Incompatibilidade do princípio da insignificância e os delitos de porte de substâncias entorpecentes praticados em locais sujeitos à administração militar segundo os requisitos objetivos utilizados pelos Tribunais Superiores

Resumo: A aplicação do Artigo 28, da Lei n° 11.343/06 – posse para consumo pessoal –  aos militares, gera grande polêmica e tem sido travada no âmbito da justiça militar e nos tribunais superiores haja vista o consenso sobre a inaplicabilidade desta “nova” lei de drogas aos crimes cometidos em locais sujeitos à Administração Militar. O presente Artigo trata dos elementos que vêm sendo submetidos a discussão, especificamente quanto a aplicação do princípio da insignificância ao Direito Penal Militar. O foco do debate é explicar porque os requisitos objetivos utilizados pelos Tribunais Superiores não se adequam ao artigo 290 do Código Penal Militar haja vista a proteção da hierarquia e da disciplina.

Abstract: The application of the Article 28 of the Law Nr 11.343/06 – possession for personal consumption – to the military is quite controversial issue in legal discussions. The Military Justice and the Superior Courts have had many dabates about this question in view of the consensus on the inapplicability of the “new” drug law to crimes committed on place under Military Administration. This study in an examination of the elements that have been submitted to discussion, specifically about the application of the principle of insignificance to Military Criminal Law. The focus of this study, is explain the reason why the objective requirements used by the Superior Courts do not suit the article 290 of the Military Criminal Code in view of the protection of the hierarchy and discipline.

Palavras-chave: Princípios da Insignificância. Fundamentos jurídicos. Requisitos Objetivos para configuração do Princípio da insignificância. Posicionamento dos Tribunais Superiores. Inaplicabilidade do Princípio da Insignificância aos delitos previstos no Artigo 290 do Código Penal Militar.

Keywords: Principle of insignificance. Legal Grounds. Objective requirements for configuration of the principle of the insignificance. Understanding of the Superior Courts. Inapplicability of the principleof insignificance to the crimes prescribed in the Article 290 of the Military Criminal Code.

Sumário: Introdução. 1. O Artigo 28 da Lei de Drogas versus o Artigo 290 do CPM. 2. O Princípio da Insignificância e o Artigo 290 do Código Penal Militar. 2.1 A mínima ofensividade da conduta do agente. 2.2 Nenhuma periculosidade social da ação. 2.3. O reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento. 2.4 A inexpressividade da lesão jurídica provocada. Considerações finais.

Introdução

O presente estudo fará uma relação entre o princípio da insignificância e o porte de pequenas quantidades de drogas dentro de ambientes sujeitos a administração militar, sua não aplicabilidade, especificamente quanto aos requisitos objetivos que vem alicerçando os julgados dos principais Tribunais Superiores do País. O objetivo é apontar como cada requisito objetivo não se coadunam com a realidade da Administração Militar em comparação a Lei de Drogas, Lei 11.343/06, em seu  artigo 28.

Para tanto foi realizado um estudo no âmbito dos Tribunais Pátrios comparando os procedimentos e formas de tratamento adotados nas duas legislações, Lei de Drogas – 11.343/06 e o Código Penal Militar, abordando pontualmente os motivos pelos quais, apesar do mesmo objeto material, utiliza-se tratamento diverso para o usuário quando comparado ao pessoal Militar. 

1. O Artigo 28 da Lei de Drogas versus o Artigo 290 do CPM

Não obstante as discussões a cerca do instituto despenalizador do Art. 28, da Lei de Drogas (Lei11.343/06) sobre o novo tratamento dado ao usuário em caso de flagrante delito, após quase 10 (dez) anos de debates, já se encontra pacificado tanto pela jurisprudência como pela Doutrina que o referido Artigo não despenalizou a figura daquele que é flagrado na posse de uma quantidade considerada “pequena” de substâncias entorpecentes, o instituto apenas reforçou a vontade do legislador em tratar diferenciadamente aquele que seria considerado usuário do traficante (figura nociva ao Estado).

A posição atual é que não houve revogação tácita do artigo 290 do Código Penal Militar pela Lei nº 11.343/06, que estabeleceu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, bem como normas de prevenção ao consumo e repressão à produção e ao tráfico de entorpecentes, principalmente quanto ao art. 28 da Lei de Drogas, que não permite a imposição de pena privativa de liberdade ao usuário.

