O crime de furto e o princípio da insignificância

Resumo: Este artigo tem como escopo fazer uma análise do princípio da insignificância e da sua importância para o direito penal, analisando os seus fundamentos e abordando a figura do delito de furto. Haverá um exame acerca da aplicação desse princípio no crime de furto e de como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal vem se posicionando quanto à aplicação do referido princípio, sobretudo nas situações de crimes de bagatela. Comentar-se-á, ainda, de forma crítica, a desconsideração do princípio da insignificância por parte de muitos magistrados, além do critério adotado pelos tribunais superiores para que haja sua aplicação no caso concreto.

Palavras-chave: Princípio da insignificância. Crime de furto. Aplicação. Magistrados. Tribunais Superiores.

Sumário: 1. Introdução 2. Princípios 3. O direito penal e o princípio da insignificância 4. Fundamentos do princípio da insignificância 4.1. Princípio da intervenção mínima ou ultima ratio 4.2. Princípio da ofensividade (lesividade) 4.3. Princípio da proporcionalidade 5. Considerações gerais sobre o crime de furto 5.1. Evolução histórica do crime de furto 5.2. Bem jurídico e sujeitos do delito 5.3. Tipicidade objetiva e subjetiva 5.4. Furto privilegiado 5.5. Modalidades qualificadas 6. A aplicação do princípio da insignificância no crime de furto e como a jurisprudência do STJ e do STF trata do assunto 6.1. Possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no crime de furto 6.2. Critério adotado pelo superior tribunal de justiça e pelo supremo tribunal federal para a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto 7. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Não se pode sustentar num Estado democrático de direito a não aplicação do princípio da insignificância em situações que não provoquem significativa lesão a um bem jurídico tutelado pelo direito penal. Este princípio atua em conformidade com a Constituição Federal, devendo ser aplicado quando inexistir a tipicidade material do delito.

Em se tratando do crime de furto, é inadmissível que não ocorra a aplicação do princípio da insignificância por parte dos magistrados. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, pelo fato de uma quantidade significativa de processos chegarem até esta instância, tem adotado alguns critérios para a aplicação do princípio da insignificância no delito de furto.

O presente estudo tem por objetivo, portanto, a partir da análise de fontes doutrinárias e jurisprudenciais, demonstrar o quão imperiosa se revela a aplicação do princípio da insignificância no crime de furto, nos casos de ínfima lesão ao patrimônio, conhecidos como crimes de bagatela, diante da sua total conformidade com os princípios constitucionais e com a própria finalidade do direito penal.

Para tanto, será abordado o que são os princípios, a necessária vinculação do direito penal ao princípio da insignificância e com seus fundamentos, quais sejam: o princípio da intervenção mínima (ultima ratio), o princípio da lesividade e o princípio da proporcionalidade. Além disso, será feito algumas considerações gerais sobre o crime de furto. Haverá uma abordagem acerca da evolução histórica do crime de furto, do bem jurídico tutelado, dos sujeitos de tal delito, do furto privilegiado, das modalidades qualificadas e da tipicidade objetiva e subjetiva.

Por fim, haverá uma análise da aplicação do princípio da insignificância no crime de furto e os elementos adotados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF) para sua incidência, fazendo-se, ao final, uma crítica ao fato de muitos magistrados das instâncias inferiores ainda insistirem em não aplicar tal princípio em situações de flagrante ausência de lesividade.

Como técnica de pesquisa, utilizou-se pesquisa bibliográfica, a exemplo de livros, artigos científicos impressos e de meios eletrônicos, bem como foi consultado repositório jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

2 PRINCÍPIOS

Os princípios são normas jurídicas que conferem coerência ao sistema. Eles são fonte do direito material e, convertem-se em normas-princípios, quando absorvidos positivamente pelo ordenamento jurídico. É fundamental, no Estado democrático de direito em que vivemos, dar a devida importância aos princípios posto que estes servem de alicerce para o sistema jurídico evitando assim que não haja a subversão dos valores fundamentais que norteiam o direito.

Para que se tenha uma compreensão inicial acerca dos princípios faz-se oportuno se remeter aos dicionários. Adalberto Prado E Silva aduz o significado de princípio como sendo “aquilo do qual alguma coisa procede na ordem do conhecimento ou da existência” [1]. Então tem-se o sentido semântico de princípio como sendo este o começo, a origem de alguma coisa.

Para Humberto Ávila[2], os princípios são normas de primeiro grau,assim como as regras,que impõem a promoção de um estado ideal de coisas; são normas que instituem um conteúdo desejado como ponto de partida para a procura dos meios. Para ele, positivar princípios nos leva a adoção de comportamentos necessários à consecução dos princípios.

