Crimes funcionais na sociedade da informação

Resumo: O presente artigo tem como finalidade primordial trazer um breve estudo sobre o crime funcional tecnológico à luz da sociedade contemporânea. A evolução das máquinas e os diversos recursos informáticos, atualmente, tornam-se cada vez mais indissociáveis nas relações jurídicas, tanto de pessoas físicas, quanto pessoas jurídicas de direito público ou privado. Neste viés, a fim de tutelar dados e informações processadas e armazenadas pela Administração Pública, o Estado, na ânsia de evitar que os mesmos sejam de alguma forma modificados quanto à veracidade, alterados ou excluídos, elencou novos tipos penais funcionais, quais sejam, “inserção de dados falsos em sistemas de informações” e “modificação ou alteração não autorizada de sistemas de informações”. Ou seja, o funcionário público que possui, como premissa essencial o cumprimento de suas funções e o respeito aos princípios constitucionais como a legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, com a intenção maliciosa e aproveita-se do cargo que ocupa, utilizando da informática e demais instrumentos tecnológicos para delinquir. Daí o propósito da temática apresentada.

Palavras-chave: Administração Pública, funcionário público; crimes tecnológicos.

Abstract:The purpose of this article is to provide a brief study on functional technological crime in the light of contemporary society. The evolution of machines and the various computing resources nowadays become increasingly inseparable in legal relations, both of individuals and legal entities governed by public or private law. In case, in order to guard data and information processed and stored by the Public Administration, the State, in the eagerness to avoid that they are in any way modified as to the truth, altered or excluded, listed new functional criminal types, that is, insertion of false data into information systems and unauthorized modification or alteration of information systems. That is, the public official who has, as an essential premise, the fulfillment of his functions and respect for constitutional principles such as legality, impersonality, morality, publicity and efficiency, with malicious intent and takes advantage of the position he occupies, using the computers and other technological tools to commit crime. Hence the purpose of the presented theme.

Key words: Public Administration; civil servant; technological crimes.

Sumário: Introdução. 1. Crimes contra a Administração Pública: considerações gerais. 2. Funcionário Público. 3. Sociedade da informação. 4. Peculato eletrônico: Inserção de dados falsos em sistema de informações. 5. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. Conclusão.

Introdução

Na sociedade pós-moderna, as máquinas são essenciais para a atuação do cotidiano, seja para pessoas físicas ou jurídicas de direito público e/ou privado, ou relações de natureza pessoal. Neste contexto, o surgimento da rede interligada de computadores, mundialmente conhecida como internet propiciou e aproximou os povos e suas relações e interesses.

É indubitável a necessidade e facilidade proporcionadas pelo avanço tecnológico. A maioria das ações podem ser praticadas através das máquinas estejam elas conectadas à rede ou não, mas valendo-se de programas cada vez mais avançados de computador.

Dessa forma, o Estado como pessoa jurídica de direito público teve interesse em utilizar aparatos tecnológicos a fim de agilizar e auxiliar as funções exercidas por seus funcionários, visando, inclusive, a eficiência como premissa constitucional elencada.

Contudo, embora a moral, a lisura e a probidade sejam essenciais para qualquer servidor público e, para evitar e punir qualquer ação que destoe das características mencionadas àqueles que exercem a função pública, com a finalidade de tutelar a Administração Pública como bem jurídico, houve necessidade de norma incriminadora estabelecendo como infrações penais.

Alguns atos maliciosos quando praticadas por funcionários no exercício funcional em decorrência da facilidade do acesso a informações, dados e programas utilizados na Administração Pública.

Daí o interesse na escolha do tema proposto neste artigo ainda que numa breve análise, considerando as condutas criminosas praticadas na sociedade contemporânea tecnológica.

1. Crimes contra a Administração Pública: considerações gerais

Como bem jurídico relevante de guarida penal, qual seja, a Administração Pública, o legislador elencou em capítulo próprio algumas condutas criminosas passíveis de serem praticadas por funcionários públicos.

A intenção é a tutela da moral da Administração Pública em relação às suas atividades, seus funcionários e à sociedade, principalmente no que tange à lisura. Visando assim, coibir o mau uso da máquina estatal para fins pessoais.

O legislador estabelece no Código Penal, entre os artigos 312 e 326 infrações que lesionam efetiva ou potencialmente a Administração Pública, com a ressalva que em leis penais especiais, neste contexto, o Estado, genericamente considerado também poderá ser lesionado, como num crime de lavagem de dinheiro, delitos contra a ordem tributária, contra o Sistema Financeiro Nacional etc.