O Argumento já delineado pelos nossos Tribunais Superiores é que no caso específico do Código Penal Militar – CPM, aplica-se à espécie o princípio da especialidade, não havendo motivos para se cogitar a retroatividade da lei penal mais benéfica, no caso, a Lei 11.343/06.

Dispõe o Artigo 28 da Lei 11.343/06 que “quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” será submetido às penas de advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade e  medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Não é novidade que, para aquele cidadão em situação de flagrância, inserido em uma das figuras do tipo penal do Art. 28 da Lei 11.343/06, este suportará as penas apontadas acima (advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa), mesmo que isso não importe em prisão ou detenção, haja vista a insignificância da conduta que se qualifica como fator de descaracterização material da própria tipicidade penal. Assim, “a tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico” BITENCOURT (2017, p. 45). Todavia, no âmbito da Justiça Castrense, aquele militar que em situação idêntica tenha sido flagrado portando a mesma quantidade de substância entorpecente, a este se aplicará o art. 290 da Lei Penal Militar haja vista a inaplicabilidade do princípio da insignificância. Vamos aos motivos:

O Art. 290, do Código Penal Militar estabelece que aquele que “receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” terá uma pena de reclusão de até cinco anos. Ou seja, nítido tratamento diferenciado, sujeitando-se, ao crime de Tráfico, posse ou uso de entorpecente previsto no título III do Código Penal Militar, crimes contra a Saúde. Mas porque razão deverá ser aplicado o Artigo 290 do CPM, Decreto-Leiº 1.001, de  21 de outubro de 1969 e não o Artigo  28, da Lei da Lei 11.343/06 para aqueles flagrados com uma “pequena” quantidade de droga? a “nova” Lei de drogas revogou o Artigo 290 do CPM?

Os Tribunais Superiores vêm considerando o princípio da insignificância desde que norteados por requisitos objetivos, tais requisitos afastam a tipicidade da conduta por considerá-la minimamente ofensiva, de periculosidade reduzida, de pequena reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão, nestes termos:

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. WRIT CONCEDIDO. 1. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 2. O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. 3. Ordem concedida. (grifo nosso) (STF – HC: 110475 SC, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 14/02/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-054 DIVULG 14-03-2012 PUBLIC 15-03-2012)

Na linha dos requisitos autorizadores para a aplicação do princípio da insignificância, o STJ segue o mesmo entendimento, agora para crimes contra o patrimônio:

Ementa: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DIMINUTO VALOR. RESTITUIÇÃO à VÍTIMA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO PROVIDO. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (grifo nosso) (STJ – AgRg no REsp: 1377789 MG 2013/0127099-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 07/10/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2014)

Inicialmente, sendo este o foco do presente estudo, ao verificarmos o entendimento dos Tribunais Superiores podemos identificar que estes requisitos não têm aplicabilidade ao Direito Castrense, já que afetam diretamente os conceitos e os preceitos das normas, princípios e regulamentos afetos ao Direito Penal Militar. Para fins de análise e comparação, o STM deixa claro que os mesmos requisitos não são interpretados da mesma forma quando comparados ao artigo 28, da Lei 11.343/06.

APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. TRÁFICO, POSSE OU USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DO TERMO DE APREENSÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IRREGULARIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE. AUSÊNCIA DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA DO FLAGRANTE. AUSÊNCIA DO LAUDO PRELIMINAR. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. NÃO COMPROMETIMENTO. PRESENÇA DO LAUDO DEFINITIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MAIORIA.

A ausência do Termo de Apreensão de Substância Entorpecente constitui mera irregularidade incapaz de macular o curso da ação penal militar, haja vista que os demais elementos de prova carreados durante a fase inquisitorial e de instrução criminal convergem para a certeza da autoria e da materialidade delitiva. Não tendo havido a prisão em flagrante do acusado, resta afastado o argumento defensivo segundo o qual a materialidade delitiva estaria comprometida pela ausência do respectivo auto. Embora não constatada a presença do Laudo Preliminar, a sua ausência não compromete a prova da materialidade delitiva, haja vista que o Laudo Definitivo, elaborado pela Polícia Federal, confirmou a presença de THC na substância entorpecente apreendida em poder do Acusado. O Princípio da Insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada". (grifo nosso) (STM – AP: 00000904320167070007 PE, Relator: José Coêlho Ferreira, Data de Julgamento: 29/03/2017, Data de Publicação: Data da Publicação: 20/04/2017 Vol: Veículo: DJE).