Das lições de Eros Roberto Grau[3], extrai-se que os princípios de direito são normas jurídicas que correspondem aos princípios explícitos, presentes no texto constitucional ou nas leis e os princípios implícitos, sendo estes deduzidos do resultado da análise de um ou mais preceitos constitucionais ou proveniente da legislação infraconstitucional. Os princípios gerais de direito já se encontram em estado de latência no interior de um determinado ordenamento jurídico.

Dirley Da Cunha Júnior define os princípios jurídicos como:

“As normas jurídicas fundamentais de um sistema jurídico, dotadas de intensa carga valorativa, e por isso mesmo superiores a todas as outras, que se espraiam, explícita ou implicitamente, por todo o sistema, dando-lhe o fundamento e uma ordenação lógica, coerente e harmoniosa. Em razão de sua força normativa e da elevada carga axiológica, os princípios determinam o conteúdo das demais normas e condicionam a compreensão e aplicação destas à efetivação dos valores que eles consagram. São, em síntese apertada, as fundações normativas vinculantes de um dado sistema jurídico.”[4]

Enfim, os princípios, como postulados que representam os valores fundamentais de um Estado democrático de direito são de suma importância para o ordenamento jurídico. Por serem normas de hierarquia superior à das regras, servem de fundamento e direcionam a elaboração das demais regras jurídicas além de orientarem na interpretação e aplicação das normas jurídicas no caso concreto. Os princípios refletem os valores fundamentais da ordem jurídica e dão unidade ao sistema.

3 O DIREITO PENAL E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O direito penal surge como uma alternativa à vingança pública, privada ou divina que se instalava na sociedade. A história deste ramo do direito é a historia da relativização dos poderes e dos abusos cometidos pelo Estado e dos abusos cometidos entre os indivíduos. O surgimento do direito penal significou um avanço, na medida em que, representou e representa um sistema de garantias para a sociedade, frente às diversas possibilidades de reações, públicas ou privadas, violentas e arbitrárias tanto quanto o sistema penal. Porém, apesar do surgimento de tal ramo do direito significar um progresso, ainda há o cometimento de reações primitivas que ainda não foram extintas:

“A superação destas formas primitivas de direito penal e o estabelecimento de um moderno direito penal preventivo até hoje não foram concluídos, estando sempre ameaçados de recaída em formas mais primitivas, devendo-se distinguir um aspecto objetivo, referido ao fato,bem como um aspecto subjetivo,referido ao autor.”[5]

A função do direito penal é tutelar os bens jurídicos mais relevantes e essenciais para uma determinada sociedade quando houver uma grave lesão a este bem protegido pela norma penal com o objetivo de assegurar o convívio harmonioso da comunidade. Entende-se por bem jurídico os valores sociais, éticos, morais e culturais presentes nos indivíduos, singularmente, e, de uma forma geral, presentes no seio da comunidade. Esses valores são de extrema importância para a convivência no âmbito da coletividade, fazendo com que haja uma proteção estatal obrigatória, com o objetivo de garantir o bem estar social.

Há quem afirme que o princípio da insignificância surgiu no direito romano conforme a máxima que se infere no brocardo minima non curat pretor (o pretor não cuida de coisas sem importância) [6]. Outros, porém, sustentam que tal princípio tem a sua origem na Alemanha, no período da primeira guerra mundial, com característica patrimonial-“criminalidade de bagatela” [7].

O princípio da insignificância encontra-se explicitado no artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão onde se infere neste documento a seletividade do direito penal, sendo alvo de sua atuação as ações nocivas à sociedade, não se preocupando com condutas insignificantes.

O princípio da insignificância surge como instrumento orientador dos intérpretes e aplicadores da lei penal, quando da análise do tipo penal, para excluir as situações consideradas como de bagatela, que se configura em condutas socialmente insignificantes e que não atingem de forma relevante os bens jurídicos posto que:

“[…] a criminalidade de bagatela se situa exatamente no campo dessas lesões inofensivas, de pouca ou mínima significação, e sua relevância para a justiça criminal consiste não apenas na carga excessiva provocada pelo montón de minudencias que impede a persecução de fatos puníveis graves, mas também numa atitude, cada vez mais lassa da população sobre o âmbito do punível, produzida inevitavelmente pelo emprego indiscriminado do direito penal”.[8]

Em relação ao crime de furto, que será estudado posteriormente, o magistrado deve ater-se ao princípio da insignificância, quando se tratar de crimes de bagatela,analisando a tipicidade material, ou seja, se o fato é materialmente típico e atentando ao fato de que o legislador de 1940 deu maior importância a inviolabilidade da propriedade privada, frente ao regime capitalista.

