Crimes de abuso de autoridade: uma análise atual da Lei nº 4.898/65 à luz da jurisprudência dos tribunais superiores

Resumo: Trata-se de artigo bibliográfico cujo objetivo é examinar os aspectos criminais da lei nº 4.898/65 e o seu hodierno enquadramento à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Nessa senda, fez-se uma busca em artigos, periódicos, livros e doutrinas específicas sobre a temática em análise, ademais, procedeu-se também a uma análise das principais decisões do STJ e do STF sobre os aspectos criminais da lei de  abuso de autoridade.

Palavras-chaves: Crime de Abuso de Poder. Atualidade da Jurisprudência. Tribunais Superiores.

Résumé : Ii vise l'article bibliographique est d'examiner les aspects pénaux de la loi n ° 4.898/65 et de l'environnement de son d'aujourd'hui à la lumière de la jurisprudence de la Cour supérieure de justice et la Cour suprême. Dans cette veine, nous avons fait une recherche sur les articles, revues, livres et à des doctrines spécifiques sur le sujet en question, d'ailleurs, est également effectué une analyse des principales décisions de la Cour suprême et la Cour suprême sur les aspects pénaux de la loi d'abus de pouvoir.

Mots-clés: abus du crime de pouvoir. L'opportunité des décisions. Cours supérieures.

Sumário: 1. Introdução; 2.  Notas gerais sobre o crime de abuso de autoridade – primeiras leituras da jurisprudência do STJ e do STF; 3. Dos crimes em espécie; 4. Da prescrição e do procedimento de apuração dos crimes de abuso de autoridade; 5. Considerações finais. Referências bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

O ato de abuso de autoridade enseja tríplice responsabilização, a saber: responsabilização administrativa, civil e criminal, sendo esta última o chamado crime de abuso de autoridade. Entretanto, a lei nº 4.898/65 não é um diploma exclusivamente criminal, senão vejamos: “Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei”.

No presente ensaio, no entanto, cuidar-se-á apenas dos aspectos criminais da referida lei, sua interpretação e extensão à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, sempre com o objetivo de tentar compreender o instituto que é ainda recorrente nos tribunais brasileiros, a despeito dos mais de vinte anos de nossa carta constitucional democrática.

2. NOTAS GERAIS SOBRE O CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE – PRIMEIRAS LEITURAS DA JURISPRUDÊNCIA DO stj  E DO STF

Sujeito ativo é a autoridade pública para fins penais. Portanto, trata-se de crime funcional, próprio, portanto, praticado por funcionário público que exerça cargo de autoridade. Nesses termos é o disposto no art. 5º da lei em análise, vejamos: “Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração”.

Esse conceito de autoridade pública é o mesmo conceito de funcionário público para fins penais do art. 327, caput, do Código Penal. Para Heleno Cláudio Fragoso (2003, p.128): “Autoridade pública para fins penais é qualquer pessoa que exerça uma função pública gratuita ou remunerada, permanente ou ocasional, pertença ou não à Administração Pública”. Dada a amplitude do referido conceito o mesário eleitoral, p.ex., enquadra-se na definição e pode ser sujeito ativo do crime em tela. Em verdade, esse conceito abrange vários cargos ou funções, razão pela qual podem não ser autoridades para fins administrativos, constitucionais, et all., mas para fins penais, são autoridades. Entretanto, as pessoas que exerçam apenas múnus público não praticam a referida conduta, pois não se enquadram no conceito de autoridades públicas.

Preceitua Antonio Cezar Lima da Fonseca (1997) que os abusos podem se dar por ação ou por omissão das autoridades.

O particular pode responder por abuso de autoridade desde que cometa o crime juntamente com uma autoridade e, desde que, saiba da qualidade de autoridade do comparsa.

Quanto ao sujeito passivo, esse é dúplice, a saber: a) Sujeito passivo imediato ou principal – É a pessoa física ou jurídica que sofre a conduta abusiva. Pessoa jurídica pode ser vítima de abuso de autoridade. Só que além desse sujeito passivo principal ou imediato, temos um sujeito passivo mediato ou secundário; b) Sujeito passivo mediato ou secundário – É o Estado. Porque o abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestação de serviço público. O abuso de autoridade significa sempre uma irregular prestação de serviços públicos. Ou seja, o abuso de autoridade sempre acarreta um prejuízo à prestação dos serviços públicos. Portanto, o Estado é vítima do abuso de autoridade também na medida em que o funcionário não está prestando o serviço público. Não está representando o Estado corretamente.

Incapazes e estrangeiros também podem ser vítimas de abuso de autoridade. Enfim, qualquer pessoa física, nacional ou estrangeira, capaz ou incapaz.  A própria autoridade pública, inclusive, pode ser vítima de abuso de autoridade.

Pessoas jurídicas de direito público ou privado também podem ser vítimas de abuso de autoridade.  Em suma, o crime de abuso de autoridade é crime de dupla subjetividade passiva.