Apesar dos requisitos traçados para configuração do princípio da insignificância, o STF, guardião das normas constitucionais, já pacificou o entendimento que este princípio não tem aplicabilidade aos casos previstos no atrigo 290 do Código Penal Militar, não havendo que se cogitar a atipicidade da conduta por tal motivo.

HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA EM QUANTIDADE ALEGADAMENTE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ORDEM DENEGADA. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 21.10.2010, assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao acusado do crime descrito no art. 290 do Código Penal Militar (HC 103.684, rel. min. Ayres Britto). Logo, não há como prosperar o argumento de atipicidade da conduta do paciente, apoiado no princípio da insignificância, tampouco a tese de inconstitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar. Habeas corpus denegado. (Grifo nosso) (STF – HC: 104748 AM, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 26/10/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-223 DIVULG 19-11-2010 PUBLIC 22-11-2010 EMENT VOL-02435-01 PP-00227)

O princípio da insignificância, “é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal” GOMES (2013). Ponto central e característico do balizamento dos julgados nas Cortes Superiores são as condições objetivas capazes de ensejar a caracterização do princípo da insignificância, quais sejam: "(i) mínima ofensividade da conduta do agente, (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada". Assim, ao ponderar sobre estes requisitos, observamos que cumulativamente devem ser aplicados. Todavia, para que o princípio da bagatela seja aplicado às situações ocorridas no Âmbito da Administração Militar, temos que levar em consideração as peculiaridades do próprio Labor Militar, é o que passaremos a expor.

2. O Princípio da Insignificância e o Artigo 290 do Código Penal Militar

O Direito Penal respeitada a sua característica fragmentária, “só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico” TOLEDO (1982, p.133), preocupando-se assim com os bens mais preciosos para os indivíduos na sociedade. O alicerce do Princípio da insignificância, fortalecido pelos ensinamentos doutrinários, pressupõe a falta de relevância jurídica nas ações causadoras do delito, excluindo assim, um dos elementos do tipo penal, a conduta, e no caso, a conduta vindo a lesar de modo desprezível o bem jurídico protegido, acaba por excluir a própria tipicidade material, o que transforma o comportamento em atípico e incapaz de gerar condenação ou mesmo de dar início à persecução penal.

Segundo a jurisprudência dos Tribunais, para a aplicação do Princípio da Insignificância, no caso de flagrante de pequena quantidade de droga, mesmo quando utilizada para consumo próprio, devem ser preenchidos alguns critérios cumulativos, tais requisitos, quando conjugados com as especificidades do labor militar, não são aplicados, já que o uso de substâncias entorpecentes dentro de ambientes voltados constitucionalmente para defesa e, em casos excepcionais a guerra, trazem grande temerosidade institucional tanto para o serviço como para o funcionamento da Administração Militar.

Dessa forma, passaremos a expor de forma pontual como tais requisitos, quando transportados para os preceitos da Administração Militar, não se adequam e não podem ser utilizados face a especificidade da carreira Militar. Assim como ocorre com a lei 11.343/06, no caso do porte para consumo próprio.

2.1 A mínima ofensividade da conduta do agente

Como vimos, este é o primeiro requisito apontado pela jurisprudência como apto a excluir a conduta do agente em caso de porte de pequena quantidade de entorpecente no caso do artigo 28, da lei 11.343/06, agora trazendo este comportamento para dentro das Organizações Militares, indaga-se: – o militar que fora flagrando portando ou até mesmo consumindo uma pequena quantidade de maconha dentro de uma Unidade Militar teria sua conduta excluída, haja vista a pequena quantidade portada ou consumida?

O Artigo 142 da Constituição Federal esclarece que as Forças Armadas “são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem”.