Logo, a intenção legislativa é tipificar algumas ações praticadas pelo funcionário público, de tal modo que o intimide na ação comissiva ou omissiva contra a Administração Pública, zelando pela lisura das atividades funcionais.

2. Funcionário público

No presente artigo, não serão analisados conceitos e atuações funcionais exclusivas do Direito Administrativo, mas apenas um enfoque penal no estudo das condutas criminosas na temática proposta.

Necessariamente, para a prática de qualquer delito presente no Título XI, Capítulo I – “Dos Crimes Praticados por Funcionário Público contra a Administração Pública em Geral”, é mister a conduta de um agente que tenha a qualidade de funcionário público. Ainda que o mesmo seja executado em concurso de agentes com particular.

O artigo 327 do Código Penal vigente conceitua, para fins penais, o funcionário público, considerando-o como todo aquele que exercer, de algum modo, a função pública ou qualquer cargo ou emprego público, mesmo em caráter transitório e independentemente de remuneração.

Desse modo, cargos públicos seriam aqueles criados pelo legislador, com número determinado de funcionários, com despesas diretas pagas pelos cofres públicos. Já emprego público, seriam os servidores contratados através das normas constantes na CLT o em regime especial. E, por fim, o agente que ocupar outra função na Administração Pública que não se enquadrar em cargo ou emprego público.

Estabelece ainda que funcionários de entidade paraestatal serão funcionários públicos equiparados, assim como em empresas que prestam serviços à Administração Pública conveniadas ou contratadas. Ou seja, autarquias, empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações, assim como concessionárias e permissionárias.

A norma estabelece então que funcionários públicos comissionados ou que ocupem função de direção ou assessoramento, responderão na Justiça Criminal se praticarem alguma das condutas elencadas no Capítulo referente aos crimes funcionais, inclusive com incidência de majorante a qualquer tipo penal.

Logo, diferentemente do direito administrativo que estabelece critérios específicos para emprego, cargo ou função pública, no Direito Penal, basta que o sujeito esteja exercendo um múnus público para que a imputação ocorra, sem distinção de hierarquia ou subordinação.

Insta mencionar que o agente no crime de peculato deve estar no exercício das suas funções, isto é, não caracterizará como crime funcional se a investidura não ocorreu (antes de assumi-la) ou em momento posterior à ocupação no cargo. Do mesmo modo o funcionário público exonerado, aposentado, licenciado ou ainda, se no momento da ação, esteja fora da função pública, como período de férias, após o expediente de trabalho etc.

Para os crimes praticados contra a Administração Pública, é essencial que o núcleo do tipo seja realizado por algum funcionário no pleno exercício funcional. São crimes que admitem o concurso de agentes, coautoria e/ou participação, ainda que particular (crime próprio). Ressalvando-se quando a infração for de mão própria (ou atuação pessoal).

Logo, se qualquer pessoa, tiver a intenção de praticar um crime funcional, desde que tenha conhecimento da circunstância e aproveitar-se da condição do outro por ser funcionário público, ambos responderão por um dos tipos previstos no capítulo em análise em concurso. Aplicando-se a regra prevista no art. 30, do Código Penal: “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Entretanto, se pessoa estranha à função pública, desconhecer a qualidade subjetiva de outrem, haverá exceção pluralística à teoria monista e o funcionário responderá por crime funcional e o particular pela conduta criminosa que se enquadrar sua ação, não sendo imputada a mesma infração penal no tocante à culpabilidade. Ressalta-se que excepcionalmente a teoria pluralista é adotada no Direito Penal brasileiro.

Portanto, nas condutas previstas no art. 313-A, “inserção de dados falsos em sistema de informações” e no artigo 313-B, “modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações”, a explanação sobre funcionário público e sua responsabilidade penal são cabíveis.

3. Sociedade da informação

Antes da abordagem sobre as espécies de crimes funcionais tecnológicos previstas em lei, faz-se necessário uma breve consideração acerca da sociedade informacional atual para uma melhor compreensão da norma incriminadora em estudo.

É cediço que, com o advento e evolução das máquinas e novas tecnologias, o comportamento da sociedade mudou. Houve uma transformação nas relações pessoais e profissionais, principalmente a partir da década de 90 com os Estados aderindo à rede interligada de computadores para a troca de informações, conhecida por internet.

Torna-se impensável a maioria dos atos do cotidiano sem a utilização das máquinas e demais instrumentos tecnológicos de informática, estejam ou não conectados à rede (cibernética). A facilidade aliou-se inclusive à telefonia móvel (telemática).