Há dois objetos jurídicos protegidos na Lei de Abuso de Autoridade, quais sejam: a)Objeto jurídico principal ou imediato – É a proteção dos direitos e garantias individuais e coletivos das pessoas físicas e jurídicas; b) Objeto jurídico secundário ou mediato – É a normal e regular prestação dos serviços públicos.

Portanto, os crimes de abuso de autoridade pretendem proteger dois bens jurídicos: os direitos individuais e coletivos e a regular prestação dos serviços públicos. Portanto, esse crime é de dupla objetividade jurídica.

Antonio Cezar Lima da Fonseca (1997, p.87) obtempera que:

“Há uma objetividade jurídica mediata, que é ligada ao regular funcionamento da administração. Como referiu Damásio de Jesus, é o interesse concernente a normal funcionamento da administração pública em sentido amplo, no que se refere à conveniência de garantia do exercício da função pública sem abuso de autoridade.”

Esses crimes só são punidos na forma dolosa. Não existe abuso de autoridade culposo. O dolo tem que abranger também a consciência por parte da autoridade de que está cometendo o abuso. Portanto, além do dolo é exigida a finalidade específica de abusar, de agir com arbitrariedade. Desse modo, se a autoridade, na justa intenção de cumprir seu dever e proteger o interesse público acaba cometendo algum excesso (que seria um excesso culposo), o ato é ilegal, mas não há crime de abuso de autoridade.

Os crimes de abuso de autoridade estão previstos no art. 3º e no art. 4º da lei nº 4.898/65.  Os crimes do art. 3º não admitem a tentativa porque a lei já pune o simples atentado como crime consumado, os quais podem ser chamados de crimes de atentado.

“Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.”

O simples atentado já configura crime consumado. Logo, esses crimes do art. 3º da Lei de Abuso de Autoridade não admitem tentativa.

O art. 4º, alíneas “c”, “d”, “g” e “i” também não admitem a tentativa, porque esses são crimes omissivos puros ou próprios, e crimes dessa natureza não admitem tentativa. As demais letras do art. 4º admitem tentativa.

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade.” (Acrescentado pela L-007.960-1990)

A consumação se dá com a prática de qualquer das condutas previstas nos tipos penais suso transcritos.

Os crimes de abuso de autoridade são de ação penal pública incondicionada. A representação mencionada no art. 12 não é aquela condição de procedibilidade do Código de Processo Penal, e sim apenas o direito de petição contra o abuso de poder previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição. Razão pela qual é importante ter cuidado com a leitura dos artigos abaixo colacionados, pois dão a entender numa leitura açodada que se trata de crime de ação pública condicionada a representação,  senão vejamos:

“Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.[…]

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.”

A pena máxima prevista para esses crimes é de 6 meses. Então, a competência é dos Juizados Especiais Criminais, estaduais ou federais, dependendo do caso. Via de regra, é da justiça estadual, será, no entanto, do Juizado Especial Federal se atingir bens, interesses ou serviços da União.

Nesse sentido, é imperioso destacar o enunciado da Súmula 172 do STJ, qual seja:

“STJ Súmula nº 172 – DJ 31.10.1996 – Compete à Justiça Federal processar e julgar militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em serviço.”

O STJ decidiu que se o juiz militar arquiva inquérito por abuso de autoridade, é cabível a impetração de mandado de segurança pelo MP estadual/federal. A decisão de arquivamento proferida pelo juiz militar incompetente subtrai do MP, como titular da ação penal, o direito de formar a opinio delicti e ajuizar ou não a ação penal.

“RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILÍCITO EM TESE COMETIDO POR POLICIAIS MILITARES. SINDICÂNCIA QUE CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR. POSSIBILIDADE DE EVENTUAL COMETIMENTO DE CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE. ARQUIVAMENTO DE INQUÉRITO POLICIAL MILITAR REQUERIDO PELO PARQUET E HOMOLOGADO POR JUÍZO MILITAR. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. I – Da decisão judicial que, acolhendo manifestação do Ministério Público, ordena o arquivamento de inquérito policial, não cabe recurso. (Precedentes) II – Contudo, no presente caso, verifica-se que a controvérsia reside no fato de tal decisão homologatória de arquivamento ter sido proferida por Juízo incompetente. Por conseguinte, cabível, à espécie, em tese, correção por meio de mandado de segurança. III – De fato, em se tratando de eventual prática de delito de abuso de autoridade cometido por policiais militares, é competente para julgamento a Justiça Comum, conforme o comando contido no enunciado da Súmula nº 172/STJ ("O abuso de autoridade cometido em serviço, por policial militar, deve ser julgado pela Justiça Comum."). In casu, restou evidenciada a incompetência do Juízo Militar acerca da homologação de arquivamento de inquérito policial quanto ao delito de abuso de autoridade. IV – Na hipótese, portanto, restando consignado na sindicância para apuração de infração disciplinar militar a existência de indícios da prática de crime de abuso de autoridade, não poderia o Juízo Auditor Militar determinar o arquivamento do inquérito policial militar, tornando-se imperioso o envio dos autos da sindicância ao Juízo comum competente, a fim de que o órgão ministerial possa analisar a ocorrência ou não do delito previsto na Lei 4.898/65, qual seja, o abuso de autoridade. Recurso provido.”