As Forças Armadas possuem como alicerce, como pilares constitucionais, a Hierarquia e a Disciplina. A Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares) em seu Art. 14, ensina que “A hierarquia e a disciplina são a base institucional das Forças Armadas. § 1º A hierarquia militar é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das Forças Armadas. dentro de um mesmo posto ou graduação se faz pela antigüidade no posto ou na graduação. O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento à seqüência de autoridade. § 2º Disciplina é a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmônico, traduzindo-se pelo perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo. § 3º A disciplina e o respeito à hierarquia devem ser mantidos em todas as circunstâncias da vida entre militares da ativa, da reserva remunerada e reformados”.

Extrai-se da Lei que sem a rigorosa observância destes alicerces, haveria um verdadeiro rompimento aos preceitos e bases de funcionamento da vida militar o que culminaria com um verdadeiro caos institucional, enfraquecendo seu propósito constitucional.

Não se permite ao subordinado, por exemplo, face uma ordem legal e recebida por um superior hierárquico, negar-lhe cumprimento. Questionamentos geram temerosidade, já que a missão conferida pela constituição àqueles que se sujeitam ao Estatuto dos Militares, causarão “baixa na tropa” (mortes) em tempos de guerra ou desmoronamento institucional em tempos de paz.

“O respeito à hierarquia é consubstanciado no espírito de acatamento” e por sua vez a disciplina é “a rigorosa observância e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposições que fundamentam o organismo militar”, ensina o Estatuto dos Militares. Assim, o porte ou o consumo de uma pequena quantidade de maconha, como exemplificado acima, traria para a tropa, para os integrantes do organismo militar a ruína dos pilares que a fundamentam. O espírito que foi adotado pelo artigo 28, da Lei 10. 343/06 (Lei de Drogas) ao penalizar de forma branda o usuário não é a essência do CPM, conforme pode ser observado em seu Artigo 290.

A exegese do Código Penal Militar, norma específica ao seio Castrense, segue as linhas constitucionais dentro das especificidades da própria carreira militar, e não poderia ser diferente, já que os valores da “caserna” voltam-se ao rigoroso acatamento às leis. Lembramos, como já exposto, que a desatenção ao rigoroso acatamento às leis e regulamentos, fere de morte os seus integrantes. Assim sendo, considerar insignificante o uso de substância entorpecente dentro de uma Unidade Militar, por exemplo, culminaria por ferir os valores essenciais daquele que enxerga no acatamento as normas, sua razão de existir.

Assim sendo, leva-se em consideração não a quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido, mas “sim a qualidade da relação jurídica entre esse usuário e a instituição militar da qual ele faria parte.”1

2.2 Nenhuma periculosidade social da ação

Como já referido anteriormente, a carreira militar, traz especificações que a distinguem de outras carreiras  públicas, seus códigos, regulamentos, exercícios, manobras e atividades de praxe, muitas vezes, desconhecida e até vista com curiosidade por muitos “Civis”, a diferenciam. Neste prisma, oportuno trazer a colação lições do trabalho publicado pelo Dr. Ricardo Vergueiro Figueiredo, juiz-Auditor em São Paulo, com publicação anterior a edição da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), em que fez referência ao princípio da insignificância e a sua aplicabilidade dentro de ambientes sujeitos a Administração Militar. Importante notar que o Autor traz exemplos do cotidiano da vida da “Caserna” ilustrando de forma prática a periculosidade social da ação dos envolvidos na prática do Artigo 290 do CPM.

“imagine-se a hipótese de um soldado do exército que é apanhado ‘trazendo consigo’ dentro de determinada Unidade Militar, substância entorpecente (ainda que ínfima a sua quantidade), sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Neste caso, a conduta do referido soldado não deve ser enxergada apenas dentro da sua esfera de sua individualidade ou, em outro dizer, no âmbito da sua intimidade. Muito pelo contrário, entendemos que tá conduta atingiu todo o corpo social, abrangendo-se aqui tanto a coletividade quanto as Instituições Militares. (…)(grifo nosso).

