a dominação masculina cada vez mais sutil, fizeram com que o uso da violência fosse internalizado e não mais contestado, principalmente em relação àquelas que fogem dos padrões e estereótipos femininos tradicionalmente exigidos. Em suma, a prática deste tipo de violência é fruto do processo de socialização das pessoas.
Dessa forma, é possível concluir que a organização social ainda é pautada na dominação do gênero masculino sobre o feminino, dominação essa que além de ser amplamente apoiada e justificada pelas instituições também se utiliza da violência de gênero como meio eficaz para assegurar a submissão das mulheres.
- A Influência Da Cultura Patriarcal No Tratamento Das Vítimas De Violência Sexual
Neste capítulo, serão abordadas questões quanto à construção das imagens da vítima e do agressor perante a sociedade e na prática criminal. Pretende-se analisar o preconceito arraigado na sociedade sob o enfoque das pessoas violentadas e dos autores de crimes contra a dignidade sexual. Para tanto, serão ponderados a visão sociocultural e a postura do operador do direito.
Como visto acima, as construções dos estereótipos de gênero guiam o que é ou não aceito socialmente, entretanto, além da imposição rígida de papeis, a sociedade costuma ainda julgar aquelas que já se encontram em profundo sofrimento, as mulheres vítimas de crimes contra a dignidade sexual.
É sabido que, por um grande período de tempo, os crimes sexuais tiveram como bens juridicamente protegidos a propriedade, uma vez que a mulher não tinha autonomia e era considerada propriedade de seu pai ou marido, e posteriormente, os costumes, relegando um papel subsidiário à dignidade sexual e integridade das mulheres.
Entretanto, a despeito das mudanças legislativas em relação ao que é protegido pela criminalização da violência sexual, a sociedade, ainda hoje, procura justificar tais crimes através das atitudes das mulheres vítimas. Embora falem especificamente do crime de estupro, explicam Vilhena e Zamora (2004, p.117), a visão que a sociedade mantem acerca das mulheres vítimas:
O estupro é justificado de diferentes formas nas diferentes culturas. Frequentemente utiliza-se o argumento do “consentimento” as mulheres violadas, na realidade, consentiram no ataque ou pediram por ele, ao usarem roupas curtas, coladas, perfume e maquiagem chamativos. Ignora-se, com tal argumento, que mulheres de hábito de freira ou de burca também são violentadas. A ideia de que “a mulher na verdade queria” permite trivializar o estupro, relativizá-lo, em muitos casos, e até considera-lo excitante, não apenas na pornografia, como também na esfera legal, já que é comum que à vítima caiba o ônus da prova, isso quando não é transformada em ré.
Para as massas, o comportamento e a vida pregressa da mulher estão diretamente associados à possibilidade de a mesma sofrer uma violência sexual. Em verdade, os modelos de conduta entendidos como tipicamente femininos são explicados culturalmente como a melhor forma de se evitar tal violência. Se a mulher é cuidadosa e não se desvia dos ditames comportamentais do seio social, certamente tem menores chances de ser vítima. Paradoxalmente, se a mulher se comporta como “desonesta” é como se a mesma contribuísse para a ocorrência do crime. Em resumo, para o seio social a mulher só é violentada sexualmente se der algum motivo, o qual está imbricado com a sua moral sexual. (LIMA, 2012, p.17/18)
Observa-se que culturalmente é entendido que quem tem que se proteger e se comportar de forma a evitar a violência sexual é a mulher. Em nenhum momento o homem é questionado, visto que sua sexualidade é considerada irrefreável, e o assédio, praticado por esses, tido como normal. Sendo assim, são comuns questionamentos às mulheres violentadas sobre o que estavam vestindo no momento do crime, se haviam ou não consumido bebida alcoólica, se estavam desacompanhadas e por qual motivo transitavam na rua em horários avançados.