Por que a Justiça Militar não julga esse crime? O crime de abuso de autoridade não é crime militar, pois não está previsto no Código Penal Militar. Entretanto, havendo concurso de crimes entre crime militar e crime de abuso de autoridade, haverá separação de processos (art. 79, I, CP):

“Art. 79.  A conexão e a continência importarão unidade de processo e julgamento, salvo:

I – no concurso entre a jurisdição comum e a militar;”

Neste sentido, STF HC 92912/RS e STJ HC 81752/RS.

“STF HC 92912 – EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. ALEGAÇÃO DE DUPLICIDADE DE PROCESSOS SOBRE OS MESMOS FATOS. CRIMES DE NATUREZA COMUM E CASTRENSE. CUMPRIMENTO DE TRANSAÇÃO PENAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE NA JUSTIÇA ESTADUAL. COISA JULGADA MATERIAL. PERSECUÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR. PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DOS FUNDAMENTOS APRESENTADOS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Eventual reconhecimento da coisa julgada ou da extinção da punibilidade do crime de abuso de autoridade na Justiça comum não teria o condão de impedir o processamento do Paciente na Justiça Castrense pelos crimes de lesão corporal leve e violação de domicílio. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que, por não estar inserido no Código Penal Militar, o crime de abuso de autoridade seria da competência da Justiça comum, e os crimes de lesão corporal e de violação de domicílio, por estarem estabelecidos nos arts. 209 e 226 do Código Penal Militar, seriam da competência da Justiça Castrense. Precedentes. 3. Ausência da plausibilidade jurídica dos fundamentos apresentados na inicial.4. Habeas corpus indeferido.”

No Superior Tribunal de Justiça encontramos na mesma linha:

“STJ HC 81752/RS – PROCESSUAL PENAL.  COMETIMENTO SIMULTÂNEO DE CRIME MILITAR E CRIME PREVISTO NO CÓDIGO PENAL – INVASÃO DE DOMICÍLIO, LESÃO CORPORAL LEVE E ABUSO DE AUTORIDADE. CONEXÃO.  IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DOS JULGAMENTOS. TRANSAÇÃO PENAL QUANTO AO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE NÃO IMPLICA EM RECONHECIMENTO DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AOS CRIMES MILITARES – APLICAÇÃO DA SÚMULA 90 DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1- Mesmo havendo a conexão entre o crime de abuso de autoridade, de competência da Justiça comum e de lesão corporal leve e violação de domicílio, previsto no Código Penal Militar, não é possível o seu julgamento por uma única das Justiças, diante de vedação expressa. 2-O crime de abuso de autoridade deve ser examinado pelo Juizado Especial e os de invasão de domicílio e lesão corporal leve pela Justiça Militar. 3-A transação penal ofertada aceita e homologada no Juizado Especial não constitui causa de extinção da punibilidade em relação aos crimes de lesões corporais leves e invasão de domicílio, previstos no Código Penal Militar. 4. Ordem denegada.”

Portanto, STF e STJ já pacificaram que o abuso de autoridade não absorve os crimes conexos. Ou seja, é possível injúria e abuso de autoridade.

O STJ reconheceu, ademais, no REsp 6.84532, que o juiz de direito, em audiência, praticou abuso de autoridade, difamação e injúria, nos seguintes termos:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL. DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. ABUSO DE AUTORIDADE. CONDUTA PRATICADA POR JUIZ EM AUDIÊNCIA. POSSIBILIDADE DE CONCURSO DE CRIMES.

A Lei 4.898/65 não pode ser tida como especial em relação aos tipos do Código Penal de difamação e injúria (arts. 139 e 140), porquanto o seu texto não recepcionou todos os casos de agressão à honra das pessoas.

O Juiz, na condução da causa, pode praticar tanto abuso de autoridade quanto crime contra a honra, já que no ambiente processual transitam vários sujeitos (partes, testemunhas, advogados, serventuários) e a conduta pode atingi-los de forma intencional diversa, ou seja, a objetividade jurídica da ação pode ser enquadrada em mais de um tipo penal.

Recurso conhecido em parte e, nessa parte, provido para, afastada a ilegitimidade do querelante-recorrente, determinar o recebimento da queixa-crime pela difamação e seu julgamento na forma que bem entender o juízo competente, decretando-se, de ofício, a prescrição da ação quanto ao crime de injúria.”

O STJ, outrossim, reconheceu a possibilidade de concurso entre abuso de autoridade e tortura.

“STJ HC 11159 – PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ABUSO DE AUTORIDADE E TORTURA. POLICIAIS.

I – Policiais que, nos limites do exame em sede de writ, cometendo abuso de autoridade e tortura, aterrorizando, inclusive, a vítima a ponto de se exigir escolta policial, evidenciam, tais policiais, periculosidade a justificar a segregação antecipada.