Não podemos deixar de considerar que o fato exemplificado narra uma situação fática ocorrida dentro de uma Unidade Militar, tornando, pois, a conduta do acusado de muito maior potencialidade lesiva, independentemente da quantidade de substância entorpecente que tenha sido encontrada em seu poder.(…)

Será que dormiríamos tranquilos sabendo que os nossos soldados das Forças Armadas, dentro dos quartéis, ou até mesmo em missões externas, estariam portando fuzis automáticos com munição real 7,62 mm em seus carregadores e também, concomitantemente estariam levando no bolso de suas fardas ‘fininhos’ de maconha ou seja lá qual for a substância entorpecente?(…)

Será que um graduado, por exemplo, teria confiança em seu superior se soubesse que o mesmo esteve envolvido com drogas? Será que ao menos tal subordinado não teria sequer um receio de cumprir as ordens recebidas deste superior, por desconfiar que o mesmo pudesse estar sob os efeitos de determinada substância entorpecente? Ou, então, será que um capitão não teria receio em advertir verbalmente o sargento-de-dia, durante um serviço, sabendo que este último tem no coldre uma pistola 9mm, e também em uma de suas mãos, em plena luz do dia, um’fininho’aceso de maconha, com outros poucos no bolso de sua gandola para uso posteriormente? Em um outro exemplo, imagine-se uma Bateria de soldados artilheiros, que pouco antes da prática de determinado exercício militar de tiro com morteiro 120mm, se reunissem para fumar cigarros de maconha. Será que os demais colegas de caserna que também iriam participar de tal exercício, e que não fumaram coisa nenhuma, se soubessem que tais colegas minutos antes fumaram cigarros de maconha, se sentiriam seguros na realização e prática do exercício?”

Após leitura dos exemplos acima expostos, conclui-se por evidente o perigo social daquele que com sua conduta, infringe o Artigo 290 do CPM (“receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”), não se valendo do princípio da bagatela como causa justificante, posto que os valores que estão em pauta o destinguem da conduta do usuário comum, o usuário, do Artigo 28 da Lei de Drogas.

2.3. O reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento

O uso de drogas e os deveres militares são inconciliáveis, dado que o compotamento doloso, juntamente com a disposição reprovável do vício, aproxima a ilegalidade da conduta a graves perturbações cívico-profissional, posto que, tanto a saúde do próprio usuário, quanto o efeito  moral da instituição ,estariam afetados, abrangendo também o conceito social da própria Forças Armadas.

Deixando de lado interpretações deontológicas sobre o tema, sobre a reprovabilidade da conduta daquele que utiliza pequena quantidade de entorpecente para uso próprio, o princípio da insignificância traz o requisito do “ reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento” como aquele em que a conduta do agente não pode ser considerada reprovável em grau expressivo. Pode se dizer, nas lições do Professor Rogério Grecco (2016) “algo passível de compreensão e aceitação”. Este requisito subjetivo depende do posicionamento do magistrado, todavia por questões peculiares ao caso e até pelos exemplos demonstrados acima, o comportamento reprovável, se pudéssemos aferir numa escala, não estaria compreendido entre os que se enquadraria como reduzido.

Isto se explica já que, conforme ensinamentos do Doutrinador Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2000), ao relacionar o princípio da insignificância ao princípio da proporcionalidade, “o princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que pode alguém ser privado (gravidade da pena).”

Assim, não apenas pelo viés da periculosidade da ação do sujeito que com sua conduta utiliza a droga em pequena quantidade em Unidades Militares, mas também quanto a reprovabilidade do comportamento daquele que a utiliza, diferenciam o usuário, sujeito a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) do usuário do CPM, posto que há um tratamento diferenciador nas condutas, um elemento material diferenciador específico, o fato deste usuário estar em local sujeito a Administração Militar. Por este motivo, nas lições de Marcelo Novelino (2010): “Não se deve observar o princípio da igualdade apenas em seu aspecto formal, todavia, e não menos importante, sob o foco material. A igualdade formal pode ser interpretada como o tratamento igualitário destinado a todos os indivíduos que se encontram em uma mesma situação fática e jurídica”. Já a igualdade material “vislumbra tratamento isonômico dos desiguais através da concretização de direitos sociais substanciais, objetivando, pois, tratamento equânime”, na medida em que as pessoas que estejam em situações fáticas e jurídicas desiguais não devem ser tratadas da mesma forma, por razões óbvias.