Em contrapartida, enquanto as mulheres vítimas são questionadas acerca de aspectos referentes à sua moral social e sexual, os homens autores desses crimes têm sua imagem socialmente construída como a de “doentes” e/ou “psicologicamente desequilibrados”. O agressor é construído socialmente como um indivíduo com algum desvio comportamental, o que torna irreal a possibilidade de homens de comportamento sexual adequado serem considerados como criminosos.
Pensamento que, conforme comprovado pela pesquisa elaborada pelo IPEA– Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, “Estupros no Brasil: uma radiografia segundo dados da Saúde”, é completamente dissociado da realidade. A pesquisa estabeleceu um perfil dos crimes de estupro ocorridos no Brasil, a partir de dados do Sistema de Informações de Agravo de Notificação do Ministério da Saúde (SINAN) do ano de 2011, e constatou que em 12.087 casos notificados, 88,5% das vítimas eram do sexo feminino e que a maioria categórica dos agressores é do sexo masculino, independentemente da idade da vítima, sendo que a mulher é autora em apenas 1,8% dos casos, quando a vítima é criança.
O estudo deduziu ainda que em geral, 70% dos crimes de estupro são cometidos por parentes, namorados ou amigos, conhecidos da vítima, fato que indica que o principal inimigo está dentro dos lares, que a violência sexual nasce em casa e que independe do comportamento da vítima. Sendo assim, de acordo com os dados obtidos pela pesquisa, os autores de crimes de estupro e demais violências sexuais são àqueles tidos como “cidadãos de bem” e não a figura de um sujeito desequilibrado criada pelo imaginário social.
Pelo exposto, não é difícil a percepção sobre porque a chamada “cultura do estupro” ainda é tão presente no Brasil e porque casos de assédio e demais violências sexuais são tão frequentes, tais crime são normalizados e tolerados pela comunidade e instituições uma vez que, são justificados pelo comportamento da vítima e pela lógica da honestidade/desonestidade da mulher. Dado que, o pensamento popular ainda perdura no sentido de que são as meninas, ensinadas desde muito cedo, que devem portar-se de modo a “evitar” atos de violência sexual.
A reprodução de visões de gênero estereotipadas não se limita apenas ao meio informal. Surpreendentemente ou não, o pensamento popular de submissão feminina é reproduzido em todas as esferas do Sistema de Justiça Criminal, universo dominado por homens e que perpetua concepções patriarcalistas e machistas. Convicções essas, que teriam que ser completamente dissociadas do Direito, visto que em tese, este deveria ser um caminho para alcançar uma sociedade mais justa e igualitária, mas que, contrariamente, atua como agente perpetuador das desigualdades. (LIMA, 2012, p.19)
Nesse sentido, quando a mulher violentada procura o sistema de justiça criminal, a fim de buscar a penalização de seu agressor encontra, no operador do direito um perpetuador da violência de gênero e a duplicação do seu sofrimento. Para Andrade (2016, p.99) além da violência sexual, a mulher se torna vítima da violência institucional do sistema penal que repercute a violência estrutural das relações sociais capitalistas e patriarcais. Nas palavras da autora:
O julgamento de um crime sexual – inclusive e especialmente o estupro – não é uma arena onde se procede ao reconhecimento de uma violência e violação contra a liberdade sexual feminina nem tampouco se julga um homem pelo seu ato. Trata-se de uma arena onde se julgam, simultaneamente, confrontados numa fortíssima correlação de forças, a pessoa do autor e da vítima: o seu comportamento, a sua vida pregressa. E onde está em jogo, para a mulher, a sua inteira “reputação sexual’ que é – ao lado do status familiar – uma variável tão decisiva para o reconhecimento da vitimização sexual feminina quanto a variável status social o é para a criminalização masculina. O que ocorre, pois, é que no campo da moral sexual o sistema penal promove, talvez mais do que em qualquer outro, uma inversão de papéis e do ônus da prova. A vítima que acessa o sistema requerendo o julgamento de uma conduta definida como crime acaba por ver-se ela própria “julgada” (pela visão masculina da lei, da polícia e da Justiça), incumbindo-lhe provar que é uma vítima real e não simulada. (ANDRADE, 2016, p.98/99)
Em termos gerais, por ocuparem lugar subsidiário na sociedade, o direito a ter voz não é oportunizado às mulheres, situação que se agrava quando elas são vítimas de violência de gênero. Pelas circunstâncias em que ocorrem os estupros, geralmente em local ermo ou na intimidade dos lares, esses delitos, são regra geral, de frágil conjunto probatório, limitando-se, muitas vezes ao depoimento da vítima. Entretanto, a despeito da extrema importância da palavra da violentada nos casos de crimes contra a dignidade sexual, visto que em grande parte dos crimes é o principal meio de prova, as declarações das mulheres são embasadas em sua vida pregressa e vistas com descrédito.