II – Estando fundamentada a decretação, a primariedade e outros dados pessoais perdem, no plano da prisão ad cautelam, relevância em detrimento dos interesses da coletividade.

Writ indeferido.”

Crime de abuso de autoridade praticado por funcionário federal ou contra ele, como autor ou como vítima do abuso de autoridade, a competência é da Justiça Federal, quando for praticado relacionado com o exercício da função, inteligência da súmula 147 do STJ: “compete a justiça federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionário publico federal, quando relacionados com o exercício da função”.

Policiais foram denunciados por ameaça, abuso de autoridade, disparo de arma de fogo, calúnia, injúria e prevaricação cometida contra juiz federal. Como a vítima era juiz federal, o abuso foi julgado pela Justiça Federal – CC 89.397/AC (STJ: 28/03/08). Juiz federal é órgão do poder judiciário federal, não é funcionário público. Essa qualidade de órgão não pode ser afastada mesmo que a vítima não esteja no exercício de suas funções jurisdicionais. A interpretação restritiva da Súmula 147, não se aplica aos juízes federais, senão vejamos:

“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE AMEAÇA, ABUSO DE AUTORIDADE, DISPARO DE ARMA DE FOGO EM VIA PÚBLICA, CALÚNIA, INJÚRIA E PREVARICAÇÃO COMETIDOS CONTRA JUIZ FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR A AÇÃO PENAL.

1. Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juízes Federais são órgãos do Poder Judiciário, qualidade essa que impõe o reconhecimento do interesse da União no julgamento de crimes de que sejam vítimas, o que atrai a competência da Justiça Federal para processar e julgar a respectiva Ação Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. Outrossim, tal qualidade não pode ser ignorada quando da fixação do Juízo competente, devendo ser levada em consideração, ainda que a vítima não esteja no exercício das funções jurisdicionais.

2. A interpretação restritiva prevista na Súmula 147/STJ não se aplica aos Juízes Federais, ocupantes de cargos cuja natureza jurídica não se confunde com a de funcionário público, mas sim com a de órgão do Poder Judiciário, o que reclama tratamento e proteção diferenciados, em razão da própria atividade por eles exercida.

3. O art. 95 da Constituição Federal, que assegura a garantia da vitaliciedade aos Magistrados, e o art. 35, VIII da LC 35/79, que dispõe sobre o dever destes de manterem conduta irrepreensível na vida pública e particular, revelam a indissolubilidade da qualidade de órgão do Poder Judiciário da figura do cidadão investido no mister de Juiz Federal e demonstram o interesse que possui a União em resguardar direitos, garantias e prerrogativas daqueles que detêm a condição de Magistrado.

4. O art. 109, IV da Constituição Federal é expresso ao determinar a competência da Justiça Federal para o processo e julgamento de infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas.

5. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Suscitante, o Juízo Federal da 2a. Vara da Seção Judiciária do Estado do Acre.”

Há duas correntes quanto à competência para julgamento do crime de abuso de autoridade quando o crime é praticado por servidor público federal: 1ª Corrente: Como o crime praticado por funcionário público compromete o serviço público, a competência é da justiça federal; 2ª Corrente: o fato de o infrator ser servidor federal por si só não fixa a competência da justiça federal (NUCCI, 2003). Se o crime é praticado em ambiente controlado pela União, a competência é da justiça federal. Ex.: Praticado em zona alfandegária de aeroporto; praticado em carceragem federal. Recentemente o STJ acatou essa segunda corrente, tratava-se do caso de um Delegado Federal agredira fisicamente uma médica por ela ter se negado a entregar-lhe prontuários de pacientes. Nessa senda, o STJ decidiu: a simples condição de servidor federal não justifica por si só competência da justiça federal. (HC 102049/ES, julgado em 14/06/2010), vide:

“Abuso de autoridade (delegado). Competência (federal/estadual). Ato praticado fora do exercício funcional (hipótese).

1. Aos olhos do Relator, há de ser restritiva a interpretação da cláusula "em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou de empresas públicas", constante do art. 109, IV, da Constituição.

2. Por isso mesmo, o ato praticado por delegado de polícia federal – tendo como vítima médica em hospital – quando não se encontrava no exercício da função não é bastante para se fixar a competência da Justiça Federal.

3. Ordem concedida para se proclamar a incompetência da Justiça Federal.”

Para o STJ o crime do art. 350, § único, inciso IV, do CP, continua em vigor, não tendo sido totalmente revogado pela lei dos crimes de abuso de autoridade, a despeito de boa patê da doutrina penalista atual afirmar o contrário. Destarte, o STJ, no HC 65499, de 37/03/08 e HC 48083, de 20/11/07. E ainda há três julgados do STF no mesmo sentido (RE 739914) concluiu que o art. 350, do CP não foi inteiramente revogado pela Lei de Abuso de Autoridade porque o seu § único, IV, continua em vigor.