Pessoas físicas e jurídicas de direito público ou privado, valem-se dos meios de informação automática para a realização de diversas atividades essenciais no dia a dia, tais como: consultas e transações bancárias, compra e venda, cursos à distância, pesquisas acadêmicas, além de busca por informações e dados dos mais variados.

Neste viés, o Estado também aderiu a utilização da tecnologia como meio de facilitar o armazenamento, processamento e a troca de informações. Todavia, o cuidado deve ser extremo, pois, a publicidade, a inserção, alteração ou ainda a exclusão dos mesmos, podem causar prejuízos incomensuráveis, além de caracterizarem infrações penais contra a Administração Pública, como consequência.

Ademais, a conduta poderá ocorrer através dos programas de computador utilizados pela Administração Pública, seja danificando-os ou alterando seu bom funcionamento.

Para a execução de um delito funcional, basta a condição do sujeito em exercer a função pública e utilizar os meios tecnológicos à disposição por parte do sujeito ativo que se vale desta facilidade em razão do cargo. Neste sentido, a importância da sociedade da informação na contemporaneidade e a possibilidade de ocorrência dos crimes funcionais tecnológicos próprios.

São condutas praticadas por funcionários públicos que utilizam dados ou informações constantes em sistemas informacionais ou programas de computador (software), como o meio para a ação. Neste contexto a escolha do tema proposto.  

4. Peculato eletrônico: Inserção de dados falsos em sistema de informações

Diferentemente do crime de peculato descrito no artigo 312 do Código Penal vigente, a Lei n. 9.983/00 inseriu duas novas modalidades no ordenamento, descritas nos artigos 313-A e 313-B, contextualizados na sociedade contemporânea informatizada.

A primeira espécie analisada está definida no artigo 313-A, “inserção de dados falsos em sistema de informações”, também conhecida como peculato eletrônico. Levando a efeito a conduta do funcionário público que, aproveita-se da função que ocupa na Administração Pública para, intencionalmente, inserir dados que não são verdadeiros no sistema de informática do Estado.

Isto é, o sujeito inclui elementos falsos por meios automáticos que possuem a capacidade de armazenamento e processamento de informações através de recursos tecnológicos.

Contudo, o tipo penal não limita apenas a inserção por parte do funcionário público. Inclui também a conduta daquele que facilita que outrem execute, ainda que praticado por um particular desde que com o conhecimento daquele, quando, na verdade, tinha obrigação de evitar (omissão imprópria).

A conduta será criminosa também na ocorrência de alteração ou exclusão de informações constantes no banco de dados da Administração Pública. Assim, modificando a informação verdadeira de qualquer modo ou excluindo dado, o ato infracional também estará caracterizado.

É interessante notar que nesta espécie, o funcionário público é autorizado e tem acesso aos dados presentes no sistema computacional do Estado. O sujeito, intencionalmente, aproveita-se exatamente desta condição para delinquir e com a finalidade específica de obter alguma vantagem que não lhe é devida. A norma incriminadora é silente quanto à conduta culposa para fins de imputação penal.

Por ser um crime formal, a consumação se antecipa na ação, não dependendo do resultado naturalístico para sua ocorrência, o qual seria mero exaurimento. Ou seja, ainda que o funcionário público não obtenha vantagem alguma, se praticar uma das condutas descritas na lei, responderá integralmente pelo crime. Lembrando tratar-se de um tipo penal misto alternativo ou de conteúdo variado.

Por ser uma infração penal, qualquer ação dolosa por parte do funcionário, não será considerada justa ou motivada para rechaçar a responsabilidade penal. Daí o termo descrito na lei “indevidamente”, ou seja, algo que não deveria ser feito, mas sim evitado.

A vantagem não devida ou a simples intenção de causar um dano ao sistema de informações em que estão os dados independe da motivação, ou seja, a intenção do agente infrator pode ser variada, como: patrimonial, moral, vaidade, vingança, entre outras. O legislador não faz qualquer restrição nesse sentido.

A imputação ocorrerá se a razão da prática nuclear for meramente a fim de causar dano à Administração Pública, seja relativo à informação, dados inverídicos inseridos, excluídos ou alterados. É mister esclarecer que o conceito de dano, poderá, no caso, ser compreendido como prejuízo ao Erário, considerando que não há ressalvas prevista na norma.

Outro ponto importante que vale ressaltar é a possibilidade da ocorrência do tipo penal em estudo tanto em órgãos da Administração Direta como da Administração Indireta. Da mesma forma, funcionários pertencentes aos Poderes Legislativo, Executivo, no âmbito municipal, estadual, distrital ou federal e ainda no Poder Judiciário.