De forma a corroborar o Estudo, trazemos a colação Ementa do STF que exemplifica a não incidência do princípio da insignificância para o crime de furto, já que conforme entendimento da Colenda Corte, não se observa o reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente, por considerar a conduta do agente temerosa e fomentadora de práticas delitivas, vejamos as razões:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. PACIENTES CONDENADOS PELO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RAZOÁVEL GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. BEM QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO DE VALOR ÍNFIMO. ORDEM DENEGADA. I – A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige, além da pequena expressão econômica do bem que fora objeto de subtração, um reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente. II – É relevante e reprovável a conduta de militares que, em serviço, furtam bens de propriedade do Exército Brasileiro, demonstrando desrespeito às leis e às instituições de seu País. III – A aplicação do referido instituto, na espécie, poderia representar um verdadeiro estímulo à prática destes pequenos furtos, já bastante comuns nos dias atuais, o que contribuiria para aumentar, ainda mais, o clima de insegurança vivido pela coletividade. IV Ordem denegada. (grifo nosso) (STF – HC: 110374 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 29/11/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-237 DIVULG 14-12-2011 PUBLIC 15-12-2011)

Fazendo um paralelo com a interpretação dada a reprovabilidade do comportamento a posse de substância entorpecente ou qualquer outra conduta contida no Artigo 28, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), percebe-se que difere da tipificação apontada no Artigo 290 do CPM, já que a reprovabilidade da conduta é atentatória à disciplina e depreciativa da missão constitucional atribuída às Forças Armadas, a reprovabilidade da conduta estaria evidenciada pois os valores em jogo são subjetivos, deve ser observado o grau de afetação do próprio organismo militar, sua repercussão para a disciplina da Tropa, a conduta do agente passa a ter repercussão coletiva, sai do âmbito Civil e é orientado por valores da própria Instituição Militar, imprescindíveis para a unidade da tropa e o convívio social no interior dos Batalhões.

2.4 A inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Outro requisito para a configuração do princípio da Bagatela seria a inexpressividade da lesão jurídica provocada, assim por exemplo, aquele que surpreendido furtando pela primeira vez um supermercado, uma barra de chocolates, apesar da reprovável e ilícita a conduta, tal conduta seria inexpressiva para o Direito Penal. Assim, pela sua característica fragmentária, pode-se afirmar que “nem todos os ilícitos configuram infração penal” GRECO (2006). Não interessando ao Direito Penal todas as condutas ilícitas, irrestritamente. Apenas aqueles valores considerados fundamentais para proteção e até mesmo para a manutenção da sociedade. Desta forma, delitos que tenham no seu contexto, como resultado, lesões mínimas, não alcançariam o Direito Penal, mas a outros ramos do Direito.

Indaga-se: quando seria uma lesão considerada inexpressiva? Seguindo a análise dos mais diversos julgados no país, os Tribunais consideram inexpressiva a lesão que não cause lesões significativas aos bens juridicamente tutelados. Assim, ao levarmos este posicionamento aos crimes contra o patrimônio, restaria fácil o entendimento, até mesmo pelos princípios já elencados, dentre eles o da própria fragmentariedade e o da proporcionalidade. Como exemplo, “a subtração de aparelho celular cujo valor é inexpressivo não justifica a persecução penal” (grifo nosso) (STF – HC: 96496 MT, Relator: Min. Eros Grau, Segunda Turma, Data de Publicação: 22/05/2009). Todavia merece destaque que até para os crimes contra o patrimônio este princípio é mitigado pelas circunstâncias do fato, por exemplo “o criminoso contumaz, mesmo que pratique crimes de pequena monta, não pode ser tratado pelo sistema penal como se tivesse praticado condutas irrelevantes, pois crimes considerados ínfimos, quando analisados isoladamente, mas relevantes quando em conjunto, seriam transformados pelo infrator em verdadeiro meio de vida. 6. O princípio da insignificância não pode ser acolhido para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de conduta ínfimos, isolados, sejam sancionados pelo direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal. 7. Habeas corpus denegado.” (grifo nosso) (STF, HC 102.088/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/05/2010.).