A tipicidade material consiste na verificação no caso concreto da ocorrência de efetiva lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Trata-se de um juízo de valor para se analisar se aquele bem no caso concreto deve ser protegido ou não pelo direito penal. As condutas que, formalmente se amoldam ao tipo penal, ou seja, que se ajustam ao modelo abstrato que descreve um determinado comportamento como proibido, criado pelo poder legislativo, e que não apresentam nenhuma relevância material não deverão configurar a tipicidade penal.

É necessário que a lesão praticada contra o bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora seja grave, caso contrário haverá a aplicação do princípio da insignificância. É preciso que o bem jurídico possua dignidade penal para, ao final, caso haja uma ofensividade grave da conduta, provocando um dano para a sociedade, seja esta inscrita no tipo penal. Não faz sentido, portanto, o Juiz aplicar uma sanção penal em casos de furto de coisa insignificante, diante da insignificância da lesão ao bem jurídico protegido. Cezar Roberto Bitencourt traz uma noção do que seja o princípio da insignificância:

“Segundo esse princípio, é necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Frequentemente, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material, por não produzirem uma ofensa significativa ao bem jurídico tutelado. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.”[9]

4. FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

4.1 PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA OU ULTIMA RATIO

O princípio da intervenção mínima ou ultima ratio ou ainda princípio da necessidade tem como escopo resguardar a atuação do direito penal na medida em que este somente deverá atuar se e somente se não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos relevantes para a sociedade, devendo então o Estado se valer deste princípio norteador do princípio da insignificância.

Sua origem está associada ao Iluminismo na Europa, onde foi consagrado no artigo 8º da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 prescrevendo que: “A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias e ninguém pode ser punido senão por força de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito e legalmente aplicada”. Este princípio não se encontra explicitado na Constituição Federal de 1988, cabendo ao legislador e ao julgador dar a sua devida atenção.

Para que se respeite o princípio da intervenção mínima é fundamental dar preferência a todos os modos extrapenais para a solução de conflitos posto que o direito penal é o instrumento normativo mais violento de regulação social e além disso, é preciso que ao analisar o tipo penal,o juiz exclua situações consideradas como de bagatela.

O direito penal tem que está em consonância com a Constituição Federal posto que ambos, Estado e direito, devem garantir a convivência harmônica entre os indivíduos. Porém, é fundamental estabelecer limites a atuação do direito penal em certas situações, posto que a intervenção penal é uma das armas que o Estado deve usar em último caso, por se tratar de um instrumento de afirmação e reprodução das desigualdades sociais amparado pela ilusória igualdade formal. Tais limites de intervenção do direito penal poderão ser entendidos quando se abre a possibilidade de atuação de um direito penal mínimo e:

“Falar em direito penal mínimo não é estatuir a ductibilidade destituída de critério e o permissivismo, mas sim edificar uma ordem jurídica compatível com os direitos da humanidade, negando ao Estado uma liberdade irrestrita para perseguir, acusar e reprimir – o que apenas se concilia com regimes arbitrários e ditatoriais, em que as pessoas são estimuladas a verem no outro apenas um inimigo, dissolvendo-se, em conseqüência, os vínculos societários (a negação do outro destrói a idéia de sociedade e, pois, o próprio direito)”.[10]

A liberdade, postulado fundamental do Estado democrático, consagrada no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, somente deverá ser relativizada quando há um interesse público superior, ou seja, quando há a necessidade de preservação dos valores democráticos. Por conta disso, a intervenção do direito penal deve ser utilizada em nome da liberdade, posto que a não- liberdade é a exceção, utilizando-a somente em situações excepcionais.

O direito penal, como manifestação do poder, é a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, por ser o instrumento mais violento de regulação social. Esta medida extrema deverá ser suprimida face ao modelo de direito penal mínimo, que representa uma atuação racional do Estado.

O Estado, somente deverá atuar quando outras medidas e possibilidades de solução dos conflitos sociais se tornem insuficientes para a proteção dos cidadãos e prevenção do crime através de uma intervenção jurídica não – penal frente às reações informais arbitrárias[11]. Tal intervenção somente se justifica quando não se possa mais resolver o conflito através de outras medidas alternativas, ou seja, o controle social poderá ser resolvido com a adoção de mecanismos primários como, por exemplo, as sanções extrapenais, a ação civil, os regulamentos de polícia, etc. Portanto, a intervenção penal se torna necessária quando:

“[…] fracassem as políticas social e de formação e só quando é iniludível para a vida em comum da sociedade, intervirá o direito criminal, pois se assim não o for, o Estado converter-se-á em Estado simplesmente policial e, ademais, se correrá o risco de paralisar a atividade social por meio da violência penal. E, convenhamos, não podem os cidadãos, dentro de um Estado de direito, viver debaixo da ameaça constante da violência; tampouco da que exerce o Estado, pois isso significaria a negação desse próprio Estado de direito.”[12]

O direito penal é a ultima ratio, e por conta disso, resulta na necessidade de respeito ao princípio da intervenção mínima, como uma forma de limitar o poder punitivo do Estado. Por isso, a necessária busca por um direito penal mínimo torna-se essencial para que se reflita se há ou não a necessidade do emprego desmedido da violência pública.