Conforme explica Rossi (2015, p.49/50), para desenvolver os processos criminais os magistrados, basicamente, contrapõem as declarações prestadas por vítima e agressor. Sendo assim, quando há a negativa por parte do suposto criminoso, a investigação se transfere da reprodução do fato para a análise do comportamento pessoal dos envolvidos. Avaliações essas que são impregnadas de estereótipos e discriminações.
A depreciação da palavra da vítima, principalmente nos casos em que violentador e violentada tem certo grau de proximidade é feita inclusive pela doutrina criminalista brasileira, nas palavras de NUCCI (2015, p.204):
Em delitos sexuais, mormente os que envolvem pessoas conhecidas anteriormente, com laços de sangue ou emocionais a situação se altera. A vítima, nessas situações tende a narrar os fatos de modo originariamente parcial, buscando denegrir o réu e salientar a inocência completa da parte ofendida.
Com o corpo invadido, a moral posta em dúvida e o psicológico completamente abalado a porcentagem das mulheres que procuram o sistema de justiça em busca da punição da dignidade que lhes foi retirada encontra julgamentos, descrédito e despreparo. Ao narrar o acontecido revivem a crueldade sofrida sob visões preconceituosas e estereotipadas. Questionadas sobre seu comportamento durante e anteriormente ao crime as vítimas de delitos sexuais que buscam por justiça encontram no operador do direito um duplicador do seu sofrimento.
- Lei 13.71/18: Reflexos Da Ação Penal Pública Incondicionada Às Vitimas
Com vistas ao anseio popular pelo maior rigor quanto à punibilidade dos crimes sexuais, em 24 de setembro de 2018, o Brasil promulgou a Lei 13.718/18. A legislação alterou o Código Penal e trouxe inovações como a tipificação do crime de importunação sexual, conduta considerada anteriormente como a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, trouxe causa de aumento de pena ao estupro coletivo e ao corretivo, que é aquele praticado contra lésbicas e gays pela sua opção sexual e tipificou ainda a pornografia de revanche e a publicação de imagens íntimas de mulheres nas redes sociais, crime conhecido como revenge porn.
Outra grande mudança trazida pela alteração legislativa é a modificação do artigo 225 do Código Penal que reconfigurou os crimes sexuais como de ação penal pública incondicionada, escolha legislativa que permite a persecução penal independente de manifestação volitiva da vítima.
Após citada alteração, a vítima de um crime sexual é impelida a participar do processo penal, sendo o objeto deste capítulo analisar as implicações advindas da escolha do legislador sob a perspectiva da privacidade e liberdade sexual da vítima versus o evidente caráter punitivista da norma.
Com a evolução da sociedade, a resolução de conflitos passou a ser responsabilidade do Estado que representado pelo juiz tem o dever de aplicar o direito ao caso concreto, dando respaldo a sociedade da violação que foi praticada.