“STJ – HC 65499, de 37/03/08 – HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. "OPERAÇÃO ANACONDA". JUIZ FEDERAL. CONDENAÇÃO. ART. 350, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO IV (ABUSO DE PODER), E ART. 314 (EXTRAVIO, SONEGAÇÃO OU INUTILIZAÇÃO DE LIVRO OU DOCUMENTO), AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ATIPICIDADE PENAL NÃO CONFIGURADA. REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Lei n.º 4.898/65 não trouxe dispositivo expresso para revogar o crime de abuso de poder insculpido no Código Penal. Assim, nos termos do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º, da Lei de Introdução ao Código Civil, aquilo que não for contrário ou incompatível com a lei nova, permanece em pleno vigor, como é o caso do inciso IV do parágrafo único do art. 350 do Código Penal.

2. O Réu, na condição de Juiz Federal, agiu com abuso de poder, determinando a inutilização de provas relevantes para a investigação criminal em andamento. Essa conclusão a que chegou a instância ordinária, soberana na análise do material fático-probatório, é insuscetível de revisão por este Superior Tribunal de Justiça na estreita via do habeas corpus em que, como se sabe, não se admite dilação probatória.

3. O verbete "documento", por certo, não está restrito à idéia de escrito, como em tempos passados. Fitas cassetes, que continham gravações oriundas de monitoramento telefônico em investigação criminal, se enquadram na concepção de "documento"para fins da tipificação do crime do art. 314 do Código Penal. Ausência de ofensa ao princípio da reserva legal.

4. Ordem denegada.”

E mais,

“STJ – HC 48083, de 20/11/07 – HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 322 DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA. EVENTUAL REVOGAÇÃO PELA LEI N.º 4.898/65. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF.

1. O crime de violência arbitrária não foi revogado pelo disposto no artigo 3º, alínea "i", da Lei de Abuso de Autoridade. Precedentes da Suprema Corte.

2. Ordem denegada.”

3. DOS CRIMES EM ESPÉCIE

Dividiremos a análise em duas partes: uma para os crimes de que trata do art. 3º da lei em tela, e outra para os crimes previstos no art.4º da referida lei, sempre relacionando-os com a jurisprudência atual dos tribunais superiores. Senão vejamos:

3.1 DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 3º DA LEI Nº 4.898/65

O art. 3º da lei em tela é considerado por boa parte da doutrina nacional como inconstitucional, porquanto tem uma redação muito vaga e genérica, que violaria o princípio da taxatividade. “Qualquer atentado” seria expressão assaz vaga e isso violaria a taxatividade, que é um corolário do princípio da legalidade. Portanto, a doutrina diz que é inconstitucional. Entretanto, a despeito da crítica contundente, esse artigo jamais fora declarado inconstitucional. Vide:

“Art. 3º Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional.”

Por outro lado, entendemos que a técnica dos tipos penais abertos é legítima nos crimes de abuso de autoridade, pois é impossível ao legislador prever todas as formas possíveis de abuso. Assim como no crime culposo é impossível ao legislador prever todas as formas de culpa.

3.1.1 Do Atentado à liberdade de locomoção

A liberdade de locomoção está tutelado no art. 5º, XV, CF/88. Esse direito à liberdade de locomoção inclui o direito de ir, vir e permanecer em locais públicos.  Conclusão: policial já foi condenado por abuso de autoridade por ter expulsado sem motivo uma pessoa da praça: “circulando, circulando. Sai da praça, não fui com a sua cara. Sai daí.” A pessoa tinha o direito de ficar na praça.  Os atos decorrentes do poder de polícia não configuram  de per se abuso de autoridade na liberdade de locomoção. Como diz Nucci (2011) são legítimas restrições ao direito de locomoção. Exemplo: bloqueios de trânsito para verificação de documentos e revista. São legítimas restrições ao direito de liberdade. Outro exemplo: retirada de ébrios e doentes mentais de locais públicos quando estão provocando tumulto ou colocando em perigo a segurança própria ou alheia. Entretanto, o ato de expulsar prostitutas da rua é abuso de autoridade por dois motivos: elas têm o direito à liberdade de locomoção e segundo que a prostituição não é crime. Se a prostituta não está praticando nenhum excesso, ela não pode ser retirada.

A Prisão para averiguação é, evidentemente, abuso de autoridade. Trata-se de uma prisão que é sempre abusiva, é sempre abuso de autoridade.

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ABUSO DE PODER: MANUTENÇÃO DE PRISÃO SEM FLAGRANTE DELITO OU ORDEM FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIÁRIA COMPETENTE. DENÚNCIA INEPTA. INOCORRÊNCIA. MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. artigo 18, parágrafo único, da LC 73/95 e artigo 41, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93. INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELO PARQUET. LEGALIDADE. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. EXCEPCIONALIDADE.