É importante deixar bem claro que a utilização do direito penal mínimo prestigia a Constituição Federal, através da atuação racional do Estado, minimizando o âmbito de intervenção do sistema penal, e assim, limitando-se apenas as situações que devam ser amparadas por esse sistema, como por exemplo, o homicídio, o latrocínio e o seqüestro, para a garantia do Estado democrático de direito.

O princípio da intervenção mínima atua na medida em que as instâncias primárias de solução dos conflitos se tornam eficazes, sejam formais ou informais, de prevenção e controle sociais. Este caráter subsidiário se faz necessário quando não há a comprovação da conveniência ou utilidade da garantia punitiva se tornando válida, então, a intervenção mínima do direito penal, sendo esta: “Uma tendência político-criminal contemporânea, que postula a redução ao mínimo da solução punitiva nos conflitos sociais, em atenção ao efeito freqüentemente contra-producente da ingerência penal estatal[…]”.[13]

Do princípio da intervenção mínima decorre o caráter fragmentário do direito penal, bem como a sua natureza subsidiária. A subsidiariedade do direito penal encontra-se explicitado de maneira clara com a seguinte explanação:

“Dizer como Montesquieu, que toda pena que não deriva da necessidade é tirânica, ou, como Beccaria, que proibir uma enorme quantidade de condutas indiferentes não é prevenir os crimes que delas possam resultar, mas criar outros novos, ou ainda, como a Constituição Francesa de 1791(art.8º), que a lei não deve estabelecer penas que não sejam estritamente e evidentemente necessárias, outra coisa não é senão reconhecer, ao menos politicamente, o caráter subsidiário da intervenção penal, como a mais violenta das formas de intervenção do Estado na vida dos cidadãos. É reconhecer que não se deve apelar a esse castigo extremo senão quando não se puder, de fato, conjurar a lesão de que se trate por instrumentos menos dramáticos. É reconhecer-lhe, enfim, o caráter de extrema ou ultima ratio da política social.”[14]

O objetivo do direito penal é a proteção dos bens jurídicos mais importantes para uma sociedade. Esta escolha feita pelo legislador, a partir da adoção de critérios políticos e baseado no contexto pelo qual está inserida a sociedade, elencou os bens tidos como fundamentais para a manutenção do Estado de direito. Por isso, é que o direito penal possui uma natureza fragmentária, ou seja, não protege todos os bens jurídicos e sim os mais fundamentais e nem tampouco todas as lesões eleitas pela coletividade e sim as mais relevantes e necessárias para o convívio em sociedade.

Não é demais lembrar que é decorrente da natureza fragmentária do direito penal que surge o princípio da insignificância para dar coesão ao sistema penal. Ele deve ir até onde seja necessário para a proteção desses bens jurídicos, não devendo se ocupar de situações de bagatela. Além disso, cabe ressaltar a teoria garantista que consagra em um dos seus axiomas a necessidade de proteger determinados bens tidos como fundamentais-Nulla Lex sine necessitate.

Este ramo do saber atua sobre interesses jurídicos relevantes no qual a sua atuação é imprescindível. O princípio da fragmentariedade está ligado ao princípio da lesividade, que será estudado posteriormente, e ambos os princípios atuam para a consecução do direito penal mínimo, definindo quais são os direitos e interesses, necessários e fundamentais, para a proteção por parte do direito penal.

4.2 PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE (LESIVIDADE)

A ideia de ofensividade da conduta a um determinado bem jurídico é inerente à noção de crime. A intervenção do direito penal somente se faz necessária quando uma conduta represente lesão ou ameaça de lesão a um determinado direito ou interesse de outrem, ou seja, somente as condutas que ensejem lesões a bens jurídicos de terceiros terão que ser criminalizadas. Este princípio limita a atuação do legislador quando da criminalização de condutas, haja vista que se restringe as condutas que serão alvo de incriminação do direito penal.

O princípio da lesividade surge no período do Iluminismo e se consagrou com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão que em seu artigo 5º prescrevia que: “A lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade. Tudo que não é vedado pela lei não pode ser obstado e ninguém pode ser constrangido a fazer o que ela não ordene”.