Em suma, a manipulação de má-fé por parte do servidor no sistema informacional da Administração Pública em sentido amplo é considerada criminosa. E, na classificação atual, poderá ainda ser denominada de infração penal tecnológica. Se utilizada a rede interligada de computadores (internet), um crime virtual próprio, justamente por haver previsão legal específica.

5. Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações

No tocante à conduta prevista pelo legislador constante no art. 313-B, qual seja “modificação ou alteração não autorizada do sistema de informações”, a principal diferença a ser comentada é que nesta espécie, o funcionário não tem acesso autorizado aos dados armazenados no sistema informacional.

A intenção do agente é delinquir, porém, vale-se da possibilidade de ter um acesso facilitado pela condição de ser funcionário, sem que tenha permissão alguma da Administração Pública para proceder em modificação ou alteração em dados ou programas informáticos. Diferentemente do delito analisado no tópico anterior, em que o acesso era permitido.

No tipo simples, a lei estabelece como condutas nucleares, “modificar” ou “alterar” o sistema de informações. No entanto, não faz qualquer menção quanto à ação ser devida ou indevidamente praticada. Isto porque, in casu, o funcionário não possui autorização alguma para ter acesso aos dados constante no sistema da Administração Pública, supostamente emanada de um superior hierárquico ou decorrente ao ofício exercido.

O funcionário público age espontaneamente e por vontade própria, sequer precede em solicitação alguma, isto é, basta a intenção aliada a ação. No entanto, não há previsão legal para a modalidade culposa.

Do mesmo modo, que o tipo penal estudado anteriormente, não é necessário qualquer prejuízo para que ocorrência da consumação, vez que se trata de crime formal, logo, de consumação antecipada, considerando o resultado naturalístico, mero exaurimento da ação. Observa-se que as demais considerações no tópico anterior, poderão ser inseridas nesta espécie.

No art. 313-B, há a majorante em um terço à metade se ocorrer dano à Administração Pública ou ao administrado, ou seja, qualquer pessoa que de alguma forma sofrer lesão decorrente da ação do servidor. Distintamente no artigo anterior em que não prevê causa de aumento de pena específica.

Todavia, a lei penal prevê, para qualquer espécie de crime funcional prevista neste capítulo, se o funcionário ocupa cargo comissionado ou de direção, assessoramento, conforme descrição no art. 327, § 2º, Código Penal, uma causa de aumento.

Portanto, a inserção legislativa a respeito das condutas típicas tecnológicas, definidas nos artigos 313-A e 313-B, na verdade, se coadunam com a realidade no comportamento da sociedade atual, na utilização de programas e instrumentos informacionais como modo para a execução das ações praticadas.

É mister ressaltar que a facilidade dos meios informáticos atrai não são pessoas de boa-fé, mas também criminosos. Da mesma forma como pessoas que de alguma forma tenham a intenção de causar lesão ou prejuízo a outrem, pessoa física ou jurídica de direito público ou privado.

Conclusão

Para garantir o bom funcionamento do aparelho estatal e as atividades da Administração Pública, assim como a conduta polida a escorreita dos seus funcionários, o legislador penal considerou um capítulo próprio descrevendo algumas infrações, com a finalidade de coibir e punir aquele que praticá-las.

O Estado, genericamente considerado, deve observar constantemente os princípios constitucionais expressos na Lei Maior para a lisura de seus órgãos e agentes prestadores de serviços, considerando-o todo e qualquer funcionário que de algum modo os execute, ainda que sem vinculação permanente ou remuneração.

Os delitos praticados contra a Administração Pública são considerados funcionais. É essencial que haja pelo menos um funcionário público no exercício das suas funções para caracterizá-los, ainda que seja possível o concurso de pessoas, inclusive, particulares.

Porém, com o advento da tecnologia e os recursos a ela inerentes, foi necessária a criação de tipos penais específicos definindo a conduta daquela que utilizasse dos sistemas informáticos do Estado para delinquir. E, as espécies incluídas por lei são os tipos penais brevemente analisados, consideradas infrações penais tecnológicas próprias pela descrição da norma incriminadora.

A intenção é punir a conduta do funcionário que, autorizado a ter acesso a dados constantes em aparelhos tecnológicos, os altere, exclua, insira o que não deveria constar, assim como facilite para que outrem o pratique, seja no tocante a informações, dados ou programas de computadores.

Do mesmo modo o servidor que modificar ou alterar sem autorização dados ou informações da Administração Pública.

A criação das condutas criminosas é uma evolução legal à atual sociedade da informação nas relações jurídicas no cotidiano tanto das pessoas físicas, quanto jurídicas de direito público e privado. Justificando, então, a opção da temática proposta sucintamente neste artigo.