Conforme salientado por Souza (2019, p. 10) o jus puniendi não é um faculdade estatal, mas sim um poder/dever de punir aquele que violar a norma penal prevista no ordenamento brasileiro. Entretanto, esse poder do Estado possui limitação, só podendo ser exercido através do devido processo legal, observando-se ainda os princípios do contraditório e ampla defesa, nos moldes do art. 5º, LV da Constituição da República.
De acordo com o artigo 100 do Código Penal a ação penal pode ser publica ou privada. A ação pública é de titularidade do Ministério Público e se subdivide em incondicionada ou condicionada à representação da vítima. Quanto à ação privada, a mesma se subdivide em privada, personalíssima e subsidiária da pública.
A ação penal pública é a regra. Tratando-se de ação penal pública incondicionada o Ministério Público não possui discricionariedade e conveniência sobre a ação, devendo dar início à persecução criminal sempre que estiverem presentes indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime, não necessitando de qualquer solicitação ou autorização para iniciar o processo. (ESTEFAM, 2019, p.543)
Quanto à ação penal pública condicionada a representação esta fica com seu início condicionado à manifestação de vontade do ofendido, visto que em tipos penais como os de delitos contra a dignidade sexual a exposição em que a vítima é submetida é mais gravosa que o crime em si. (CAPEZ, 2019, p. 703). Vejamos:
A representação, nesses casos, é requisito para a propositura da ação e decorre da natureza e da gravidade do crime, que, lesando valores íntimos, a vítima prefere suportar a sua dor a ter que suportar o trâmite processual e a repercussão social que o caso oferece, causando danos maiores à vitima e seus familiares do que a própria impunidade do agressor. (SOUZA, 2019, p. 10)
É justamente com o intuito de preservação da privacidade da vítima que os crimes sexuais praticados contra pessoas maiores de 18 anos permaneceram por muitos anos sob o processamento da ação penal pública condicionada a representação, ficando a cargo da vítima decidir se queria ou não a instrução criminal. Fernanando Capez assim dispõe:
O Ministério Público, titular da ação, só pode a ela dar início se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Neste caso, o crime afeta tão profundamente a esfera íntima do indivíduo que a lei, a despeito de sua gravidade, respeita a vontade daquele, evitando, assim, que o strepitus judicii (escândalo do processo) se torne um mal maior para o ofendido do que a impunidade dos responsáveis (CAPEZ, 2019, p. 703).
Há de se salientar que na fase instrutória são colhidas provas para um possível decreto condenatório, sendo tomado o depoimento das testemunhas, realizado o interrogatório do réu e a oitiva da vítima. Até chegar em tal fase processual a ofendida já relatou o fato por diversas vezes e a cada nova inquirição sobre os fatos a mesma é submetida a uma nova dor ao relembrar e precisar relatar como ocorreu o crime. O depoimento da vítima é tomado em um local regrado de formalidade e frieza, não havendo preocupação à proteção a integridade psíquica da mesma, mas apenas a apuração do fato em si. Consistindo tal sofrimento repetido como um processo de revitimização ou vitimização secundária (SOUZA, 2019, p. 11).
No mesmo sentido, enfatiza Aury Lopes Jr.:
Portanto, agora, a ação penal será pública incondicionada para todos os casos (antes a regra geral era que fosse condicionada à representação da vítima e incondicionada nos casos de vulnerabilidade). Neste ponto pensamos que andou mal o legislador e, ao aparentemente ampliar a proteção da vítima (maior e capaz), o que fez foi menosprezar sua capacidade de decisão, escolha e conveniência. A exigência de representação para vítimas maiores e capazes, por ser um ato sem formalidade ou complexidade, assegurava à vítima o direito de autorizar ou não a persecução penal. Era uma condição de procedibilidade que denotava respeito ao seu poder decisório, importante neste tipo de delito, em que a violência afeta diretamente a intimidade e privacidade, além da liberdade sexual.