Este princípio não se encontra previsto na Constituição Federal de 1988. Ele deriva da observância dos demais princípios explicitados na Carta Magna e por isso deve ser levado em conta pelo legislador e pelo intérprete quando da cominação da pena. Luigi Ferrajoli assevera que o princípio da lesividade:

“Historicamente […] tem tido um papel essencial na definição do moderno Estado de direito e na elaboração,quando menos teórica,de um direito penal mínimo, facilitando uma fundamentação não teológica nem ética, senão laica e jurídica, orientado-o para a função de defesa dos sujeitos mais frágeis por meio da tutela de direitos e interesses considerados necessários e fundamentais.”[15]

A análise da tipicidade do delito, através da adequação do fato concreto à previsão legal, não deve seguir um juízo lógico-formal. Há condutas que não têm significação penal, ou seja, não são merecedoras de pena por possuir uma ínfima significação social. Neste caso, o bem jurídico foi atingido em mínima intensidade ou nem sequer foi atingido, sendo desnecessário o uso da sanção penal. Nesse sentido, vale citar a lição de Lopes:

“O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devam ser estranhos ao direito penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo, na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo”.[16]

O princípio da lesividade atua em consonância com o princípio da insignificância porque se não atendido aquele deve-se aplicar o princípio da insignificância como forma de reparar a desatenção ao princípio da ofensividade e com isso evitar a incriminação da conduta que, na verdade, não lesionou bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora.

4.3. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O Código de Hamurabi, ao instituir a Lei do Talião (“olho por olho, dente por dente”) trouxe consigo a idéia de proporcionalidade, representando um avanço em relação ao período caracterizado pelas vinganças que perpetraram nas antigas civilizações. Porém, apesar de tal progresso, há uma flagrante ofensa ao princípio da humanidade no Talião.

Com o advento do Iluminismo na Europa, surgiu a idéia de humanização da intervenção penal e a limitação do poder absoluto do monarca. Neste período as idéias de Rousseau, Beccaria e Montesquieu trouxeram a consagração dos valores referentes à humanização das sanções penais na qual desencadeou o fortalecimento da noção de proporcionalidade inserida no artigo 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 no qual dispunha que: “A lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”.

O princípio da proporcionalidade é princípio constitucional implícito posto que não consta expressamente no texto constitucional mas deriva-se deste.Os ordenamentos jurídicos seguem duas diferentes influências quanto à adoção da proporcionalidade.A doutrina alemã trata da proporcionalidade como uma norma constitucional não escrita decorrente do Estado Democrático de Direito.Já a doutrina norte-americana aduz que a proporcionalidade deriva-se do princípio do devido processo legal.[17]

No direito brasileiro, há quem afirme que a proporcionalidade se deduz de outros princípios expressos na Constituição de 1988 como, por exemplo, o princípio da individualização das penas (artigo 5º, XLVI, CF/88) [18].

O princípio da proporcionalidade funciona quando há a escolha pelo direito penal entre os meios a serem empregados e os fins a serem alcançados, visando a limitação dos interesses individuais para atender o interesse público e para tanto, mister aferir os seus pressupostos que são a adequação, a necessidade (ou exigibilidade) e a proporcionalidade em sentido estrito. Todos estes critérios devem obedecer esta ordem.

O princípio da proporcionalidade é de suma importância para o exercício do jus puniendi do Estado e deve ser respeitado tanto pelo legislador quanto pelo julgador. É o que leciona Fábio Roque Da Silva Araújo:

“[…] o princípio da proporcionalidade desempenha papel fundamental no sentido de legitimar e limitar o poder de punir do Estado. Referido princípio não se orienta, tão-somente, ao julgador, ao responsável pela aplicação em concreto da sanção penal abstratamente cominada. Ao revés, ao proceder à incriminação das condutas, deve o legislador pautar-se pelas diretrizes ditadas por referido princípio, sob pena de, sob o manto da legitimidade formal do princípio da legalidade, consagrar afrontas e violações ao sistema de direitos e garantias desenhado pela Constituição Federal de 1988”.[19]

A adequação significa que se deve utilizar meios adequados para a realização de um fim colimado, justificando-se tal medida adotada pelo Estado para a proteção de outros bens jurídicos protegidos pela Constituição, quando da limitação de outros direitos fundamentais. Segundo Mirian Gonçalves Dilguerian, “O subprincípio da conformidade ou adequação dos meios diz respeito ao fato de que, ao se adotar uma medida para realização do interesse público, visando a alcançar um determinado fim, deve-se escolher aquela apropriada” [20].

A necessidade ou exigibilidade consiste em adotar a medida, dentre as disponíveis, que menos restrinja o direito fundamental em apreço para a realização do fim almejado. No que tange o direito penal, a idéia da necessidade da medida a ser adotada está associada ao princípio da intervenção mínima posto que a tutela penal somente se faz necessária quando forem insuficientes outras formas de controle social.

Há uma vinculação entre o princípio da proporcionalidade da sanção penal e o princípio da insignificância, na medida em que, quando o delito não significar uma ofensa grave a um bem jurídico relevante, não se deve falar em incidência da pena, face à ausência de proporcionalidade.