1. A denúncia que descreve de forma clara, precisa, pormenorizada e individualizada a conduta praticada por todos e cada um dos co-réus, viabilizando o exercício da ampla defesa, não é inepta. Está na peça acusatória que o paciente ordenou  verbo nuclear do tipo relativo ao delito de abuso de poder que o Delegado de Polícia mantivesse, abusivamente, a prisão de pessoas, conduzindo-as à delegacia policial, sem flagrante delito ou ordem fundamentada da autoridade judiciária competente.

2. Sendo o paciente membro do Ministério Público Estadual, a investigação pelo seu envolvimento em suposta prática de crime não é atribuição da polícia judiciária, mas do Procurador-Geral de Justiça [artigo 18, parágrafo único, da LC 73/95 e artigo 41, parágrafo único, da Lei n. 8.625/93].

3. O trancamento da ação penal por falta de justa causa, fundada na inépcia da denúncia, é medida excepcional; justifica-se quando despontar, fora de dúvida, atipicidade da conduta, causa extintiva da punibilidade ou ausência de indícios de autoria, o que não ocorre na espécie.

Ordem denegada.”

Cumpre registrar que a doutrina distingue a condução momentânea à delegacia (detenção momentânea) ou repartições policiais para rápidas averiguações. Isso não é abuso de autoridade. Está dentro do Poder de Polícia.

3.1.2 Do Atentado à inviolabilidade do domicílio

Domicílio é qualquer local não aberto ao público onde a pessoa trabalhe ou ocupe como moradia permanente ou provisória. Portanto, é qualquer lugar não aberto ao público em que alguém exerça profissão ou ocupe como moradia temporária ou permanente. Quarto de hotel com hóspede é domicílio. Este dispositivo da lei em comento revogou tacitamente o crime de violação de domicílio praticado por funcionário público, previsto no art. 150, § 2º, CP. Entretanto, não se incluem no conceito de domicílio os automóveis e caminhões.  

3.1.3 Do Atentado ao sigilo da correspondência

Fundamento constitucional: Art. 5º, XII, CF. Não se trata de um direito absoluto. Só estão protegidas pelo sigilo as correspondências fechadas. As abertas perdem o caráter sigiloso. Se um policial consultar uma correspondência aberta, ela entra no sistema como prova documental como qualquer outra e não é abuso de autoridade.

Apenas excepcionalmente e por motivo de relevante interesse público as correspondências de presos podem ser abertas. Foi isso o que decidira o Supremo Tribunal Federal, porque os presos também têm direito ao sigilo da correspondência.

“HABEAS CORPUS – ESTRUTURA FORMAL DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO – OBSERVANCIA – ALEGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO CRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO – UTILIZAÇÃO DE COPIAS XEROGRAFICAS NÃO AUTENTICADAS – PRETENDIDA ANALISE DA PROVA – PEDIDO INDEFERIDO

 A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contem a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se funda a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei.

A eficácia probante das copias xerográficas resulta, em princípio, de sua formal autenticação por agente público competente (CPP, art. 232, parágrafo único). Pecas reprográficas não autenticadas, desde que possível a aferição de sua legitimidade por outro meio idôneo, podem ser validamente utilizadas em juízo penal.

 A administração penitenciaria, com fundamento em razoes de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de praticas ilícitas.

O reexame da prova produzida no processo penal condenatório não tem lugar na ação sumarissima de habeas corpus.”

Oportuno observar que havendo o animus específico de abusar, é possível abuso de autoridade a violação de correspondência do advogado, havendo relação da violação com o exercício da advocacia.

3.1.4 Do Atentado à liberdade de consciência e de crença e ao livre exercício do culto religioso

Os excessos e abusos cometidos na manifestação do pensamento religioso, podem e devem ser coibidos pelas autoridades, inclusive com providencias criminais cabíveis. Não podem ser coibidas manifestações pacíficas de pensamento religioso. Agora, os abusos podem ser coibidos. A autoridade pode interromper um culto com excesso de som, com sacrifício de animais, do contrário poderá configurar abuso de autoridade.

3.1.5 Do Atentado à liberdade de associação

Fundamento constitucional: Art. 5º, XVII a XX, CF. A Constituição diz que é plena a liberdade de associação e só proíbe dois tipos de associações: associações para fins ilícitos e associações paramilitares. Assim, sua proibição, não sendo nas hipóteses permitidas constitucionalmente poderá configurar-se abuso de autoridade.

3.1.6 Do Atentado ao direito do voto e ao direito de reunião

É um crime subsidiário. Se a conduta não configurar nenhum crime eleitoral, configurará abuso de autoridade. Segundo Capez (2010)  não há conflito aparente de normas entre o Código Eleitoral e este dispositivo.

No art. 5º, XVI, CF, a constituição garante o direito de reunião. Porém, a própria Constituição delimita a conduta. Logo, os excessos cometidos no direito de reunião podem e devem ser coibidos pelas autoridades. Exemplo: Passeata violenta. As autoridades podem não só dissolver a passeata, como também prender os infratores.