Não são raros os casos em que a vítima (maior e capaz) sofreu um processo de revitimização seríssimo ao ter que comparecer a um processo penal que ela não queria e não desejava, tudo por conta do antigo modelo de ação penal pública incondicionada agora ressuscitado. Um fato ocorrido muitos anos antes, que agora era presentificado sem que ela quisesse, a expondo a constrangimentos familiares (em muitos casos já estava casada e com filhos, sem que tivesse revelado o fato a eles), no local de trabalho (pois precisa faltar para comparecer em juízo) e a levando a um sofrimento que não desejava. Enfim, nesse ponto, o legislador desconsiderou completamente a liberdade da vítima (maior e capaz, sublinhe-se), que agora não mais poderá decidir se deseja levar adiante a persecução estatal ou não, pois ela poderia preferir não se submeter a exposição (muitas vezes vexatória e humilhante) do processo penal. (CONJUR, 2018)
Conforme já mencionado acima, o Brasil é um país de cultura patriarcal e que relega papel subsidiário ás mulheres, influenciando fortemente à maneira como essas vítimas de crimes sexuais são tratadas pela sociedade. Não raras as vezes em que se desconfiam muito mais da idoneidade da mulher violentada do que da pessoa do infrator.
Nesse sentido, ao retirar da vítima maior e capaz a possibilidade de escolher dar inicio ou não à persecução criminal contra seu infrator, sem que essa possa alegar seu constrangimento como impedimento ao prosseguimento da ação o legislador atinge o direito fundamental da vítima à privacidade.
Tal direito é constitucionalmente previsto, disposto no art. 5º, inciso X da CFRB/88 e que determina o seguinte: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O direito à privacidade trata-se de um direito fundamental, inerente a toda pessoa humana, decorrendo do princípio da dignidade humana e neste caso do subprincípio da dignidade sexual, orientador do Direito Penal e dos crimes contra a sexualidade. Para Almeida (2017, p.198):
São atributos da dignidade humana, os seguintes: a) respeito à autonomia da vontade, b) não coisificação do ser humano, c) garantia do mínimo existencial e d) respeito à integridade física e moral. Esses atributos estão ligados pela noção básica de respeito ao outro, que sintetiza todo o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, afirma Nucci:
Respeitar a dignidade sexual significa tolerar a realização da sensualidade da pessoa adulta, maior de 18 anos, sem obstáculos ou entraves, desde que se faça sem violência ou grave ameaça a terceiros. (…). Não se deve lastrear a dignidade sexual sob critérios moralistas, conservadores ou religiosos. Igualmente, deve-se destacar que dignidade sexual não tem qualquer relação com bons costumes sexuais (NUCCI, 2012, p. 35/36)
Em contramão aos princípios constitucionais da privacidade e dignidade humana da vítima de delitos sexuais há de se considerar a gravidade e lesividade de tais crimes e ainda o embate com o princípio da inafastabilidade da jurisdição, também previsto no artigo 5º da Constituição Federal e que dispõe que: “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Sobre o embate entre direitos constitucionais, a teoria do jurista alemão Robert Alexy defende, com base na jurisprudência, o uso das técnicas da ponderação e proporcionalidade como solução para colisão entre princípios. Nas palavras do autor:
As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem – o que ocorre por exemplo quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com outro, permitido- um dos princípio terá que ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deva ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face do outro em determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta. Isso é o que se dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princípios tem pesos diferentes e que os princípios com maior peso tem precedência. (ALEXY, 2006, p.93)
Conforme esclarecido por Alexy, a ponderação dos princípios precisa levar em conta se os interesses da vítima que se opõe a intervenção do Estado e persecução criminal de seu agressor tem peso maior que os interesses que levaram a alteração da titularidade da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual.
Conclusão
O presente estudo teve como propósito a análise dos crimes contra a dignidade sexual e seus reflexos às vitimas femininas. O artigo buscou descortinar a relação íntima entre patriarcado, gênero e violência sexual contra a mulher a fim de esclarecer que os crimes sexuais contra as mulheres são estruturais, presente em todas as camadas da sociedade, naturalizados e disseminados, ainda que implicitamente e que causa à elas, consequências físicas, psicológicas e em seu meio social.