Seguindo a experiência jurisprudencial, fica fácil observar que a inexpressividade da lesão poderá ser calculada, considerando o valor ínfimo do objeto subtraído, dessa forma, o valor do objeto deverá ser considerado juntamente e cumulativamente com os critérios objetivos (os requisitos do princípio da bagatela) para a configuração da atipicidade da conduta pela insignificância.

Todavia, deve o julgador observar em qual circunstância foi praticado o delito, como por exemplo, a reincidência. Assim, fica evidente, até por questões de pacificação social e justiça, que as circunstâncias do crime afetam a configuração do princípio da insignificância. Agora, quando saímos do âmbito patrimonial, nos voltando para questões de saúde pública, como é o caso dos crimes inseridos na Lei de Drogas, e ainda, ao levarmos a conduta do agente para ambientes sujeitos a administração militar, tais circunstâncias merecem uma nova abordagem.

Imaginemos que numa revista de armários, numa companhia do Batalhão, fosse encontrado um papelote com 0,10 gramas de uma substância entorpecente. Como mensurar a inexpressividade da lesão? Apenas nos resta observar que o reconhecimento da irrelevância penal da ação formalmente delituosa passa a depender de um contexto ou ambiente fático.

No âmbito Castrense, a pequena quantidade de drogas faz parte da própria essência do delito, é pois um crime de perigo abstrato, da mesma forma como também o é nos casos da Lei 11.343/06, por atingir a saúde e a incolumidade pública. Assim não configura inexpressiva a conduta do porte, mesmo que de pequena quantidade de substância entorpecente, como exemplificado, uma vez que a utilização de drogas no interior dos Quarteis constitui situação de perigo e dano à própria finalidade a que se presta as Forças Armadas, seja pela propagação do vício, seja por afetar a segurança do meio ambiente militar, o que vem evidenciar a existência de lesividade da conduta.

O enquadramento e a devida punição aos moldes do CPM, mostra-se proporcional a realidade do microssistema militar, uma vez que o Código Penal não cuida apenas de proteger a saúde do usuário, mas sim o bem-estar da Tropa, para que se evite a sua temerosa utilização e circulação em Unidades Militares.

Considerações Finais:

Pelos fundamentos colhidos e com amparo jurisprudencial e doutrinário, claro constatar que o tratamento legal sobre a posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes previstos no Código Penal militar não se confunde com aquele dado pela Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas). Demonstrado pelas razões factuais que o Direito Penal Militar não abarca os mesmos bens jurídicos do Direito Penal Comum, e, por motivos institucionais, com estes não se confundem.

A tipificação legal do art. 290, do CPM, não se restringe apenas à saúde do próprio militar flagrado com pequena quantidade de substância entorpecente, mas a preservação da regularidade da própria Instituição Militar. Dessa forma, o Art. 28, da Lei nº 11.343/06, não altera ou revoga – por ser posterior – a previsão contida no art. 290, CPM, já que, como se sabe, a referida norma é especial em relação àquela, inaplicável, consoante os posicionamentos expostos, o princípio da insignificância em relação às hipóteses previstas no art. 290 do CPM.

Destacar-se por oportuno que a norma Penal Militar não faz limitação de ordem quantitativa sobre o objeto material ilícito flagrado. Para o Direito Penal Militar não importa a quantidade da substância apreendida, pois a tipicidade está vinculada às propriedades da droga, a periculosidade da ação, a expressividade da lesão jurídica provocada com esta ação, a ofensividade ao bem jurídico considerado – que são principalmente a hierarquia e a disciplina – aliado ao elevado grau de reprovabilidade da conduta, além do risco social e à saúde pública. O posicionamento é que não é a quantidade ou o tipo de entorpecente apreendido, mas sim a qualidade da relação jurídica existente entre esses integrantes das Forças Armadas e a Instituição Militar em que servem.

Finalmente e não menos importante, acrescente-se que a quase 6 (seis) anos do reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 635.659/SP, sobre a constitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/06, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal como infração penal, o referido Recurso Extraordinário encontram-se, segundo consulta processual no site do STF, no gabinete do então falecido Ministro Teori Zavascki desde do dia 17 de janeiro de 2017. Resta-nos esperar o posicionamento da Corte Suprema.