As autoridades podem regular os espaços para as reuniões por razões de segurança ou de interesse público. Ex.: Pode proibir que uma passeata passe por um túnel; pode proibir que se faça passeata em frente a um hospital, o que pode acarretar o bloqueio da entrada impedindo que uma ambulância.

3.1.7 Do Atentado à incolumidade física

Atentado à incolumidade física não exige lesão física na vítima porque o simples atentado já constitui abuso de autoridade. Exempli gratia, policial que dispara arma de fogo só para assustar. Não é necessário que haja lesão na vítima. Mas se a vítima sofrer lesão, o agente responderá pelo crime de abuso mais a lesão. O agente responderá em concurso material por abuso mais a lesão.

O STF entende que este art. 3º, “i”, não revogou o crime de violência arbitrária do art. 322, CP. Nesse sentido: RHC 95617/, julgado em 17/04/09.

“EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. CP, ART. 322. CRIME DE VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 4.898/65. INOCORRÊNCIA.

O artigo 322 do Código Penal, que tipifica o crime de violência arbitrária, não foi revogado pelo artigo 3º, alínea i da Lei n. 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade). Precedentes.

Recurso ordinário em habeas corpus não provido.”

3.1.8 Atentado ao exercício profissional

Fundamento constitucional: Art. 5º, XIII, CF. Este dispositivo é uma norma penal em branco, pois deve ser complementada por outra norma que prevê os direito e garantias no exercício profissional.

“STF Súmula Vinculante nº 14 – DO de 9/2/2009 – É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

3.2 DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 4º DA LEI Nº 4.898/65

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;”

Nesse caso, há duas hipóteses: a) O infrator executa uma medida privativa de liberdade sem as formalidades legais; ou b) Quando a prisão é executada com abuso de poder. Exemplo: uso de algemas desnecessário.

“STF Súmula Vinculante nº 11 – DO de 22/8/2008 – Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Essa responsabilidade penal e que fala a súmula acima é o abuso de autoridade. Algemar desnecessariamente o preso significa executar medida privativa de liberdade com abuso de poder. Entretanto, se a vítima for criança ou adolescente, o crime será o do art. 230, do ECA.

Na conduta de “ordenar”, o crime é formal, e se consuma com a simples ordem, ainda que não cumprida. A tentativa é possível, por escrito. Na conduta “executar”, no entanto, o crime é material, se consuma com a efetiva execução material e admite tentativa.

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: […]

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;”

Nesse caso, só há o crime se o constrangimento for ilegal. Essa modalidade de abuso de autoridade não é necessariamente praticada por funcionários dos presídios. Pode ser, por exemplo, praticada por funcionários de manicômios judiciários. Se essa conduta for praticada contra criança ou adolescente, o crime será o do art. 232, do ECA.

Nessa alínea, o crime é material, consumando-se com o efetivo vexame ou constrangimento. A tentativa é plenamente possível.

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:  […]

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;”

O art. 5º, LXII, CF, impõe um duplo dever de comunicação: a prisão deve ser comunicada ao juiz competente e à família ou pessoa por ele indicada. Deixar de comunicar imediatamente a prisão do preso ao juiz é abuso de autoridade. A demora injustificada na comunicação configura crime. Deixar de comunicar à família do preso não é abuso de autoridade.

Se a autoridade dolosamente comunica juiz incompetente para retardar o controle judicial da prisão, haverá crime. Porém, se a comunicação errada ocorrer sem dolo, não há crime culposo de abuso de autoridade.

Este crime é formal de consumação antecipada, ou seja, consuma-se com a simples omissão, ainda que o preso não sofra nenhum prejuízo. A tentativa não é possível.

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: […]

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;”

O crime é próprio, só pode ser praticado por juiz. Porém, este dispositivo deve ser lido como “qualquer autoridade judicial”. Consuma-se com a simples omissão. A tentativa não é possível. Se for criança ou adolescente, o crime será o do art. 234, do ECA.

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: […]

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;”

Este crime existe quando a pessoa é recolhida na prisão ou mantida na prisão quando a pessoa tem o direito de prestar a fiança e quer prestá-la. Esse crime pode ser praticado tanto por autoridade que se recuse a arbitrar a fiança como pela autoridade que se recusa a receber a fiança arbitrada.

Se o juiz deixar de conceder liberdade provisória sem fiança, não há crime de abuso de autoridade. Porque a lei só pune duas condutas, a saber: deixar de relaxar prisão ilegal e deixar de conceder liberdade provisória com fiança. A lei não pune a não concessão da liberdade sem fiança.

 No STF e no STJ, prevalece que não existe o crime de exegese, crime de interpretação. Ou seja, o juiz não pode ser censurado penalmente por suas decisões jurisdicionais.

“f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;”

No Brasil não há nenhuma lei que cobre despesas de pessoas presas. Ou seja, a cobrança será sempre sem apoio em lei, logo, a cobrança configurará sempre abuso de autoridade. Se o carcereiro, no entanto, solicita vantagem para ele ou para terceiro sob o pretexto de custas carcerárias, haverá crime de concussão ou corrupção passiva.