Foram discutidas as questões de gênero, sendo importante destacar que desde os primórdios a submissão da mulher foi justificada por opiniões de cunho naturalístico e biológico, concepções essas que vem sendo desconstruídas lentamente por movimentos feministas que trouxeram, na década de 70, o conceito do termo gênero, buscando explicar os papeis socialmente construídos a homens e mulheres e a desconstrução da submissão da mulher e do controle de sua sexualidade.
A cultura patriarcal, o machismo estruturado no seio social e os papeis rigidamente fixados aos sujeitos masculinos e femininos culminam em uma sociedade altamente segregacionista e preconceituosa, que relega um papel subordinado às mulheres, sujeito desempoderado e sem autonomia inclusive do próprio corpo.
Através da análise dos papeis socialmente impostos a homens e mulheres e o controle da sexualidade feminina passou-se a discutir acerca da violência de gênero. Conceitua-se violência de gênero como a agressão física ou psicológica às mulheres apenas e tão somente pela sua condição de ser mulher.
Foram analisadas a construção das imagens da vítima e agressor, pelo seio social e pelo Sistema de Justiça Criminal. Nesta seara observou-se que a propagação de concepções misóginas e machistas causa duplo sofrimento à mulher violentada, que contrariamente é incumbida de provar a sua condição real de vítima, posto que ainda hoje, grande parte do seio social atribui culpa à mulher violentada sexualmente.
Os crimes sexuais são delitos que afrontam além da dignidade sexual e moral das mulheres a sua própria honra, seu bem-estar e seu equilíbrio psicológico. Desta forma, a gravidade desses crimes não pode ser minimizada mediante uma análise carregada de valores preconceituosos e machistas, sendo fundamental a desconstrução da imagem de subordinação do gênero feminino perante o masculino.
Por fim, passou-se ao exame das implicações advindas às vitimas quanto à reconfiguração da ação penal, posto que, conforme exposto, a alteração trazida pela Lei 13.718/18 não considerou a importância da preservação da intimidade da pessoa violentada sexualmente. Desconsiderando ainda o caráter vexatório de tais crimes e a carga traumática carregada pela ofendida.
O embate principiológico entre a privacidade da vítima e a inafastabilidade da jurisdição, ambos previstos no artigo 5º da Constituição Federal, traz à tona a teoria de Robert Alexy sobre a necessidade de sopesamento de princípios.
A gravidade dos crimes sexuais, sobretudo o estupro, e o anseio social sobre a necessidade de enrijecimento das punições dos infratores devem ser considerados, entretanto, o caráter punitivista da norma não pode se sobrepor à dignidade humana e sexual do indivíduo maior e capaz, e portanto, apto a escolher se quer ou não dar início ao processamento de seu agressor.
Através do estudo, foi possível observar e concluir que as consequências dos crimes sexuais às mulheres vai muito além das marcas físicas e psicológicas deixados pelo agressor, atinge ainda a forma como essa mulher é tratada perante à sociedade e determina seu futuro pessoal e profissional, uma vez que sua moral social e sexual são questionados muito antes de se analisar a ocorrência do crime ou mesmo de se julgar o agressor. A exposição da vítima mulher, do seu passado, do seu comportamento e da forma como manifesta a sua sexualidade não podem continuar tendo um peso maior do que é de fato mais grave: a ocorrência de um crime sexual.
Ao observar tudo que envolve um delito contra a dignidade sexual, observa-se que é cada vez mais crucial educar, descontruir estereótipos, exaltar o poder feminino, debater sobre a violência de gênero e apontar caminhos para compreensão das causas para, consequentemente, dirimir a ocorrência dos crimes ligados à dignidade sexual, contribuindo para o desenvolvimento de uma sociedade preocupada em assegurar direitos essenciais a uma existência digna.
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