O princípio da proporcionalidade em sentido estrito se caracteriza quando o meio a ser adotado não possa significar uma desproporção ao fim pretendido. É preciso haver uma menor restrição possível do direito fundamental. Na seara penal, este princípio se infere quando da aplicação da pena. Ele recebe o nome de princípio da proporcionalidade das penas neste ramo do direito. Este princípio direciona a cominação da sanção penal na medida em que deve haver uma proporção entre a gravidade do delito e a pena cominada.

Cabe salientar que estes pressupostos de aplicação do princípio da proporcionalidade, quais sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, auxiliam o legislador quando da incriminação de condutas consideradas criminosas e a cominação da pena quanto ao julgador, aplicador da sanção penal, configurando-se com isso o jus puniendi estatal.

5. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CRIME DE FURTO

5.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO CRIME DE FURTO

O delito de furto sempre existiu em toda a sociedade, desde a antiguidade. Em Roma, inicialmente, o furto estava inserido no campo do direito privado sendo que em período ulterior, a Lei das XII Tábuas regulamentou o furto, diferenciando-o em furto manifesto e furto não – manifesto, caso ocorresse ou não em flagrante delito, como aduz Cezar Roberto Bitencourt:

“A Lei das XII Tábuas já punia o crime de furto, distinguindo-o em manifesto e não manifesto. Ocorria o furtum manifestum quando o agente era surpreendido em flagrante delito, praticando a ação ou no lugar em que esta fora praticada […].”[21]

 Posteriormente, o direito romano progrediu quanto a este delito, diferenciando-o do crime de roubo. No período imperial romano, surgiram sanções mais rigorosas em relação aos casos de furto qualificado como, por exemplo, o furto de gado e o furto de grande monta. O furto somente foi ontologicamente concebido pelo estudo do jurisconsulto Paulo, que procurou saber o que é o furto, definindo-o da seguinte forma: “furtum est concrectatio rei fraudulosa” (furto é a subtração violenta das coisas).

Para que se configurasse o delito de furto em Roma, fez-se necessário a presença de quatro elementos: a contrectatio que é a posse ilegal e a subtração da coisa, levando-a para outro lugar, o animus furandi que tem por finalidade ter para si ou para outrem a coisa alheia, a coisa móvel e a presença do invito domino, ou seja, contra a vontade do dono.

Na Alemanha, a clandestinidade, era o elemento diferenciador do furto e do roubo, sendo aquele definido como a subtração clandestina de uma coisa que se encontra sob o domínio de outrem, não havendo o intuito de lucrar que somente apareceu no século XVIII. No período medieval italiano, a subtração da coisa era vista como uma ação externa, independente da ruptura do domínio sobre a coisa ou da posse, além de independer também da distância espacial do bem.

Na época do Brasil colonial vigoravam em Portugal as Ordenações Afonsinas que, posteriormente, foi substituída pelas Ordenações Manuelinas até que em 1569, a Compilação de Duarte Nunes Leão a substituiu. Porém, tais Ordenações não foram eficazes na colônia diante do Direito criado pelos donatários. Nesta época, as Ordenações Filipinas promulgadas por Filipe II no ano de 1603, formalmente, estatuíram a lei penal com grande violência. Durante o período imperial, o Código Criminal tratou do crime de furto inserindo-o no rol dos crimes contra a propriedade. Já o Código Penal de 1890 inseriu o delito de furto na parte que tratava dos crimes contra a propriedade pública e a particular.

Atualmente, com o Código Penal de 1940, o legislador inseriu o crime de furto na parte especial do código penal com o título referente aos crimes contra o patrimônio, que assim prescreve: “Art.155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.”

5.2. BEM JURÍDICO E SUJEITOS DO DELITO

O bem jurídico protegido pelo direito penal, no crime de furto, tipificado no artigo 155 do Código Penal, é o patrimônio, estando nele englobado a posse, a propriedade e a mera detenção, sendo este o pensamento da maioria dos doutrinadores. Neste sentido, posiciona-se Julio Fabbrini Mirabete:

“[…] é inegável que o dispositivo protege não só a propriedade, como também a posse (direta ou indireta) e a detenção, devendo-se ter por primeiro o bem jurídico daquele que é afetado imediatamente pela conduta criminosa, que, no caso do furto, é somente a posse quando o possuidor não é o dominus. É indiferente que a vítima possua a coisa em nome próprio ou alheio ou que se trate de posse ilegítima; basta que o apoderamento por parte do agente constitua ato ilegal.”[22]

Porém, de acordo com Rogério Greco[23], apesar de considerar a posse como um bem protegido pelo direito penal presente no artigo 155, existindo a perda tanto para o proprietário deste bem como para o possuidor, não há como enxergar tal perda para o mero detentor, não havendo a possibilidade de a detenção da coisa se valer da proteção jurídica.