“h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;”

Só há crime se o ato lesivo da honra/patrimônio for ilegal. Se o ato for legal não há crime, apesar de gerar prejuízo. Esse crime é material consuma-se com a efetiva lesão. A tentativa é perfeitamente possível.

“i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade”. (Acrescentado pela L-007.960-1990)

Trata-se de um crime de conduta mista (composto por uma ação e por uma omissão). Há o crime quando ocorre a prolongação irregular de prisão temporária, pena ou medida de segurança. A alínea “i” não faz menção à prisão preventiva. Logo, essa prolongação configura o crime do art. 4º, “b”, constrangimento ilegal ao preso.

Esse crime é material. Se consuma com a prolongação ilegal da execução da pena ou medida de segurança. A tentativa é perfeitamente possível.

Em todas essa condutas além da pena privativa de liberdade que não excede a 06 meses, consoante já analisado acima, prevê-se ainda a perda do cargo e inabilitação para qualquer função pública por até 3 anos. A inabilitação é para qualquer função pública, e não apenas para a função que a autoridade exercia quando cometeu o abuso. A inabilitação é por até 3 anos, e não por 3 anos. A lei, no entanto, não previu o prazo mínimo, só o máximo.

“Art. 6º [..]

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.”

Quando o agente for um policial, a lei ainda prevê mais uma pena, vide:

“Art. 6º […]

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.”

Porém, a reforma da parte geral do CP extinguiu as penas acessórias. Logo, não é possível a aplicação acessória desta sanção.

4. DA PRESCRIÇÃO E DO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO DOS CRIMES DE ABUSO DE AUTORIDADE

A lei de abuso de autoridade não tem regra própria de prescrição. Portanto, aplicam-se as regras de prescrição do CP. Então, tanto a prescrição da pretensão executiva quanto a prescrição da execução executória ocorrem em 03 anos (art. 109, VI, CP), pois a pena máxima do abuso de autoridade é de 06 meses.

A lei de abuso de autoridade tem procedimento especial. Os art. 12 a 28 prevêem o procedimento. Ocorre que os crimes de abuso de autoridade são crimes de menor potencial ofensivo, o que desencadeia a aplicação do procedimento sumaríssimo da lei 9.099/95. A competência para julgar é do JECRIM. Entretanto, há duas hipóteses em que o procedimento adotado é o especial da lei de abuso: 1) quando o infrator não for encontrado para ser citado pessoalmente (art. 66, § único, 9.099/95); e 2) quando o fato for complexo (art. 77, § 2º, 9.099/95).

“Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.”

Se o MP pedir o arquivamento e o juiz discordar, aplica-se o art. 15.

“Art. 15. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia requerer o arquivamento da representação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da representação ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o Juiz atender.”

Não se aplica ao procedimento do crime de abuso de autoridade a resposta preliminar do art. 514, CPP. De acordo com o STF e STJ, essa resposta só se aplica aos crimes funcionais típicos. Destarte, o réu é citado para apresentar defesa em 10 dias.

Não havendo absolvição sumária, o juiz designa audiência de instrução e julgamento no prazo improrrogável de 05 dias (art. 17, § 1º). Nesta audiência haverá os seguintes atos: Interrogatório do réu (art. 22); Oitiva de testemunhas; Debates – 15 minutos para acusação e para defesa, prorrogáveis por mais 10 minutos, a critério do juiz (art. 23) ; Sentença.

No mais, aplicam-se subsidiariamente as regras do CPP. Nucci (2011) e Cezar Roberto Bitencourt (2009) entendem que os crimes de abuso de autoridade não são infrações de menos potencial ofensivo. Por conta da pena de perda do cargo e inabilitação, o que não pode ser objeto de transação penal. Logo, para eles, o procedimento será sempre o da lei especial, nunca o da lei 9.099. Porém, no STJ é pacífico que os crimes de abuso de autoridade são de menos potencial ofensivo. O fato de existir a perda do cargo não descaracteriza o menor potencial ofensivo para o Colendo STJ.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

De importante previsão para a democracia institucional brasileira, o crime de abuso de autoridade tem ampla discussão doutrinária e corrente debate na jurisprudência nacional, assim sendo, buscou-se compreender a temática à luz dos tribunais superiores que, em muitos dos casos, divergem dos posicionamentos adotados pela doutrina nacional.

Dessa forma, compreender o instituto à luz do STJ e do STF nos faz perceber a dimensão sempre atual da temática, nem sempre de fácil solução ou equacionamento jurisprudencial.

 

Referências bibliográficas
 BITTENCOURT. C. R. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. SP: RT, 2009.
CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: 12ª ed., Saraiva 2005.
FONSECA, Antonio Cezar Lima. Abuso de Autoridade, Comentários e jurisprudência. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 1997, 1ª Ed., P.23.
JESUS, Damásio E. Direito Penal: Parte Geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 63.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 2ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 5. ed. rev. atual. ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.