O sujeito ativo do crime de furto poderá ser qualquer pessoa (delito comum), com a exceção do proprietário e do possuidor posto que, caso o proprietário retire a coisa móvel que lhe pertencia e que estava sob o domínio de outrem, responderá pela modalidade de exercício arbitrário das próprias razões tipificado no artigo 345 do Código Penal. Tratando-se de furto de coisa comum, o proprietário será sujeito ativo do delito e tal conduta encontra-se incriminada no artigo 156 do código penal.

Caso o possuidor não devolva a coisa ao proprietário, será incriminado por apropriação indébita. O possuidor e o proprietário da res furtiva são os sujeitos passivos do crime de furto sendo que poderão ser pessoa física ou jurídica, consoante Rogério Greco[24]·. Já para Luiz Regis Prado[25], além do proprietário e do possuidor, há ainda a figura do mero detentor como sujeito passivo do delito de furto.

5.3. TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

A tipicidade objetiva consiste na conduta humana de subtrair, ou seja, retirar de uma pessoa coisa alheia móvel, pressupondo o não consentimento do sujeito passivo para a configuração do crime de furto. A subtração poderá ser praticada com ou sem a presença da vítima através de animais, de pessoas ou de instrumentos, posto que se trata de delito de forma livre, que de acordo com as palavras de Damásio De Jesus[26], são os delitos cometidos por meio de qualquer comportamento que provoque determinado resultado.

Por “coisa alheia”, esta deve ser entendida não somente por possuir um valor econômico (valor de troca), mas também um valor de uso, ou seja, de natureza sentimental, sem valor econômico,gerando ,via de regra, a não incidência do princípio da insignificância[27]. A palavra “alheia” expressa a necessidade de a coisa pertencer a alguém que não a pessoa que subtraiu, não sendo possível se falar em furto simples de coisa sem dono (res nullius), coisa abandonada (res derelictae) ou coisa comum (res commune omnium). Esta se encontra tipificada no artigo 156 do código penal (furto de coisa comum). Ademais, é necessário que a coisa seja “móvel”, ou seja, passível de remoção.

O tipo subjetivo do crime de furto é o dolo que é a vontade livre e consciente de subtrair e com isso, deverá haver o animus furandi que é a vontade do agente de subtrair para si ou para outrem a coisa alheia móvel, independentemente da intenção de lucrar.

5.4. FURTO PRIVILEGIADO

O parágrafo 2º do artigo 155 do código penal trata do furto privilegiado onde há a junção da primariedade do agente e o pequeno valor da coisa subtraída, cabendo ao juiz: substituir a pena de reclusão pela pena de detenção ou diminuir a pena de um a dois terços ou ainda aplicar somente a pena de multa.

A primariedade do agente diz respeito que o mesmo não deverá ser reincidente, não havendo a possibilidade de ser substituída por maus antecedentes que é uma circunstância judicial quando do momento da aplicação da pena pelo julgador. Em relação à coisa de “pequeno valor” deve-se atentar ao conceito de tal expressão.

É visível no parágrafo 2º do artigo 155 do código penal que a expressão refere-se à coisa furtada, excluindo-se então a possibilidade de se levar em conta a vítima, o prejuízo que lhe foi causado. Porém, Celso Delmanto[28] salienta que:

“[…] atualmente, são dois os principais critérios usados na aferição do “pequeno valor”: a. Refere-se ao prejuízo efetivamente sofrido pelo ofendido. b.É relativo ao valor da coisa e não ao prejuízo.Quanto à quantidade que se considera como “pequeno valor” ,tem-se em vista ,geralmente,valor igual ou inferior ao salário mínimo,que pode,porém,ser ultrapassado em casos especiais […]”.

5.5. MODALIDADES QUALIFICADAS

O Código Penal abre a possibilidade de qualificar o delito de furto. Tais modalidades qualificadas encontram-se previstas nos incisos do parágrafo 4º do artigo 155 e no parágrafo 5º do mesmo artigo da lei penal. Se o delito for cometido com a incidência das modalidades qualificadas dos incisos constante do parágrafo 4º do aludido artigo, a pena será de reclusão de 2 (dois) a 8(oito) anos e multa.Se houver a prática da modalidade prevista no parágrafo 5º do artigo 155 do Código Penal a pena cominada será de reclusão de 3(três) a 8(oito) anos.

Prevista no inciso I, parágrafo 4º do artigo 155 do código penal, a modalidade qualificada “com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa” abre duas possibilidades de ação por parte do sujeito ativo. Na primeira, o agente destrói o obstáculo, presumindo-se, com isso, o uso da violência para a subtração da coisa. Na segunda, há o rompimento do obstáculo que é a mesma coisa de eliminá-lo. Ambas as ações poderão ser praticadas antes, durante e até mesmo após a subtração da res furtiva.

No inciso II do parágrafo supracitado há outra qualificadora do crime de furto que é quando ocorre o delito de furto com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza. O abuso de confiança pressupõe uma relação de confiança, pautada na lealdade entre a vítima e o agente, devendo tal relação ser comprovada anteriormente à prática do delito. A fraude significa que o agente, agindo com meios ardilosos com o intuito de induzir ou manter a vítima em erro, pratica a subtração da coisa. Trata-se de instrumento para tornar mais fácil a subtração, tirando a atenção da vítima sobre a coisa e, por isso, há a qualificadora deste delito.

A escalada consiste no ingresso via anormal, do sujeito ativo, através de um maior esforço para adentrar no lugar do delito e subtrair a coisa alheia móvel, mesmo que o seu corpo não ingresse totalmente no ambiente em que cometerá o furto. Por fim, na destreza o agente age com bastante habilidade, na qual a vítima não percebe que está sendo subtraída. Mas, se esta encontrava-se em sono profundo ou em um estágio de embriaguez avançado não há como qualificar o delito posto que a mesma não tinha como perceber a subtração.

A terceira modalidade qualificadora está prevista no inciso terceiro do parágrafo 4º do artigo 155 do código penal e consiste na execução do delito de furto com emprego de chave falsa. Entende-se por “chave falsa” qualquer ferramenta que consiga abrir fechaduras mesmo que não tenha o formato de uma chave com o escopo de facilitar a execução do delito. O uso de chave verdadeira não qualifica o crime como salienta Luiz Regis Prado, afirmando que “não se configura a qualificadora quando o agente se utiliza da chave verdadeira, subtraída de seu proprietário ou encontrada por outrem, hipótese que eventualmente pode caracterizar o furto mediante fraude […]” [29].

O crime de furto praticado mediante o concurso de duas ou mais pessoas configura uma das modalidades qualificadas e está inserida no inciso IV, parágrafo 4º do artigo 155 do código penal. A prática desta infração penal se configura quando há a presença de pelo menos duas pessoas que tenham o conhecimento do ilícito. Por fim, a última qualificadora do delito de furto está presente no parágrafo 5º do artigo 155 da lei penal que se refere a subtração de veículo automotor.A lei nº 9.426 de 24 de dezembro de 1996, criou esta modalidade de qualificadora do crime de furto, acrescentando, por conseguinte, este parágrafo. Tal qualificadora diz respeito a veículos automotores quando estes sejam transportados para outro Estado ou para o exterior.

6. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE FURTO E COMO A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO STF TRATA DO ASSUNTO

6.1. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CRIME DE FURTO

Ao tipificar condutas, o legislador seleciona alguns bens jurídicos mais fundamentais para a sociedade que serão protegidos pelo direito penal. Ele atua diante de interesses jurídicos relevantes, cabendo nestes casos a tutela penal. Ao tipificar certos comportamentos, o legislador penal o prevê abstratamente, necessitando, por conseguinte, da sua adequação ao fato concreto.

Ao prescrever os tipos abstratos, o legislador não é capaz de enxergar a intensidade da lesão para que possa auferir uma relevância penal cabendo aos aplicadores do direito fazer essa análise. Neste sentido, Paulo De Souza Queiroz assevera que: “[…] o que in abstrato é penalmente relevante pode não o ser verdadeiramente, isto é, pode não assumir, in concreto, suficiente dignidade e significação jurídico-penal” [30].

Para que se possa arguir pela intensidade da lesão ao bem jurídico, é necessário verificar a tipicidade material da conduta. Vale lembrar que a tipicidade penal consiste na tipicidade formal, que é a adequação ao tipo em abstrato previsto na lei penal ao caso concreto, e na tipicidade material, que consiste no juízo valorativo para analisar se o bem jurídico, in concreto, deverá receber a proteção do direito penal. É nesta segunda vertente que se abre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no crime de furto,quando não houver lesão significante ao bem jurídico, não havendo então a possibilidade de se falar em tipicidade material do fato afastando, por conseguinte, a tipicidade penal. É o que se infere no seguinte julgado do STJ:

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO. UMA RODA DE CARRINHO DE MÃO E UM CARRINHO DE BRINQUEDO. VALOR: R$ 23,00. BENS RECUPERADOS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO.

1. Consoante entendimento jurisprudencial, o “princípio da insignificância – que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal – tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. (…). Tal postulado – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público.” (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de Mello, DJU 19.11.2004).

Informações Sobre o Autor

Sara Brandão

Acadêmica de direito da UNIJORGE